STJ Abr23 - Portar Gás Lacrimogênio é Atípico para o tipo Porte Ilegal de Artefato Explosivo

há 10 meses

Inteiro Teor

RECURSO ESPECIAL Nº 1986833 - SP (2022/0043972-6)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por AXXXXXXXXXXXXXXXXX com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DE SÃO PAULO - TJMSP em julgamento de apelação criminal

n. 0005336.47.2019.9.26.0030.

Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 16, parágrafo único, III, da Lei n. 10.826/2003 (posse ou porte ilegal de artefato explosivo), à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 dias-multa (fls. 276/288).

Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para afastar a pena de multa (fls. 342/362). O acórdão ficou assim ementado:

"POLICIAL MILITAR. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 13.491/17 AFASTADA. ART. 16, § 1º, III, DA LEI N. 10.826/2003. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARTEFATO EXPLOSIVO. POSSUIR, DETER, FABRICAR OU EMPREGAR ARTEFATO EXPLOSIVO OU INCENDIÁRIO SER AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR. ATIPICIDADE DE CONDUTA AFASTADA. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. GRANADAS DE EFEITO MORAL E GÁS LACRIMOGÊNEO. CRIME DE MERA CONDUTA. TIPICIDADE CONFIGURADA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONHECIMENTO DA LEI QUE É INESCUSÁVEL. DESNECESSIDADDE DE ACESSO ÀS GRANADAS, DESTRUÍDAS PARA ELABORAÇÃO DO LAUDO. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA

CONDENATÓRIA. AFASTADA PENA DE MULTA. Afastada a matéria preliminar de inconstitucionalidade da Lei nº 13.491/17. Competência da Justiça Militar para julgar os crimes da Lei nº 10.826/03 quando praticados na hipótese do art. 9º, do CPM. Posse ilegal de artefato explosivo. Crime de mera conduta e de perigo abstrato, tutelando a segurança e a incolumidade públicas. Réu que portava granadas em ocorrências policiais e pretendia utilizá-las caso entendesse" necessário ". Ausência de permissão para portar tal material ou treinamento para utilização dos artefatos. Perigo potencial de lesão à coletividade. Afastada aplicação do princípio da insignificância ao caso. Provimento negado." (fl. 343).

Em sede de recurso especial (fls. 390/414), a defesa aponta, preliminarmente, a inconstitucionalidade da Lei n. 13.491/2017, o que resultaria na incompetência da Justiça Militar para julgar o caso concreto.

No mérito, sustenta a afronta aos arts. 1º do Código Penal Militar - CPM; 1º do do Código Penal - CP; 297 do Código de Processo Penal Militar - CPPM; e 16, parágrafo único, III, da Lei n. 10.826/03, sustentando que "a conduta de portar granada de gás lacrimogênio ou efeito moral não se amolda ao crime de posse ou porte ilegal de artefato explosivo previsto no art. 16, inc. III, da Lei 10.826/03" (fl. 398), além de apontar a insignificância penal do fato de portar ou possuir granadas de gás lacrimogêneo ou de efeito moral, que teriam sido destruídas.

Alega, ainda, interpretação divergente da que foi atribuída por outros Tribunais ao art. 16, III, da Lei n. 10.826/2003, sobre a falta de potencialidade lesiva da conduta.

Requer a declaração de nulidade do acórdão recorrido, com remessa dos autos à Justiça Estadual comum ou a absolvição.

Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - MP (fls. 433/435).

Parcialmente admitido o recurso no TJ (fls. 438/441), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo não conhecimento do agravo e pelo desprovimento do recurso especial (fls. 494/504).

É o relatório.

Decido.

Em relação à alegação de inconstitucionalidade da Lei n. 13.491/2017, que resultaria na incompetência da Justiça Militar para julgar o caso concreto, assim se manifestou o TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DE SÃO PAULO (grifos nossos):

"Requereu o i. Defensor do Cb PM XXXXXXXXXXXX

XXXXXXXXXXXXXXX o reconhecimento, de forma difusa, da inconstitucionalidade formal e material da Lei nº 13.491/17, em especial de seu artigo 1º, que alterou a redação do inciso li do artigo 9º, do Código Penal Militar, 'a fim de anular a sentença recorrida nos termos do art. 500, inc. I, do Código de Processo Penal Militar, e, por conseguinte, determinar a remessa dos autos à Justiça Estadual comum'.

A Defesa, em resposta à acusação, havia promovido ao Magistrado da Terceira Auditoria pedido com igual teor. O XXXXXXXXXXXXXXX, MM. Juiz de Direito da Terceira Auditoria, não reconheceu naquela ocasião a alegada inconstitucionalidade (conf. fls. 98 e verso).

