A Alienação Fiduciária

1- INTRODUÇÃO

Estudaremos a seguir a Alienação Fiduciária. Este assunto consiste em um acordo que exige transferência ao credor pelo devedor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem móvel ou imóvel como garantia de débito. Tal acordo certamente deve ser munido de boa-fé, pela qual a pessoa denominada fiduciária, recebe da outra, que se denomina fiduciante, algum bem, mediante uma venda, em que, quem recebe a “coisa”, se compromete em dar uma destinação própria e a restituí-la quando exigida. Estudaremos a alienação fiduciária e todas suas particularidades, fazendo comparações com outros temas que direta ou indiretamente se relacionam com o assunto em questão.

Por fim, cabe salientar nesta introdução que o devedor aliena a “coisa” sob a restrita condição suspensiva de retorno do domínio mediante o pagamento da dívida assim garantida. O credor é investido, temporariamente, no domínio indireto do bem alienado com garantia fiduciária, fazendo com que exista a transferência da propriedade para si, com a condição necessária de que haverá a devolução, assim que satisfeita a obrigação.

2- A HISTÓRIA

A ideia de fidúcia tem o seu surgimento na Lei das Doze Tábuas, em que era contida a ocasião de quando alguém empenha a sua coisa em presença de testemunhas firma-se uma convenção com força de lei.

No antigo direito romano, tinha-se conhecimento de três modalidades de alienação fiduciária:

1. “Fiducia cum amico, parecida com o comodato, em que um amigo entrega a outro coisa com transferência da propriedade, para dela fazer uso até ser pedida em restituição;

2. Fiducia cum creditore, em que o devedor por força do contrato, transfere a propriedade da coisa do credor, em garantia do pagamento de uma dívida, comprometendo-se o credor a retransmitir a propriedade ao devedor após o recebimento do que lhe é devido; e

3. Fiduciaremancipationis causa, pacto pelo qual o paterfamilias vende um filho a outro paterfamilias, com a obrigação assumida por este de libertá-lo em seguida, de forma tal que se obtenha o fim visado, que é a emancipação do filho.

Comparadas ao direito atual a fidúcia com o amigo é a que mais se popularizou, em que se determina a perda da propriedade dos bens fiduciados, uma vez verificada a mora do devedor.

Portanto, a fidúcia nada mais é que um acordo de boa-fé, em que o fiduciário recebe do fiduciante uma coisa móvel mediante venda. A pessoa que recebe a coisa (fiduciante) se compromete em dar uma destinação própria e a restituí-la quando exigida. Remete-se a uma aparência de transferência de bem que possa equivaler à transmissão de titularidade da coisa.

A fidúcia vem a ser o “contrato pelo qual o adquirente aparente de um bem se obriga a restituí-lo ao alienante, depois de cessadas as causas que motivaram a venda ao fim de certo tempo”.

Certas doutrinas trazem a fidúcia como uma convenção entre partes em que uma delas utiliza a coisa da outra para determinado fim, devendo restituí-la quando exaurido tal fim.

A translação do domínio adquirido, no direito romano, recebiam duas formas diversas: A mancipatio e a in jure cessio. Eram formas solenes que tinham efeito de transferência da pela titularidade ou da propriedade.

A mancipatio expressava um modo de transferir independentemente da causa da alienação. Realizava-se na presença de, no mínimo, cinco testemunhas, escolhidas entre os cidadãos romanos probos e experientes. Uma outra testemunha, empunhava uma balança de bronze e proferia uma declaração sobre o negócio que se realizava.

A translação do domínio na forma da in jure cessio também era solene, porém operava-se in jure, ou seja, perante o magistrado. Usava-se uma forma processual para realizar a transferência do domínio, significando uma cessão perante o magistrado, do direito sobre a pessoa (no caso da fidúcia remancipationis causa) ou sobre a coisa.

Tratando dos moldes atuais, o negócio fiduciário envolve o mesmo significado da fidúcia, ou seja, uma relação negocial.

Sempre que a transmissão tenha um fim que não seja a mera transmissão, de modo que sirva para um negócio jurídico que não venha a ser a alienação para quem se transmite, trata-se como negócio fiduciário.

Embora existam negócios para determinados fins externamente, há possibilidade de existirem finalidades maiores que estão implícitas superando os elementos técnicos. Ou seja, a transmissão não é o cerne, é apenas o fato externo, a finalidade por trás da transmissão que está implícita, torna-se negócio fiduciário.

