STJ 2022 - Recurso Exclusivo da Defesa - Tribunal não pode Corrigir Erro Material em Dosimetria e Aumentar a Pena

ano passado

RECURSO ESPECIAL Nº 1892535 - PR (2020/0220725-0)

EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE POR ESTA CORTE. VIOLAÇÃO DO ART. 617 DO CPP. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL PELA CORTE DE ORIGEM. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. AUMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. RESTABELECIMENTO DA PENA FIXADA NA SENTENÇA. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 147 DA LEP. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido nos termos do dispositivo.

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por X, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Paraná na Apelação Criminal n. 0013135-29.2017.8.16.0013, assim ementado (fls. 1.075/1.076):

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16, DA LEI Nº 10.823/03). SENTENÇA CONDENATORIA. RECURSOS DA DEFESA. 1)- CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. APELO 01. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AVENTADA ATIPICIDADE DAS CONDUTAS E INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. TESES NÃO ACOLHIDAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SOBEJAMENTE DEMONSTRADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE ATUARAM NO FLAGRANTE. ELEMENTO DE ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO. CONJUNTO DE EVIDÊNCIAS SEGURO. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2)- VEÍCULO APREENDIDO NO FLAGRANTE E DECLARADO PERDIDO EM FAVOR DA UNIÃO. APELO 02. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. TESE AFASTADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DO AUTOMÓVEL E DA PROPRIEDADE DO BEM. ÔNUS PROBATÓRIO NÃO ATENDIDO. PERDIMENTO MANTIDO. 3)- PENA. 3.1)- APELO 01. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. ERRO MATERIAL NO SOMATÓRIO DAS REPRIMENDAS ESTABELECIDAS. CORREÇÃO DE OFÍCIO. 3.2)- APELO 02. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. OBRIGAÇÃO DE SUBMETER-SE A TRATAMENTO CONTRA A DEPENDÊNCIA QUÍMICA. REPRIMENDA NÃO PREVISTA NO ROL DO ART. 43, CP. FLAGRANTE OFENSA AO PRINCIPIO DA ESTRITA LEGALIDADE PENAL. AFASTAMENTO DO DEVER, DE OFICIO. APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS, COM MEDIDA DE OFÍCIO.

Os embargos de declaração opostos pela defesa foram parcialmente acolhidos, sem efeitos modificativos, conforme a seguinte ementa (fl. 1.169):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16, DA LEI Nº 10.823/03). ACÓRDÃO QUE MANTEVE INCÓLUME AS CONDENAÇÕES, E, DE OFÍCIO, AFASTOU O EQUÍVOCO MATERIAL PRESENTE NO SOMATÓRIO DAS REPRIMENDAS ESTABELECIDAS. INSURGÊNCIA DO SENTENCIADO. Os segundos embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados, conforme os termos desta ementa (fl. 1.248): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16, DA LEI Nº 10.823/03). ACÓRDÃO QUE MANTEVE INCÓLUME AS CONDENAÇÕES, E, DE OFÍCIO, AFASTOU O EQUÍVOCO MATERIAL PRESENTE NO SOMATÓRIO DAS REPRIMENDAS ESTABELECIDAS. INSURGÊNCIA DO SENTENCIADO. 1)- VÍCIO DE CONTRADIÇÃO. ACÓRDÃO QUE, SUPOSTAMENTE, CONTRARIA OS ART. 14 E 16, DA LEI Nº 10.826/03. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS TRAZIDA PELO DECRETO Nº 9.785/19. NÃO CONHECIMENTO. TESE NÃO AVENTADA ANTERIORMENTE. INOVAÇÃO RECURSAL. 2)- AVENTADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO NO REFORMA 110 IN PEJUS. TESE NÃO ACOLHIDA. DEC1SIUM QUE APENAS AFASTOU O ERRO MATERIAL PRESENTE NA SENTENÇA. VÍCIO NÃO EVIDENCIADO. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS PARCIALMENTE CONHECIDO E REJEITADO.

No recurso especial, a defesa aponta violação do art. 617 do Código de Processo Penal, sob o argumento de que a correção de erro material em recurso exclusivo da defesa não pode levar ao aumento de pena, tendo o Tribunal de origem incorrido em reformatio in pejus (fl. 1.307).

Assevera que, em se tratando de direito penal, o erro material não pode ser resolvido a favor da acusação, salvo se for objeto de recurso pelo Ministério Público. Com efeito, por força do princípio da não reformatio in p ejus, transitando em julgado o acórdão para a acusação, mesmo o erro material não pode ser corrigido para favorecer a acusação, em detrimento do réu (fl. 1.307). Ressalta que as Cortes Superiores têm se posicionado no sentido de configurar vedada reformatio in pejus a correção de erro material que eleve a pena do réu em recurso exclusivamente defensivo (fls. 1.307/1.311).

Ato contínuo, aponta violação do art. 155 do Código de Processo Penal, sob o argumento de que a condenação se deu com base em provas colhidas em inquérito policial (fl. 1.312). Assevera que, na atenta leitura do acórdão proferido pela Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, temos que os Julgadores novamente valoraram negativamente todas as provas colhidas durante a instrução criminal (depoimentos das testemunhas de acusação), e ainda dão ênfase principalmente aos elementos colhidos na investigação preliminar.