Bem observou o Magistrado que o artigo 124, da Constituição Federal, preconiza competir à Justiça Militar processar e julgar os crimes militares definidos em lei, sendo que a lei disporá sobre a competência da Justiça Militar. De forma análoga, a Constituição do Estado de São Paulo, em seu artigo 125, § 4º, estabelece competir à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei.

O legislador constituinte não fixou critérios ou condições para a definição de" crime militar", os quais são fixados pelo legislador ordinário.

Nesse contexto, com o advento da Lei nº 13491/17, passaram a ser considerados crimes militares, em tempo de paz, os crimes previstos no Código Penal Militar e, também, os crimes praticados na legislação penal, quando praticados em uma das hipóteses do inciso II do artigo 9º, do CPM.

Ao nosso sentir, sob tal aspecto, inviável declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade formal, da Lei nº 13.491/17, pois o legislador ordinário legislou sobre direito penal, exercendo, na hipótese, sua competência privativa (prevista no artigo 22, inciso I, da Constituição Federal)." (fls. 348/349).

Extrai-se do trecho acima que a Corte local dirimiu a controvérsia, relativa à competência do legislador ordinário para legislador sobre direito penal, à luz de fundamento eminentemente constitucional, cujo exame compete tão somente ao Supremo Tribunal Federal - STF por meio de recurso extraordinário já interposto nos autos. Assim, não é de ser conhecido o recurso especial, nesse ponto. Nesse sentido (grifos nossos):

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEMISSÃO DE POLICIAL MILITAR. DE- CRETAÇÃO DE NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL. ART. 125, §§ 4º E 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. ALEGADA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ACÓRDÃO BASEADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIA- ÇÃO DA MATÉRIA, NO MÉRITO, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊN- CIA DO STF. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBU- NAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IM- POSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

[...]

IV. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia, acerca do reconhecimento da competência da Justiça Militar, sob o enfoque eminentemente constitucional, o que torna inviável a análise da questão, no mérito, em sede de Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF. Precedentes do STJ ( AgRg no AREsp 584.240/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/12/2014; AgRg no REsp 1.473.025/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/12/2014).

[...]

( AgInt no AREsp 1170184/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 23/10/2020).

Sobre a afronta aos arts. 1º do CPM; 1º do CP; 297 do CPPM; e 16, parágrafo único, III, da Lei n. 10.826/2003, culminando com o pedido de absolvição, sob alegação de que "a conduta de portar granada de gás lacrimogênio ou efeito moral não se amolda ao crime de posse ou porte ilegal de artefato explosivo previsto no art. 16, inc. III, da Lei 10.826/03" (fl. 398), além da apontada insignificância penal do fato de portar ou possuir granadas de gás lacrimogêneo ou de efeito moral, que teriam sido destruídas, foi decidido no Tribunal a quo o seguinte (grifos nossos):

"A n. Defesa alegou, inicialmente, atipicidade na conduta do Apelante, porque o fato de portar granada de gás lacrimogêneo ou de efeito moral não se amoldaria ao crime previsto no artigo 16, III, da Lei nº 10.826/03, já que tais artefatos não seriam classificados como"explosivos". Para embasar tal argumentação, a Defesa trouxe à colação um julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), de relatoria da Ministra Maria Thereza Assis Moura, julgado pela Sexta Turma no dia 21/2/2017 ( Recurso Especial nº 1.627.028/SP) . Tal decisão foi assim ementada:

[...]

Apesar da polêmica decisão da Sexta Turma do C. STJ, certo é que não há posicionamento judicial assente sobre o tema. Tribunais estaduais já decidiram que granadas de gás lacrimogêneo, com gás de pimenta e de efeito moral são considerados artefatos explosivos. Citamos: Apelação Criminal nº 0001207-30.2017.8.26.0599 (TJ/SP), Apelação Criminal nº 20120111870535 APR (TJ/DF), Apelação Criminal nº 0034403- 54.2014.8.26.0050

(TJ/SP).

Outrossim, não podemos perder de vista que no Relatório Técnico Pericial nº 4XXXXXXXXXXX, juntado às fls. 25/48, elaborado pelo Esquadrão de Bombas do GATE, em resposta ao quesito" a. trata-se de material explosivo? ", o perito assim fez constar:

"a. Sim.

- As Granadas de Mão Explosivas de Efeito Moral, modelo GL-304/1-REF , descritos nos itens A e B , são constituídas à base de Baixo Explosivo - Pólvora Branca/Massa de Tiro (composição explosiva à base de Clorato de Potássio, Alumínio e Trissulfeto de Antimônio)

- A Granada de Mão Fumígena Lacrimogênea Tríplice CS, modelo GL-300/T I-REF , especificada no item C, é carregada com Baixo Explosivo - Pólvora Negra, Misto Incendiário de queima e Agente Químico Lacrimogêneo- CS (ortoclorobenzalmalononitrilo)."(grifos originais).