Entretanto, o fim visado pelas partes não corresponde ao fim típico do negócio fiduciário. A característica se dá ao fato de se prender ao negócio uma transmissão de propriedade, assim o possível uso para finalidades indiretas, como garantia, mandato, depósito. “Assim, num caso típico de negócio fiduciário, a transferência da propriedade para fins de garantia, a transmissão de propriedade é efetivamente desejada pelas partes, não, porém, para o fim de troca, mas para fim de garantia”.

Nessas ocasiões, para que o negócio aconteça é indispensável o caráter subjetivo da confiança. Encontrando-se resultados econômicos legítimos para a pratica de relações contratuais jurídicas aparentes, sendo certo que a prática o negócio aparente é necessária para o alcance do fim visado.

Este caráter da fidúcia garantista tem origem romana, onde se usava a espécie para soluções puramente obrigacionais, ora visando a garantia de um credor, ora com um amigo que guardasse os bens objetos do negócio mais seguramente.

Com a evolução houve uma abrangência do caráter à outro elemento de natureza real, consistente na transmissão do direito ou da propriedade do bem objeto da garantia. Alguns autores definem como “contrato ou negócio em que se transmite uma coisa ou um direito a outrem, para determinado fim, assumindo, o adquirente, a obrigação de usar da coisa ou do direito segundo aquele escopo e, uma vez satisfeito o mesmo, de devolvê-lo ao transmitente”.

A determinação da transmissão do direito ou da propriedade, como natureza real e restituição do bem após exaurido o objeto do contrato, como natureza obrigacional são os elementos que compõem o negócio fiduciário.

A alienação por sua vez é uma espécie do negócio fiduciário, em que o devedor aliena a coisa sob a condição suspensiva de retorno, mediante o pagamento da dívida assim garantida. O credor por sua vez investe temporariamente no domínio da coisa alienada em garantia fiduciária, sob condição resolutiva.

3- O CONCEITO

Alienação fiduciária é a transferência da posse de um bem móvel ou imóvel do devedor ao credor para garantir o cumprimento de uma obrigação. O credor fiduciário passa à condição de proprietário dos bens alienados pelo devedor fiduciante. Ele detém a propriedade resolúvel, não sendo proprietário pleno, pois assume também os riscos pela perda e pela deterioração anormal da coisa. Na alienação fiduciária o bem é transferido para fins de garantia, o devedor fiduciante aliena o bem ao credor. A transmissão fiduciária trata-se de negócio que visa garantir a obrigação. Assim, o adquirente torna-se possuidor da coisa, sem ter a disponibilidade física, pois não a recebe do alienante. Este conserva a posse direta ou imediata, que é conhecido pelo fenômeno da titularidade fiduciária.

Assim, o devedor aliena a coisa sob a condição suspensiva de retorno do domínio, mediante o pagamento da dívida garantida. O credor, do outro lado, investe-se temporariamente no domínio da coisa alienada em garantia fiduciária, ou seja, a intensão de se ter uma alienação fiduciária é de garantir uma dívida já contraída, assegurando-se a voltar a ele ter o bem transferido.

A diferença desses com os outros tipos de garantia está no fim fiduciário, logo o fiduciário adquiri a propriedade tão somente para garantir seu crédito, por isso embora o fiduciário passe a ser o dono do bem alienado pelo fiduciante, a propriedade não é plena, mas restrita e resolúvel, tendo o dever de entregar o bem uma vez paga a dívida. Importante lembrar que no penhor e na hipoteca, o credor tem direito real sobre a coisa alheia, enquanto na garantia fiduciária possui direito real sobre a própria coisa. Mas, vencida a divida e não paga, o credor fica obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, devendo aplicar o preço no pagamento de ser crédito e das despesas de cobrança, entregando o saldo, se houver, ao devedor (§ 4º do art. 66 da Lei nº 4.728).

“Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos. (Incluído pela Lei 10.931, de 2004)“.

Finalmente, o devedor que alienar ou der em garantia bem alienado fiduciariamente fica sujeito às penas previstas no art. 171, § 2º inc. I do CP.

Consequências do caráter acessório

1) Seu valor é o mesmo do direito que ela garantir;

2) Extinto o credito, é extinto a propriedade fiduciária (não sendo a recíproca verdadeira);

3) Salvo disposição previa em contrato, ou hipótese em que a propriedade fiduciária se tenta extinta com a cessão de credito, transmite-se igualmente essa garantia real; e

4) As exceções oponíveis ao direito de crédito, por exemplo, a nulidade se opõe também a propriedade fiduciária, mas o mesmo não se verifica em caso contrário.

