Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGOS DECLARATORIOS: ED XXXXX-16.2010.5.24.0066

Recorrente : EDSON DE SOUZA SILVA Advogado : Dr. Ismael Gonçalves Mendes Recorrida : EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT Advogada : Dra. Ane Carolina de Medeiros Rios BL/ D E C I S à O Recurso Extraordinário de Edson de Souza Silva em face do acórdão da SBDI-1 deste Tribunal, complementado pelo acórdão dos embargos de declaração, pelo qual aquele Colegiado conhecera dos embargos de divergência do recorrente e, no mérito, negou-lhes provimento, para manter o acórdão da 2ª Turma desta Corte, em que não se conhecera do seu recurso de revista quanto ao tema da progressão horizontal por merecimento. Nas razões recursais, o recorrente suscita preliminar de repercussão geral da questão constitucional referente à negativa de prestação jurisdicional, à guisa de violação dos artigos 5º, incisos XXXV e LV , e 93, inciso IX, da Constituição, ao argumento de o órgão julgador não ter examinado a pretensa violação dos artigos 3º, inciso IV, e 7º, incisos XXX e XXXVII, daquele Texto Constitucional, quando provocado por meio de embargos de declaração. Acrescenta, na sequência, que a vulneração a tais preceitos constitucionais surgiu no acórdão recorrido, à medida que a controvérsia em torno do direito à progressão horizontal por merecimento fora dirimida com base no artigo 37, caput , da Carta de 88, circunstância considerada emblemática da higidez jurídica dos seus embargos de declaração. Pois bem, não é demais lembrar que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 23/6/2010, ao apreciar a Questão de Ordem no AI nº 791.292/PE (Rel. Min, Gilmar Mendes, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional. No julgamento do mérito, assentou, contudo, que o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão . Ve-se desse precedente ter a Suprema Corte descartado a hipótese de ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituição, se o acórdão ou a decisão estiverem fundamentados, mesmo que concisamente, sem necessidade de que haja fundamentação correlata a cada uma das alegações ou provas, tampouco se essa se mostre ou não juridicamente correta, visto que, nesse caso, terá havido mero erro de julgamento, sabidamente inassimilável ao vício da negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido, cabe trazer à colação tópico do acórdão que rejeitara os embargos de declaração, no qual o Colegiado de origem, ao salientar que não havia nenhuma omissão a ser sanada no acórdão embargado, deixou consignado o seguinte: [...] O embargante, em seu apelo de declaração, alega omissão do julgado quanto à progressão por merecimento, aduzindo que dúvida não paira de que se trata de condição potestativa nula de pleno direito, isto é, sujeita os empregados ao arbítrio do empregador quanto ao implemento dos efeitos do que foi estabelecido no PCCS, aliás, direitos previstos no § 2º e § 3º como alternativa ao direito geral de isonomia estabelecido no caput e no § 1º do art. 461 da CLT. Aponta, ainda, a omissão do julgador no exame do aspecto de que o art. 115 do Código Civil de 1916 e o art. 122 do Código Civil de 2002 consideram nulas as condições que privem o ato jurídico de eficácia ou que a coloquem sob o domínio de uma das partes, aduzindo que as promoções horizontais por merecimento não podem ficar vinculadas ao puro arbítrio da diretoria, sob pena de fazerem letra morta as próprias regras estabelecidas no PCCS. Requer, ao final, que a matéria seja expressamente debatida sob a ótica de contrariedade aos arts. 3º, IV, e 7º, XXX e XXXII, da Constituição Federal. Do exame do pleito declaratório exsurge nítida a conclusão de que a pretensão do embargante guarda conotação recursal, visto que todas as nuanças suscitadas na peça de embargos foram exaustivamente apreciadas na primeira assentada. Houve por parte do Colegiado o esgotamento do exame das questões suscitadas pelas partes, em especial quanto à análise de que a reclamada, empresa pública, encontra-se sujeita aos princípios que regem a administração pública, contidos no art. 37, caput , da Constituição da Republica, com ênfase para o princípio da legalidade, como também de que o exercício da potestatividade não implica necessariamente em ilicitude, pois deve ser entendida como discricionariedade, ou seja, juízo de conveniência e oportunidade da Diretoria a propósito da concessão de progressões. Ausentes, portanto, as hipóteses previstas nos arts. 897-A da CLT e 535 do CPC, de modo que caracterizada, apenas, a insatisfação da parte com o julgamento que lhe foi desfavorável, a evidenciar o caráter infringente dos embargos de declaração. [...] Sobressai das razões de decidir a constatação de ter havido pronunciamento claro, preciso e expresso sobre a inexistência da pretensa ofensa aos artigos 3º, inciso IV, e 7º, incisos XXX e XXXVII, da Carta de 88, mesmo que no acórdão embargado a lide tivesse sido dirimida à sombra do artigo 37, caput , da Constituição Federal, na