Foram analisadas:

a) - 01 (uma) Granada de Mão de Efeito Moral, marca Condor, modelo GL-304-REF, lote CML-0;

b) - 01 (uma) Granada de Mão Antitumulto Explosiva de Efeito Moral, marca Condor, modelo GL- 30411-REF, lote ETM-S;

c) - 01 (uma) Granada de Mão Fumigena Lacrimogênia CS, de marca Condor, modelo GL-300/T, cujo lote não foi possível identificar.

Conforme salientando na r. Sentença, o perito 1º Sgt PM XXXXXXXXXX certificou que as três granadas eram artefatos explosivos. E, embora tenha mencionado ao início de seu Laudo que as granadas eram de emprego não letal, de uso policial e militar, destinadas especialmente em operações de controle de distúrbios civis, e que se encontravam em pleno estado de eficácia e condição de uso da forma convencional, não apresentando nenhum tipo de incidente ou" falhas "durante os testes de acionamento, esclareceu que todas elas, caso o acionamento ocorresse" de posse ou em contato direto com pessoas, provocaria lesões e queimaduras graves, até perda parcial de membros, dependendo da parte do corpo afetada, aliado ao desconforto provocado pelo agente lacrimogéneo, além de iniciar principio de incêndio em materiais inflamáveis ou combustíveis "(g.n.).

Bem lembrado pelo MM. Juiz de Direito da Terceira Auditoria caso ocorrido nos anos 90, daquele juízo, em que, durante treinamento de policiais militares no túnel subterrâneo do Quartel das RondasXXXXXXXXXXX (ROTA), no qual foram lançadas granadas de gás lacrimogêneo CS, marca" Condor "(caso conhecido como 'Túnel da ROTA"), dois policiais militares morreram de pneumonia química pela inalação do gás lacrimogêneo, e outros tantos ficaram feridos. Tal fato demonstra que esses artefatos explosivos, quando utilizados em ambientes de pouca ventilação, podem gerar um efeito letal. Outrossim,, conforme constou na r. Sentença, a "granada de efeito moral é um artefato explosivo até mais nocivo à saúde humana, cujo emprego, sem critérios de CDC, causa sequelas, entre elas as mais comuns são ruptura de tímpano e perda de mãos e de dedos".

Pelo exposto, a par do mencionado julgado do C. STJ - o qual não pode ser classificado como majoritário e nem possui caráter vinculante - resta axiomático que as granadas apreendidas na posse do Apelante, mesmo que contenham precipuamente gases agressivos (lacrimejantes ou de pimenta), ou sejam de efeito moral ou pirotécnico (propagação de fumaça, projéteis de borracha, som e luz), não deixam de ser artefatos explosivos vulnerantes, de uso restrito das Forças Armadas e Policiais, enquadrando-se a conduta do Apelante, em decorrência, no artigo 16, parágrafo 1º III, 10.826/03, tipo penal específico para artefatos explosivos, não havendo falar em atipicidade de conduta.

[...]

Na hipótese dos autos, a conduta delituosa do Apelante constitui crime de mera conduta e de perigo abstrato, cujo objeto jurídico tutela a segurança e a incolumidade públicas, a paz social. O Recorrente, conforme revelou, levava as granadas em ocorrências e pretendia utilizá-las caso entendesse necessário, a fim de defender-se ou "defender terceiros". Não tinha permissão superior e nem treinamento para utilização dos artefatos, e, nesses termos, poderia ter provocado danos a diversas pessoas, de pequena ou grande monta, conforme as peculiaridades no momento da utilização. Os requisitos para aplicação do princípio da insignificância - mínima ofensividade da conduta, inexistência de periculosidade social do ato, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão provocada, mencionados pela Defesa - sequer estariam presentes.

Assim, delineado nos autos um quadro revelador de perigo de lesão (potencial, em termos de risco) à coletividade e, por consequência, ao bem jurídico tutelado, o fato se reveste de contornos penalmente relevantes, o que afasta a aplicação do princípio da insignificância ao caso."(fls. 351/353).