O credor consolida em seu nome o domínio quando ocorre a mora do fiduciante. A alienação dirige-se exclusivamente para garantir a divida e é medida na proporção de seu montante. Carlos Moreira Alves diz: é propriedade fiduciária direito acessório que reforça o direito principal, e não como sucede com o direito à percepção de juros que o estende.

• Posse e domínio

Posse não é apenas a detenção da coisa, mas constitui no exercício de fato de alguns poderes que lhe são inerentes, assim na posse da alienação fiduciária ocorre à exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio e o poder de disposição da coisa. Ela pode classificar-se em direta e indireta. O devedor exerce a posse direta e o credor a indireta (por ser concedido no primeiro dia de uso)

Art. 1.361 Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

§ 2º Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.

O credor fiduciário tem em seu nome o domínio da coisa embora se submeta ao poder e a vontade do devedor fiduciário, que usufrui da mesma, logo o poder de dispor da coisa fica suspenso, sem plena posse, uso e disposição, sendo a posso apenas indireta.

• Forma e Registro

A forma e o registro requerem prova escrita e materializada em instrumento público ou particular. Além disso, o contrato deve, ainda, conter alguns requisitos que são mencionados no artigo 1362:

Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá:

I - o total da dívida, ou sua estimativa;

II - o prazo, ou a época do pagamento;

III - a taxa de juros, se houver;

IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.

E ainda assegurados pela lei 4728/65 no decreto de lei nº 911 - § 1º do art. 66-B

“Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos.(Incluído pela Lei 10.931, de 2004) § 1o Se a coisa objeto de propriedade fiduciária não se identifica por números, marcas e sinais no contrato de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra terceiros, da identificação dos bens do seu domínio que se encontram em poder do devedor.(Incluído pela Lei 10.931, de 2004)”

Em veículos automotores são dispensados os registros no cartório de títulos e documentos.

• Obrigação do credor

Ao financiador cumpre fornecer os meios prometidos no contrato, o empréstimo ou financiamento. Se a propriedade se consolidar nas mãos do credor, ele deve efetuar a venda, mas pode o devedor por sua vez discutir a validade ou o valor. Agora caso a obrigação seja cumprida, resolve-se a propriedade de plano, para o credor, devendo ele dar quitação ou declaração equivalente. (a recusa de tal ato pode dar margem para uma ação declaratória).

• Da tradição

A tradição é o elemento de máxima importância. A transferência ou a transmissão só efetiva-se pela transcrição quanto a imóveis, e pela tradição quanto a móveis. A tradição é real ou simbólica. Opera-se a primeira pela entrega efetiva da coisa alienada ao adquirente. A última consiste não na entrega efetiva da coisa, mas em sinais representativos desses atos, que sintetizam a entrega. Esta é a situação da alienação fiduciária, porquanto é da essência do negócio fiduciário a retenção do bem pelo transmitente. Não se opera efetivamente a tradição, ou não se faz a entrega da coisa a quem a adquiriu.

4- ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM BENS MOVEIS

• Requisitos

Segundo o artigo 66 da Lei 4.728/65, a alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posso direta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. O credor fiduciário não é proprietário pleno, mas detém a propriedade resolúvel, nos termos do artigo 647. No entanto, uma vez extinta a dívida, opera-se a resolução da propriedade, que se torna plena para o devedor alienante.

A extinção da alienação fiduciária, tanto para bens móveis como para bens imóveis, é o pagamento integral da dívida. Nos termos do artigo 66, § 6º, embora o credor possua a propriedade do bem, a Lei mobiliária proíbe cláusula comissória: “É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga em seu vencimento”. Tendo em vista que a finalidade da alienação fiduciária é garantir a obrigação, a finalidade quanto aos móveis é o crédito, e não a aquisição. O § 1º do artigo 66 dispõe que a alienação fiduciária somente se prova por escrito, público ou particular, sendo obrigatoriamente arquivada no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor, pra valer contra terceiros. Esse mesmo parágrafo enumera os requisitos do contrato:

a) O total da dívida ou sua estimativa;

b) O local e a data do pagamento;

c) A taxa de juros, as comissões cuja cobrança é permitida e, eventualmente, a cláusula penal e a estipulação de correção monetária, com indicação dos índices aplicáveis;

d) A descrição do bem objeto da alienação fiduciária e os elementos indispensáveis à sua identificação.

