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STJ Ago22 - Resistência Qualificada - Absolvição - Depoimento Policial informando que os Réus não Resistiram

Publicado por Carlos Guilherme Pagiola

há 2 anos

Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 728090 - RJ (2022/0067224-0)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PACIENTE : ALEXANDRE DE SOUZA LEAL (PRESO)

PACIENTE : ERIQUES DE SOUZA SANTOS (PRESO)

OUTRO NOME : ERIQUES DE SOUSA SANTOS

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ALEXANDRE DE SOUZA LEAL e de ERIQUES DE SOUZA SANTOS , contra suposto ato coator praticado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Insurge-se a impetrante contra acórdão que deu parcial provimento ao apelo ministerial e redimensionou a condenação dos pacientes como incursos nos arts. 33, caput , e 35, caput c.c 40 incisos IV e VI, todos da Lei n. 11.343/2006 e 329, § 1º, do Código Penal às penas de 13 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 1.865 dias-multa para ambos os pacientes,

Neste habeas corpus , pretende a impetrante, em síntese: i) a absolvição dos pacientes pelo crime de resistência ou exclusão da qualificadora do § 1º; ii) a fixação da pena- base no mínimo legal para os crimes de tráfico e associação para o tráfico; iii) o redimensionamento do aumento promovido pelas majorantes para os crimes de tráfico e associação para o tráfico.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou, se conhecido, pela denegação da ordem. (e-STJ, fls. 105-108).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

No que tange ao pleito absolutório do crime de resistência, vejamos, inicialmente, os fundamentos do acórdão impugnado:

"[...] O Ministério Público em suas razões recursais postula pela condenação dos acusados no crime de resistência qualificada, anotado no artigo 329, § 1º do Código Penal. Da contextualização dos fatos é possível vislumbrar que os elementos que integravam o tráfico no bairro da Colina ao avistarem os policiais efetuaram disparos de arma de fogo, logrando êxito de parte deles em empreender fuga. Muito embora, a conduta dos acusados de não esboçarem qualquer reação, segundo se infere das narrativas dos agentes estatais, certo observar que aderiram aos dos demais elementos que assim o fizeram, tanto que um veio a óbito, um ficou ferido e os demais empreenderam fuga. Não obstante os acusados não tenham efetuado disparos, de certo é que integravam o grupo dos elementos que estavam armados na localidade, com o objetivo de garantir o exercício da traficância, restando clarividente que tinham pleno conhecimento um dos outros, agindo em comunhão de ações e desígnios, não havendo dúvidas de que ao efetuaremos disparos de arma de fogo agiram com a intenção da fuga de todos. Logo, não se ajusta clarificado qualquer dúvida sobre esse tema, devendo ser acolhido o pleito ministerial no sentido de seremos acusados Eriques de Souza Santos e Alexandre de Souza Leal condenados pela prática do crime de resistência qualificada, inserto no artigo 329, § 1º, do Código Penal [...]" (e-STJ, fls. 88-89).

Destaque-se que, dada a natureza mandamental do habeas corpus , essa ação não se presta a discussão de absolvição, desclassificação ou desqualificação de crime, porque tal providência demandaria aprofundada incursão probatória, inviável na via eleita.

Em relação ao concurso de pessoas, o Código Penal adotou, em oposição às teorias pluralista e dualista, a teoria monista. Quando a lei estabelece que, qualquer que seja a forma de concorrer para o delito, o sujeito incide nas penas ao mesmo cominadas, ela prevê que a sua contribuição para o crime - independentemente de ser autor, coautor ou partícipe - acarretará a sua responsabilidade penal como sujeito ativo do delito, havendo unicidade de crime frente a pluralidade de agentes. Em outras palavras, tanto os autores quanto os partícipes responderão por um único crime, considerando como um todo unitário, afastando-se tanto a ideia de fracionamento como de bipartição da conduta delituosa (BRANDÃO, Cláudio. Teoria jurídica do crime. 4a edição. São Paulo: Atlas, 2015, p. 181 e 182).