esteira do fundamento preponderante deduzido para se negar provimento ao recurso de embargos. Com efeito, esse se achava materializado na tese de que a exigência de deliberação da diretoria a respeito do preenchimento, por parte de empregado, dos requisitos para a concessão de promoções por merecimento, configura condição lícita (condição simplesmente potestativa), por não ser dependente unicamente da vontade do empregador, mas sim do concurso dos requisitos elencados no regulamento que estabeleceu essa promoção horizontal . Em outras palavras, tendo havido desate da controvérsia sobre o direito à progressão horizontal por merecimento a partir do reconhecimento de que, para tal, havia necessidade de deliberação da diretoria sobre o preenchimento dos requisitos para sua concessão, exigência que se qualificara como condição lícita, por se enquadrar na categoria das condições simplesmente potestativas, não havia espaço para que se procedesse ao reexame da decisão no cotejo com as normas dos artigos 3º, inciso IV, e 7º, incisos XXX e XXXVII, da Constituição. De qualquer modo, percebe-se do acórdão dos embargos de declaração que o órgão julgador fora superlativamente explícito ao dar os motivos pelos quais não se vislumbrara a alegada agressão àqueles preceitos constitucionais, podendo se cogitar, se tanto, de eventual erro de julgamento e não de negativa de prestação jurisdicional, infirmando-se, a cavaleiro do precedente do STF, em sede de repercussão geral, a alegada agressão aos artigos 5º, incisos XXXV e LV , e 93, inciso IX, da Constituição. Não se mostra, de outro lado, relevante a assertiva do recorrente de a matéria relativa à isonomia e à não discriminação, contemplada nos multicitados artigos 3º, inciso IV, e 7º, incisos XXX e XXXVII, da Constituição, ter surgido somente quando do exame do recurso de embargos. Isso porque dela se extrai o fato incontroverso de o recorrente não ter tido o cuidado de sustentar, possivelmente no recurso de revista e certamente no recurso de embargos, o seu suposto direito à promoção por merecimento com base naqueles princípios, inabilitados, por isso mesmo, à cognição da SBDI-1 deste Tribunal. Pois em sede de cognição extraordinária tanto as Turmas do TST quanto a SBDI-I têm sua atuação jurisdicional fortemente jungida à matéria ou matérias que hajam sido veiculadas em recurso de revista ou em recurso de embargos, não se sustentando a tese de que, enfrentada a lide pelo prisma do artigo 37, caput , da Constituição, aquele Colegiado devesse enfocá-la igualmente com base em questões inovadoramente veiculadas em sede de embargos de declaração. Ressalte-se mais que o recurso de embargos do recorrente fora conhecido, e só o poderia ser, por divergência jurisprudencial, abrindo-se para o órgão julgador a possibilidade de dar o fundamento que melhor reputasse adequado à solução do conflito de interesses e não necessariamente aquele que a parte achasse o devesse ser, por conta do princípio da persuasão racional do artigo 131, do CPC, sobretudo se o trouxera à colação somente em embargos de declaração. Não obstante no recurso extraordinário o recorrente se contentasse em aventar o vício da negativa da prestação jurisdicional, assinaladamente indiscernível nos acórdãos da SBDI-1, permite-se este magistrado, a título de simples ilustração, externar a certeza da absoluta impertinência temática dos princípios da isonomia e da não discriminação. É que a controvérsia ficara circunscrita ao direito ou não à promoção por merecimento, a qual se reportava unicamente às normas regulamentares que o asseguravam, cuja interpretação dada no acórdão recorrido, com base em perspectiva factual inamovível, a teor da Súmula nº 279 do STF, não abre ensejo ao apelo extremo ora interposto. Encontra-se, de resto, à margem do juízo de prelibação a alegação de ofensa ao artigo 97, da Constituição, e de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10, do STF, ao argumento de que a errônea aplicação do artigo 37, caput , do Texto Constitucional, teria implicado declaração de inconstitucionalidade do artigo 461, §§ 2º e 3º, da CLT. Tal se deve nem tanto à evidência de o acórdão recorrido não ter pretendido, com a invocação da norma constitucional, dar pela inconstitucionalidade incidental daqueles preceitos da CLT, mas principalmente porque a matéria suscitada no recurso extraordinário ficara confessadamente confinada à preliminar de negativa prestação jurisdicional. É o que se constata do trecho das razões recursais, no qual fora assentado que Voltando ao cerne da discussão, deveria o julgador expor as razões próprias de seu convencimento, e não o fazendo negou ao recorrente o direito a uma decisão fundamentada, mesmo porque a E. SBI1 apreciou a matéria sob o prisma constitucional, e indeferiu o pleito do recorrente . Do exposto, denego seguimento ao recurso extraordinário . Publique-se. Brasília, 14 de agosto de 2013. Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006) MINISTRO BARROS LEVENHAGEN Vice-Presidente do TST