O acordão, em total consonância com a sentença, aponta somente as provas indiciárias, não confirmadas em juízo como provas do envolvimento de X nos delitos. Isso contraria o art. 155 do CPP (fl. 1.312). Em seguida, a defesa aponta violação do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, bem como do art. 147 da Lei de Execução Penal, sob o argumento de que a execução provisória da pena afronta o princípio da presunção de inocência (fl. 1.314).

Argumenta que o entendimento da Corte de origem diverge da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a execução da pena só deve ocorrer após o trânsito em julgado da condenação. Ao final da peça recursal, requer o provimento da insurgência, afim de reconhecer as violações as Leis Federais, nos moldes do art. 105, III, 'a' da Constituição Federativa do Brasil, nos termos da fundamentação supra, anulando, ou modificando as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias (fl. 1.317). Oferecidas contrarrazões (fls. 1.342/1.345), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 1.359/1.360).

O Ministério Público Federal opina pelo parcial provimento da insurgência, conforme a seguinte ementa (fl. 1.377):

Penal. Processual Penal. Recurso Especial. Pleito de absolvição. Necessidade de reexame das provas. Providência vedada no âmbito do recurso especial (Súmula nº 7/STJ). Ausência de reformatio in pejus pelo julgado. Correção de mera soma aritmética, mantidas, incólumes, as reprimendas fixadas pela sentença. Execução provisória da pena. Constrangimento ilegal, salvo quando ocorrente motivo para a preventiva do acusado. Entendimento do Pleno do STF nas ADCs 43, 44 e 54. Parecer pelo conhecimento e provimento parcial do recurso.

É o relatório. Inicialmente, cumpre observar que não cabe a esta Corte Superior se manifestar a respeito da violação de dispositivo constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

No que se refere à violação do art. 617 do Código de Processo Penal, do combatido aresto extraem-se os seguintes fundamentos (fl. 1.085 - grifo nosso):

[...] c) Concurso de Crimes. Uma vez que o agente, mediante mais de uma ação, praticou dois delitos diversos, aplicam-se cumulativamente as penas que lhe foram arbitradas, de acordo com a regra insculpida no art. 69, do Código Penal. E, somando as duas reprimendas, chega-se ao quantum de 9 anos e 4 meses de reclusão e de 595 dias multa. Ocorre que, o Dr. Juiz, ao realizar a operação matemática, incorreu em erro, arbitrando uma pena privativa de liberdade de 8 anos e 6 meses de reclusão. Tal equívoco, deve ser corrigido de ofício, posto tratar-se de erro material do édito condenatório, de modo que, não há ofensa ao princípio do no reformatio in pejus, consoante assenta a jurisprudência: [...] Isto posto, resta a pena corrigida e fixada em 9 anos e 4 meses de reclusão, e em 595 dias multa, com valor unitário de cálculo arbitrado no mínimo legal, quantum este que torno definitivo por ausentes outras causas modificadoras. [...]

Observa-se do trecho acima que a Corte de origem, ao corrigir, de ofício, o erro material da sentença condenatória na soma das penas, aumentando a reprimenda de 8 anos e 6 meses de reclusão para 9 anos e 4 meses de reclusão, entendeu que não incorreu na vedada reformatio in pejus.