Nesse contexto, não reputo adequadamente demonstrada pelo Tribunal de origem a contribuição dos pacientes para o delito imputado ou a adesão deles às condutas praticadas, uma vez que, como destacado no acórdão, os policiais informaram que os pacientes não atiraram ou sequer resistiram à abordagem policial, não havendo demonstração de conduta típica apta à configuração do crime de resistência, razão pela qual devem ser absolvidos, com base no art. 386, inciso V, do CPP

No que tange à fixação da pena-base dos crimes de tráfico e associação para o tráfico, assim se posicionou o acórdão vergastado:

"[...] Acusado Alexandre

Crime Tráfico

Na primeira fase, atento as circunstâncias judiciais, previstas nos termos do artigo 59 do Código Penal, vislumbro que o acusado é tecnicamente primário e ostenta bons antecedentes, sendo-lhe as circunstâncias judiciais favoráveis. Contudo, foi apreendida em poder dos apelantes 395gramas de cloridrato de cocaína, quantidade considerável de entorpecente de maior lesividade à saúde dos usuários, acondicionada separadamente no interior de 195 tubos plásticos, o que de fato autoriza a elevação da reprimenda-base, nos termos do que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/6. Dessa forma, firma-se a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal.

[...]

Crime de Associação para fins de tráfico

Na primeira fase, atento as circunstâncias judiciais, previstas nos termos do artigo 59 do Código Penal, vislumbro que o acusado é tecnicamente primário e ostenta bons antecedentes, sendo-lhe as circunstâncias judiciais favoráveis. Contudo, foi apreendida em poder dos apelantes 395gramas de cloridrato de cocaína, quantidade considerável de entorpecente de maior lesividade à saúde dos usuários, acondicionada separadamente no interior de 195 tubos plásticos, o que de fato autoriza a elevação da reprimenda-base, nos termos do que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/6. Dessa forma, firma-se a pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias- multa, no valor mínimo legal.

[...]

Acusado Eriques

Crime Tráfico

Na primeira fase, atento as circunstâncias judiciais, previstas nos termos do artigo 59 do Código Penal, vislumbro que o acusado é tecnicamente primário e ostenta bons antecedentes, sendo-lhe as circunstâncias judiciais favoráveis. Contudo, foi apreendida em poder dos apelantes 395 gramas de cloridrato de cocaína, quantidade considerável de entorpecente de maior lesividade à saúde dos usuários, acondicionada separadamente no interior de 195 tubos plásticos, o que de fato autoriza a elevação da reprimenda-base, nos termos do que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/6. Dessa forma, firma-se a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal.

[...]

Crime de Associação para fins de tráfico

Na primeira fase, atento as circunstâncias judiciais, previstas nos termos do artigo 59 do Código Penal, vislumbro que o acusado é tecnicamente primário e ostenta bons antecedentes, sendo-lhe as circunstâncias judiciais favoráveis. Contudo, foi apreendida em poder dos apelantes 395 gramas de cloridrato de cocaína, quantidade considerável de entorpecente de maior lesividade à saúde dos usuários, acondicionada separadamente no interior de 195 tubos plásticos, o que de fato autoriza a elevação da reprimenda-base, nos termos do que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/6. Dessa forma, firma-se a pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias- multa, no valor mínimo legal.[...]" (e-STJ, fl. 459)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

Para o caso, não se revela desproporcional o aumento de 1/6 nas penas-base dos crimes de tráfico e associação para o tráfico, uma vez que observada a discricionariedade do julgador ordinário, bem como respeitada a determinação do art. 42, da Lei n. 11.343/06 que determina a incidência, de modo preponderante, da natureza e da quantidade de drogas nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Por fim, referente ao quantum de aumento pelas majorantes dos incisos IV e VI do art. 40 da Lei n. 11.343/06, reproduzo os fundamentos lançados na sentença de 1a instância:

"[...] 3a FASE: O reconhecimento de que o (s) réu (s) fazia (m) parte de organização criminosa voltada para o tráfico de drogas, impede a incidência do benefício do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sendo esta a orientação junto ao SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA e, assim, a pena deve ser mantida no mesmo patamar. Por outro lado, foi (ram) reconhecida (s) a (s) causa (s) de aumento de pena prevista (s) no artigo 40,IV e VI, da Lei 11.343/06, devendo ser levado em conta o fato que foram duas as majorantes previstas, e ainda a situação de que os PMs ouvidos em juízo terem declarado que além das duas armas de fogo apreendidas, outros elementos da mesma horda que fazem parte os réus também estavam armados. Dessarte, majoro as penas dos réus em 1/3, ficando as penas dos réus para o crime de tráfico em 6 (seis) anos e

8 (oito) meses de reclusão e pecuniária de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias- multa, na razão unitária mínima, e para o crime de associação para o tráfico em 4 (quatro) anos de reclusão e pecuniária de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, na razão unitária mínima.

Como se vê, o tráfico praticado com uso difundido de armamentos foi o fundamento para a elevação da fração de incidência das causas de aumento, o que se revela idôneo, nos termos da jurisprudência desta Corte. Vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, C.C. ART. 40, INCISO III, DA LEI

N. 11.343/2006 E 349-A, DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA DO ART. 69, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DAS PENAS. PRIMEIRA FASE. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAUS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. TERCEIRA FASE. ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios ( HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). - A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

- A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes.

- O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

- Na hipótese, a pena-base do agravante foi exasperada, em 1/2 sobre o mínimo legal, com fundamento no desfavorecimento dos antecedentes criminais do agente e das circunstâncias do crime.

- A motivação alegada para a valoração negativa dos antecedentes do agente, qual seja, a anotação de uma única condenação definitiva anterior pela prática de roubo, justifica o incremento punitivo em 1/6 sobre o pena mínima.

- O desvalor atribuído às circunstâncias do crime, com relação aos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, também se escuda em fundamentação concreta. Anotou- se que o ora apenado, mesmo estando preso, continuou a praticar infrações de dentro da penitenciária, aproveitando-se da influência que detinha como ex-integrante do Primeiro Comando da Capital. Fez-se menção, ainda, ao fato de que o acusado se valia da própria esposa e de outras mulheres que realizavam visitas na unidade prisional para efetivar as perigosas tarefas de guarda, de envio, de transporte, de compra e de venda de drogas. São razões concretas que tornam patente a maior gravidade dos crimes e autorizam a elevação da reprimenda até mesmo em patamar superior ao prudencialmente recomendado para cada vetor desfavorecido, não sendo desproporcional o aumento em 1/3 sobre a pena mínima.

- A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a escolha da fração de aumento da pena pela aplicação de majorante do art. 40, da Lei n. 11.343/2006, como de resto, todo o processo dosimétrico, depende da justificação concreta da opção feita pelo juiz, sob pena de nulidade do título judicial por falta de fundamentação.

- No caso, reconhecida a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 (infração cometida nas dependências de estabelecimento prisional), a pena do agravante foi elevada em 1/3, com supedâneo em razões concretas para o maior rigor punitivo: o agravante e a corré integravam associação criminosa complexa, com uso de aparelhos celulares. Realmente, no caso, está-se diante de grupo criminoso bem articulado, capaz de sustentar atividade de tráfico de entorpecentes contínua dentro de estabelecimento penal, o que autoriza a imposição de pena mais gravosa do que a mínima.

- Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC n. 679.510/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma , julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus . Contudo, concedo a ordem , de ofício, para absolver os pacientes pelo crime de resistência qualificada com fulcro no art. 386, inciso V, do CPP.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 01 de agosto de 2022.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

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