Para figurar como alienante fiduciários, a legitimação e a capacidade são dois atos civis em geral. Apenas as instituições financeiras, entre as quais se incluem as instituições bancárias e os consórcios de financiamento, regularmente constituídos, possuem legitimação para figurar como adquirente fiduciário.

• Consequência do Inadimplemento na Alienação Fiduciária de Bens Móveis

Na hipótese de inadimplemento da obrigação, a lei abre ao credor quatro possibilidades: a alienação da coisa para haver o preço do débito em aberto, se esta lhe for entregue efetivamente pelo devedor; ação de busca e apreensão, que autoria a apreensão initio litis; ação de depósito na hipótese de o bem não ter sido encontrado na busca e apreensão que em pedido de depósito poderá ser convertida; Ou em propositura autônoma de ação executória pela qual pode optar o credor. Em tese, o credor pode optar por uma dessas medidas.

No entanto, é a ação de busca e apreensão regulada pelo decreto-lei que fornece meio mais eficaz de realização do valor da dívida. A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para o pagamento, mora exre, podendo ser comprovada por carta registrada expedida pelo cartório de títulos e documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor. Na hipótese de ingressão da ação de busca e apreensão contra o devedor ou terceiro, deverá ser apresentado em termos o pedido, comprovada a mora ou inadimplemento, e então a liminar será concedida. A citação ocorre apenas após a efetivação da apreensão do bem, no prazo de 3 dias o réu pode contestar ou pedir emenda da mora, se já tiver pago 40% do preço financiado. A matéria da contestação é limitada, o réu só poderá alegar o pagamento do débito ou o cumprimento das obrigações contratuais.

Qualquer outra matéria que o réu pretenda discutir somente poderá fazê-lo em processo autônomo, que não terá o condão, como regra, de impedir o prosseguimento da ação de busca e apreensão. No caso em que o bem não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito, processando-se nos mesmos autos.

• Obrigações do Credor na Alienação Fiduciária de Bens Móveis

Ao financiador cumpre fornecer os meios prometidos no contrato, o empréstimo ou financiamento. Como possuidor indireto não deve turbar a posse do devedor fiduciário, que pode defender-se pelos interditos.

Se a propriedade se consolidar nas mãos do credor, deverá efetuar a venda. Uma vez que a lei proíbe a cláusula comissória. Extinta a obrigação, o credor deve dar quitação ou declaração equivalente. Sua recusa pode ensejar ação declaratória, ação com efeito de substituição de vontade, bem como indenizatória por perdas e danos. No caso em que o credor se recusa a receber as prestações devidas, abre-se possibilidade à consignação em pagamento, com efeito liberatório.

5- ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM BENS IMOVEIS

A Alienação Fiduciária de bens imóveis surgiu no Direito Brasileiro a partir da Lei nº 9.514 de 20 de novembro de 1997, a qual dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário. Consiste na ideia de que se trata de negócio por meio do qual o devedor (também denominado fiduciante), transmite a propriedade imobiliária ao credor (também conhecido como fiduciário), em garantia da dívida assumida pela aquisição de imóvel.

Versam os artigos 25 e 33 da Lei nº 9.514/1997 que a propriedade transmitida ao credor é resolúvel, ou seja, com o pagamento do quanto devido, resolve-se a propriedade do imóvel.

Art. 25 – Com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciária do imóvel.

§ 1º No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato.

§ 2º À vista do termo de quitação de que trata o parágrafo anterior, o oficial do competente Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária.

Art. 33 – Aplicam-se à propriedade fiduciária, no que couber, as disposições dos artigos 647 e 648 do Código Civil.

Com o cumprimento da obrigação do devedor, qual seja pagar integralmente o valor estipulado para o bem imóvel adquirido, consolida-se, nos termos da lei, a propriedade nas mãos do até então considerado devedor, ou seja, resolve-se a propriedade do credor. Pode-se exemplificar o quanto exposto da seguinte forma:

1 – A adquire bem imóvel de B;

2 – Uma instituição financeira, C, ingressa na relação jurídica para financiar o valor que A necessitará para comprar o bem imóvel almejado;

3 – Então, A recebe a propriedade do imóvel de B e, no mesmo ato, transfere tal propriedade para C, que, por sua vez, entregará o valor do bem para B. Com isso, vale dizer, A fica com a posse direta do bem e C com a posse indireta; e

4 – A cumpre o contrato celebrado com C, quitando o empréstimo feito; e

5 – Por fim, A tem a propriedade do bem, ficando, nestes termos, resolvida a propriedade de C. A passa a poder usar, gozar e fruir do bem adquirido.