Com efeito, verifica-se que tal entendimento não se coaduna com a jurisprudência desta Corte, porquanto configura inegável reformatio in pejus a correção de erro material que eleve a pena do réu em recurso exclusivo da defesa.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. CAUSA DE AUMENTO. APLICAÇÃO EM PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTO CONCRETO. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, PELO TRIBUNAL EM APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INSURGÊNCIA QUANTO AO QUANTUM DAS PENAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. PENA AUMENTADA SEM RECURSO MINISTERIAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. A jurisprudência desta Corte posiciona-se no sentido de que a aplicação de causa de aumento em patamar acima do mínimo é plenamente válida desde que fundamentada na gravidade concreta do delito. 3. Não se observa violação ao princípio do non bis in idem a aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, cumulativamente, para os crimes de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de drogas) e de tráfico de drogas (art. 33 da mesma legislação), haja vista tratarem-se de delitos autônomos. 4. É cabível a aplicação da majorante de o crime envolver ou visar a atingir criança ou adolescente (art. 40, VI, da Lei 11.343/2006) em delito de associação para o tráfico de drogas com menor de idade. 5. Configura inegável reformatio in pejus a correção de erro material no julgamento da apelação ainda que para sanar evidente equívoco ocorrido na sentença condenatória que importa em aumento das penas, sem que tenha havido recurso do Ministério Público nesse sentido. 6. Habeas corpus não conhecido, todavia, concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a pena fixada na sentença condenatória quanto ao ora paciente, tendo em vista que a correção do erro material, da forma como operada pelo Tribunal estadual, configurou reformatio in pejus. ( HC n. 250.455/RJ, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 5/2/2016 - grifo nosso). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. LESÃO CORPORAL. CÁRCERE PRIVADO QUALIFICADO. DANO QUALIFICADO. AMEAÇA. DOSIMETRIA. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL QUE ELEVA AS PENAS DO ACUSADO. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. CIRCUNSTÂNCIAS ESPECÍFICAS DO CASO CONCRETO. NÃO INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 440, DO STJ, 718 E 719 DO STF. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, APENAS PARA RESTABELECER A PENA FIXADA EM PRIMEIRO GRAU. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 2. Tratando-se de apelação exclusiva da defesa, constitui flagrante ilegalidade a correção de erro material que redunde no aumento de pena do réu, por se tratar de reformatio in pejus, vedada no sistema processual pátrio. Diante da ausência de impugnação do Ministério Público à sentença, impõe-se o estabelecimento das penas então fixadas como patamares máximos de apenação do ora paciente. 3. Consta dos autos que o paciente, namorado da vítima à época dos fatos, por não querer que esta permanecesse na festa em que estavam, manteve-a em cárcere privado por mais de 12 horas, deferiu vários golpes contra sua cabeça, mordeu-lhe a face, sufocou-a até desmaiar, quebrou-lhe o telefone celular, quando ela tentava pedir socorro, ameaçou-a de morte caso o denunciasse e até inventou uma versão para que a vítima justificasse para os parentes o porquê dos ferimentos. Nesse contexto, mesmo tendo as instâncias ordinárias fixado as penas-bases no mínimo legal, o regime semiaberto, mais gravoso que o previsto no art. 33 do Código Penal, está devidamente justificado, não sendo, portanto, caso de incidência das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, e n. 440 do Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para restabelecer o patamar da pena de detenção fixado na sentença condenatória. ( HC n. 335.506/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 6/11/2017 - grifo nosso). Dessa forma, deve ser restabelecida a pena fixada na sentença condenatória de 8 anos e 6 meses de reclusão, e 595 dias-multa. Quanto à violação do art. 155 do Código de Processo Penal, o recurso não comporta conhecimento, pois a Corte de origem não debateu sua eventual violação no julgamento da apelação defensiva, tampouco eventual omissão na análise desse tema foi suscitada mediante oposição de aclaratórios (Súmulas 282 e 356/STF). Ressalto que a suposta ile galidade, sob o viés aventado no recurso especial, surgiu já na prolação da sentença condenatória e não foi arguida pela defesa na apelação ou em embargos de declaração, o que é imprescindível para fins do prequestionamento. A propósito, confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. NULIDADES. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NECESSIDADE DE ALEGAÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO E DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INTIMAÇÃO PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO OPOSTOS. NECESSIDADE. SÚMULAS 282 E 356/STF. NÃO INDICAÇÃO DO ARTIGO VIOLADO. SÚMULA 284/STF. OITIVA DAS TESTEMUNHAS. DEGRAVAÇÃO. DESNECESSIDADE. DISPONIBILIZAÇÃO INTEGRAL ÀS PARTES. ART. 405 DO CPP. OBSERVÂNCIA. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO E AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE MOTIVO FÚTIL. JULGAMENTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. DADOS CONCRETOS. AUMENTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A lei processual penal brasileira adota o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual somente se declara a nulidade se, apontada oportunamente, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo à parte. 2. A tese de nulidade da sessão de julgamento do apelo defensivo, diante da ausência de intimação prévia do advogado constituído, não foi objeto de debate pela Corte de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração, visando o prequestionamento, indispensável ainda que a matéria seja de ordem pública. [...] 15. Agravo regimental improvido. ( AgRg no AREsp n. 1.361.583/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 21/5/2019 - grifo nosso). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. ESTELIONATO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1.Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão ambígua, omissa, obscura ou contraditória, conforme dispõe o art. 619 do CPP. 2. No tocante a tese da manifesta violação ao princípio do no bis in idem, na pena-base, não houve manifestação no julgamento do agravo regimental, conforme apontado pela parte embargante, o que se passa a fazer. 3. A referida questão - ocorrência de bis in idem, ao se valorar negativamente as consequências do delito, com fundamento no mesmo fato que baseou ação penal autônoma contra o réu - não fora objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula 282/STF. 4. Salienta-se que a referida tese foi arguida somente em embargos declaração na origem, deixando o Tribunal local de emitir juízo de valor a seu respeito por se tratar de inovação recursal. 5. 5. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes. ( EDcl no AgRg no REsp n. 2.004.417/MT, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 26/8/2022 - grifo nosso). No que tange à execução provisória da pena privativa de liberdade, com razão o recorrente. Isso porque [o] Supremo Tribunal Federal decidiu, nas ADCs n. 43, n. 44 e n. 54, pela constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal. Assim, ressalvadas as hipóteses em que estão presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva ou temporária, é constitucional a regra que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para que então seja iniciado o cumprimento definitivo da pena ( HC n. 649.103/ES, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 12/8/2021).

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e III, do Regimento Interno do STJ, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento, a fim de restabelecer a pena fixada na sentença de 8 anos e 6 meses de reclusão, e 595 dias-multa, bem como condicionar o início da execução da pena ao trânsito em julgado da condenação. Publique-se. Brasília, 10 de novembro de 2022. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

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