O entendimento acima adotado destoa dos precedentes desta Corte sobre a matéria, que em casos tais entende pela atipicidade da conduta, conforme se infere dos seguintes precedentes (grifos nossos):

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, III, DA LEI N. 10.826/2003. PORTE DE ARTEFATO EXPLOSIVO. GRANADA DE GÁS LACRIMOGÊNEO/PIMENTA. INADEQUAÇÃO TÍPICA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Explosivo é, em sentido amplo, um material extremamente instável, que pode se decompor rapidamente, formando produtos estáveis. Esse processo é denominado de explosão e é acompanhado por uma intensa liberação de energia, que pode ser feita sob diversas formas e gera uma considerável destruição decorrente da liberação dessa energia.

2. Não será considerado explosivo o artefato que, embora ativado por explosivo, não projete e nem disperse fragmentos perigosos como metal, vidro ou plástico quebradiço, não possuindo, portanto, considerável potencial de destruição.

3. Para a adequação típica do delito em questão, exige-se que o objeto material do delito, qual seja, o artefato explosivo, seja capaz de gerar alguma destruição, não podendo ser tipificado neste crime a posse de granada de gás lacrimogêneo/pimenta, porém, não impedindo eventual tipificação em outro crime.

4. Recurso especial improvido.

( REsp n. 1.627.028/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/2/2017, DJe de 3/3/2017).

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DA LEI 10.826/2003. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ARTEFATO SEM PODER DE DESTRUIÇÃO . FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

[...]

O delito tipificado no art. 16, parágrafo único, inciso III, da Lei n. 10.826/2003, busca tutelar a incolumidade pública, proteger a vida, o patrimônio, a incolumidade física e a saúde dos cidadãos, impedindo o rebaixamento do nível de segurança tolerado.

A conduta típica consiste em possuir, deter, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No entanto, conforme entendimento desta Corte Superior, não será considerado explosivo o artefato que, embora ativado por explosivo, não projete e nem disperse fragmentos perigosos como metal, vidro ou plástico quebradiço, não possuindo, portanto, considerável potencial de destruição.

In casu, a perícia informa que"o artefato em questão é uma granada de mão de efeito moral com carga de talco, com o corpo sólido de formato cilíndrico confeccionado em borracha na cor branca, contendo misto explosivo de baixa velocidade que, na detonação com tempo de retardo de 3 segundos, forma uma nuvem de talco inerte, possuindo pico máximo de pressão sonora de 175 decibéis a 2 metros da explosão. Da foto de fls. 10 (e - doc. 000012) vê -se que está escrito ao redor do corpo em letras grandes 'granada de efeito moral' e "Condor - Tecnologias não letais" (fls. 131-135).

Dessa forma, constata-se que no artefato, mesmo que ativado por explosivo, a explosão decorrente da sua decomposição não é capaz de gerar destruição resultante da liberação de energia, apenas "uma nuvem de talco inerte" (fl. 132) e "carga de pó inócuo" (fl. 132).

Assim, para a adequação típica da conduta dos recorridos, exige-se que o objeto material do delito, qual seja, o artefato explosivo, seja capaz de gerar alguma destruição, não podendo ser tipificado neste crime a posse de granada "de mão de efeito moral com carga de talco".

Conforme ressaltado pelo d. representante do Ministério Público Federal, em seu parecer:

"Na espécie, restou destacado pelo Tribunal de origem que a granada apreendida em poder do réu era confeccionada de borracha, apenas de efeito moral, não produzindo, desse modo, fragmentos no momento de sua detonação, tendo como carga talco.

Ponderou, ainda, o Pretório que, embora dotada de carga explosiva, a quantidade é ínfima, apenas o suficiente para o rompimento do invólucro, fator esse que evidencia ser o artefato em questão incapaz de comprometer a segurança social."

[...]

Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.".

Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso II, do Regimento Interno do STJ, nego provimento ao recurso especial.

[...]

( REsp n. 1.916.237, Ministro Felix Fischer, DJe de 02/03/2021).

Por fim, embora o recurso tenha sido fundamentado, também, na alínea c do permissivo constitucional, o recorrente não se desincumbiu de demonstrar a divergência de forma adequada, nos termos do art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil e do art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não merecendo ser conhecido o recurso pelo fundamento do dissídio pretoriano. Nesse sentido (grifos nossos):

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIAJURISPRUDENCIALNÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O conhecimento de recurso fundado na alínea c do art. 105, III, da Constituição Federal, por divergência jurisprudencial, requer que o recorrente realize o devido cotejo analítico, demonstrando de forma clara e objetiva a suposta incompatibilidade de entendimento e a similitude fática entre as demandas, conforme disposto nos arts. 1.029, § 1º, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, o que não ocorreu no caso.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1976696/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 28/03/2022).

Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe provimento para reconhecer a atipicidade da conduta atribuída ao recorrente, absolvendo-o do delito disposto no art. 16, parágrafo único, III, da Lei n. 10.826/2003.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 31 de março de 2023.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

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