No prazo de 30 (trinta) dias contados da data da liquidação da dívida pelo devedor (fiduciante), o credor (fiduciário) deverá colocar o termo de quitação à sua disposição, de modo que este possa levar à averbação junto ao oficial de registro de imóveis competente, ficando, dessa forma, consolidada a propriedade em seu nome (vale citar o clichê: “Quem não registra, não é dono!”. O direito pessoal nasce com a celebração do contrato, todavia, o direito real de propriedade depende, inexoravelmente, do registro).

Na espécie de compra e venda mencionada, estão presentes: vendedor; fiduciante (devedor); e fiduciário (credor). Em todos os casos, o que ocorre é a venda feita ao fiduciante com pacto adjeto de alienação fiduciária em favor do fiduciário.

Acontece, em alguns casos, do vendedor e do credor serem as mesmas pessoas. Parece complexo, todavia, não é. A propriedade é transferida do vendedor para o adquirente e, ato contínuo, é transferida novamente, desta vez de forma resolúvel, ao vendedor e credor.

Vale mencionar que a alienação fiduciária pode ser utilizada tanto por instituições financeiras autorizadas a operar no Sistema Financeiro Imobiliário como pelas demais pessoas, sendo elas físicas ou jurídicas.

Versam os artigos 28 e 29 da Lei 9.514/1997 que poderá haver cessão, tanto dos créditos quanto dos débitos envolvidos em uma alienação fiduciária.

Art. 28. A cessão do crédito objeto da alienação fiduciária implicará a transferência, ao cessionário, de todos os direitos e obrigações inerentes à propriedade fiduciária em garantia.

Art. 29. O fiduciante, com anuência expressa do fiduciário, poderá transmitir os direitos de que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigações.

A propriedade fiduciária se constitui apenas com o registro junto ao cartório de registro de imóveis competente para tal ato. Leciona Marcelo Terra que sua natureza jurídica é de direito real de garantia. Vejamos:

“a alienação fiduciária atenua, em muitos casos, as dificuldades normais encontradas nos tradicionais instrumentos de garantia, oferecendo maior rigor e eficiência na segurança do crédito, principalmente devido ao crescente abalo, pelo Poder Judiciário, ao prestígio da hipoteca como fomentador da garantia do crédito.”

Sendo a hipoteca um direito real, esta deve, evidentemente, em regra, se sobrepor à alienação fiduciária, que é garantia pessoal.

O objeto da alienação fiduciária consiste, basicamente, nas obrigações pecuniárias decorrentes de compra e venda de bens imóveis ou mútuo para sua aquisição, o que se infere do sistema da Lei 9.514/1997. Não é afastada a possibilidade de a alienação fiduciária garantir a concessão de crédito ao proprietário de um imóvel, como mútuo feneratício (empréstimo de dinheiro mediante pagamento de juros).

Os imóveis sob os quais podem recair alienação fiduciária são todos: comerciais, residenciais, mistos, glebas etc. Entretanto, destaca Luiz Antonio Scavone Junior:

“o imóvel clausurado com inalienabilidade não poderá ser objeto da alienação fiduciária.”

A alienação fiduciária passou a ser amplamente utilizada nas operações de financiamento para a aquisição de imóveis principalmente porque, dentre as suas características, está a de que prescinde de escritura pública, podendo ser constituída por instrumento particular, além do que, dispensa a intervenção do Poder Judiciário.

Art. 38 – Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.

O instrumento, seja ele público ou particular, deve atender aos requisitos elencados no artigo 24 da Lei 9.514/1997. São eles:

I - o valor do principal da dívida;

II - o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário;

III - a taxa de juros e os encargos incidentes;

IV - a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição;

V - a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária;

VI - a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; e

VII - a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27 da mesma lei.

Face ao exposto, resta a dúvida dos procedimentos cabíveis no caso de inadimplemento por parte do devedor (fiduciante) para com o credor (fiduciário). O artigo 26, caput, da exaustivamente mencionada Lei 9.514/1997 determina:

Art. 26 – Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

O devedor será intimado pessoalmente, ou por edital providenciado pelo cartório de registro de imóveis competente, para pagar, em 15 (quinze) dias, as prestações vencidas e vincendas até a data do pagamento. Além disso, pagará os juros convencionados, a multa (cláusula penal), tributos, condomínios e despesas utilizadas para que fosse citado e cobrado.

Não sendo encontrado o devedor, e só depois de exauridas as tentativas de encontra-lo, o oficial de Registro de Imóveis poderá providenciar os editais, publicados por 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou de outra Comarca próxima.

Caso o devedor purgue a mora, ou seja, quite os débitos existentes para com o credor junto ao Cartório de Registro de Imóveis, continuará em pleno vigor o contrato de alienação fiduciária firmado entre as partes. Se o pagamento se der por meio de fiador, este ficará sub-rogado nos direitos do credor fiduciário, ou seja, assumirá seu lugar no contrato.

Não sendo quitada a dívida no prazo estipulado de 15 (quinze) dias, o oficial de Registro de Imóveis providenciará o registro da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, mediante requerimento com prova do pagamento do imposto de transmissão (ITBI – Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis). Em até 30 (trinta) dias do registro consolidado, o fiduciário providenciará público leilão para a venda do imóvel. Caso não o faça no prazo de 30 (trinta) dias mencionado, no entendimento de Luiz Antonio Scavone Junior, o credor devera reiniciar o caminho da consolidação e das intimações.

6- ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA X HIPOTECA

Trata-se de institutos que, embora parecidos, possuem diferenças que devem ser observadas. Para tanto, é necessário que se estabeleça o conceito de cada instituto, a fim de diferenciá-los posteriormente. Pois bem, segundo Orlando Gomes a alienação fiduciária traduz-se no “negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire em confiança a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida a restituição”. O instituto, tanto para bens moveis como para bens imóveis, tem por finalidade primordial propiciar maior facilidade ao consumidor na aquisição de bens, e garantia mais eficaz ao financiador, protegido pela propriedade resolúvel da coisa financiada enquanto não paga a dívida, propiciando-lhe, o legislador, instrumentos processuais eficientes.

A hipoteca, por outro lado, é um direito real acessório de garantia, consiste em um direito real de garantia, que recai sobre bens imóveis, que não implica perda do direito de disposição do devedor sobre o imóvel e que é oponível a terceiros, podendo o credor reaver o bem em questão e aliená-lo não importando na posse de quem esteja. Augusto Bufulin disserta sobre as três características básicas do instituto da hipoteca. A primeira delas consiste no direito de sequela, que se traduz na possibilidade de o credor perseguir e recuperar o bem hipotecado onde e com quem quer ele encontre. Tal traço de sua natureza advém do fato de que, como se tem exposto, a garantia hipotecária não se vincula a uma pessoa e sim a um objeto, o que engendra a possibilidade de se opor tal garantia erga ominis e não apenas ao devedor que deu o bem em garantia. Já o segundo atributo fundamental da garantia hipotecária é o direito de preferência, que se encontra vinculado à ideia de que o credor hipotecário tem preferência sobre o produto do bem gravado.

De modo mais simples, isso equivale a dizer que o produto da alienação do bem hipotecado será utilizado primeiro para quitar o débito com o credor hipotecário e apenas após isso, se houver sobra, serão satisfeitos os credores quirografários. A terceira e última característica é a acessoriedade, que deriva do fato de a instituição de hipoteca sempre depender da existência de uma dívida ou obrigação de que seja garantia. Assim sendo, a garantia hipotecária não pode existir sem uma obrigação principal e também toma para si todas as características desta. Uma vez estabelecidos os conceitos de ambos, podemos, enfim, elencar as diferenças entre eles, estabelecendo uma pequena comparação.

Primeiramente, na alienação fiduciária acontece a transferência da propriedade, e na hipoteca não. Em um segundo plano, podemos observar que na alienação fiduciária temos a presença de um instrumento particular, enquanto na hipoteca temos a presença de um instrumento público. Ainda, na alienação fiduciária não se permite graus, na hipoteca sim. Isso porque na alienação fiduciária se transfere a propriedade do bem, tornando impossível um bem estar em posse de mais de um credor ao mesmo tempo. Outra diferença se dá no fato de que a alienação fiduciária não é incluída na recuperação judicial, diferente da hipoteca que permite o instituto.

Por fim, o credor fiduciário é extraconcursal, ou seja, seu bem não pode ser vendido para pagamento de outra pessoa.

7- ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA X ANTICRESE

Embora sejam institutos muito parecidos, não devem ser confundidos. Para tanto, cabe estabelecer o conceito de cada um a fim de diferencia-los posteriormente. Pois bem, a anticrese está prevista no artigo 805 que tem a seguinte redação: “Pode o devedor, ou outrem por ele, entregando ao credor um imóvel, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos.”. Instituída a anticrese, o devedor fica inibido de obter novos créditos garantidos pelo mesmo bem, porque eventual hipoteca somente pode ser dada ao credor anticrético.

A anticrese é uma instituição paralela ao penhor e à hipoteca, ficando a meio caminho entre ambos. Enquanto no penhor típico se transfere a posse da coisa ao credor, que dela não se pode utilizar, e na hipoteca o bem continua na posse do devedor, na anticrese o credor assume necessariamente a posse do bem para usufruir seus frutos, a fim de amortizar a dívida ou receber juros. O credor anticrético recebe a posse de coisa imóvel frugífera, ficando os frutos vinculados à extinção da dívida.

Portanto, quando falamos em anticrese nos referimos à uma situação onde o credor obtém a posse do bem, mas a propriedade continua sendo do devedor. Desse bem, o credor extrai todos os frutos que ele dá e os usa para amortizar a dívida existente. Trata-se, portanto, de um direito real de garantia. De outro lado, quando falamos em alienação fiduciária nos referimos à uma situação em que há a transferência ao credor, pelo devedor, da propriedade resolúvel e de posse indireta de um bem móvel ou imóvel como garantia do débito.

Assim, transfere-se o bem como pagamento do débito e depois de pagar, o bem volta a quem lhe pertence. Desse modo, podemos definir as diferenças entre os dois institutos, quais sejam, (i) Na alienação fiduciária se transfere a propriedade do bem para o credor, o que não acontece na anticrese, onde se transfere apenas a posse; (ii) Na alienação fiduciária o devedor continua na posse do bem, diferente da anticrese, onde o devedor dá a posse do bem ao credor que o usa para obter lucros e assim amortizar a dívida; (iii) O pagamento da dívida, na alienação fiduciária. Dar-se através da transação de dinheiro, não existe a amortização do valor da dívida pelos frutos como ocorre na anticrese.

8- ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E FALÊNCIA

• Art. 7º do Decreto Lei nº 911/69.

Não há dúvidas de que a legislação sobre a alienação fiduciária em garantia confere ao credor fiduciário o direito de alcançar a restituição do bem alienado fiduciariamente quando sobrevenha a falência do devedor alienante. Quando há falência do devedor, para conseguir a restituição do bem é necessário a formalidade, devendo o contrato estar arquivado no Registro de Títulos e Documentos, caso contrário, não valerá a alienação fiduciária contra terceiros.

Na falência a restituição é Direito certo, do devedor alienante, fica assegurado ao credor ou proprietário fiduciário o direito de pedir, na forma prevista na lei, a restituição do bem alienado fiduciariamente. No entanto, se o bem não é encontrado não é possível o pagamento em dinheiro. Se a coisa encontra-se com um terceiro, o credor pode fazer a apreensão do bem, ou entrar com uma ação de depósito. No entanto, se o registro for efetuado no momento suspeito da falência ou fora do prazo legal, não terá eficácia contra terceiros.

Na concordata não há possibilidade de da restituição, pois não há norma autorizadora, mas o credor não fica desassistido uma vez que poderá efetuar busca e apreensão.

9- JURISPRUDÊNCIA - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

VOTO Nº: 26672

APEL. Nº: 0007072-54.2012.8.26.0281

COMARCA: ITATIBA

APTES.: GERALDO MENDES DA SILVA E OUTRO

APDO.: BANCO SANTANDER BRASIL S/A

JUIZ: MARCELO OCTAVIANO DINIZ JUNQUEIRA

Responsabilidade civil Contrato de financiamento de imóvel com alienação fiduciária em garantia Leilão judicial Arguição de diferença entre o valor de mercado do imóvel e aquele constante da avaliação Inadmissibilidade de nova avaliação Valor expresso no contrato firmado por partes capazes Inteligência do art. 24, VI da Lei nº 9.514/97 Indenização da diferença de valores indevida Falta de demonstração do valor final de arrematação do bem Indenização por benfeitorias igualmente indevida Inexistência de prova das quantias efetivamente despendidas Recurso desprovido.

VOTO Nº: 28067

AGRV. Nº: 2007655-04.2014.8.26.0000

COMARCA: MIRASSOL

AGTE.: JOEL CLAUDINO DE LIMA e MARCO ANTONIO

TAVARES

AGDO.: PEDRO VICTOR GOUVEIA e MURILO GOUVEIA

JUIZ: MARCELO HAGGI ANDREOTTI

IMISSÃO NA POSSE - Imóvel que foi objeto de alienação fiduciária em garantia, cuja propriedade foi consolidada em favor do credor fiduciário (Itaú Unibanco S. A), sendo posteriormente vendidos aos autores, que agora são os titulares do direito real de propriedade sobre o bem - Posse precária e injusta dos ocupantes que não se sobrepõe ao direito de imissão na posse dos titulares do direito real de propriedade Inteligência do art. 30 da Lei nº. 9514/97 Recurso provido

VOTO Nº: 27921

AGRV. Nº: 2056932-23.2013.8.26.0000

COMARCA: GUARULHOS

AGTE.: RENATA MARINELLI e MARCO AURÉLIO DUDALSKI

AGDO.: ADRIANO ALVES DA SILVA e ALINE LINS

CAVALCANTE

IMISSÃO NA POSSE - Imóvel que fora objeto de alienação fiduciária em garantia, cuja propriedade foi consolidada em favor da credora fiduciária, sendo posteriormente arrematado pelos autores em leilão extrajudicial Decisão que determinou a suspensão do feito até o deslinde definitivo de ação anulatória ajuizada pelos réus, antigos devedores fiduciantes, em face da Caixa Econômica Federal, antiga credora fiduciária Descabimento Inteligência da Súmula nº 5 deste Tribunal Discussão acerca da relação antes existente entre os originais adquirentes e a credora fiduciária é estranha ao presente feito e indisponível aos autores, terceiros de boa-fé que regularmente adquiriram a propriedade do bem, nos termos da Lei nº 9514/97 Inexistência da causa de prejudicialidade externa Precedentes Recurso provido

Agravo de Instrumento nº 0092545-41.2013.8.26.0000

Comarca: Mongaguá - 2ª Vara Judicial - Processo nº 366.01.2011.003767-8

Agravantes: Segio Mello Yabuta e Ana Virgínia Jarussi

Agravado: Oki & Galli Empreendimentos e Participações Ltda

TJSP 36ª Câmara de Direito Privado

(Voto nº SMO 15552)

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA Bem imóvel Ação de imissão de posse Lei 9.514/97 Antecipação dos efeitos da tutela Presença dos requisitos do art. 273, do Código de Processo Civil Manutenção da decisão que determinou a

imissão de posse. Agravo não provido.

Voto nº 9575

Agravo de Instrumento nº 2014505-74.2014.8.26.0000

Comarca: Mogi das Cruzes (3ª. Vara Cível)

Juiz (a): Fabricio Henrique Canelas

Agravante: AMERICO MIQUELIN

Agravado: Thiago Francisco de Carvalho

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMISSÃO NA POSSE. IMÓVEL ADQUIRIDO EM LEILÃO EXTRAJUDICIAL. LEI Nº 9.514/97. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO E POSTERIOR ALIENAÇÃO A TERCEIRO. PRAZO PARA DESOCUPAÇÃO VOLUNTÁRIA.

1. Recurso interposto contra a decisão que, em sede de ação de imissão na posse movida pelo agravante, deferiu a liminar requerida para que o réu desocupe o imóvel no prazo de 60 dias (em vista do disposto no art. 30 da Lei nº 9.514/97), sob pena de imissão coercitiva do autor na posse do imóvel, ressalvada a possibilidade de comprovação, no prazo de 48 horas, do resgate ou consignação judicial do valor do débito antes da realização do primeiro ou do segundo leilão público.

2. Imóvel adquirido de instituição financeira (credora fiduciária), em favor de quem se consolidou a propriedade, consoante o procedimento da Lei nº 9.514/97. Validade.

3. Presença dos requisitos previstos no art. 273, CPC, para o deferimento da tutela antecipada. Art. 30, Lei nº 9.514/97. Concessão de prazo de sessenta dias para desocupação voluntária.

4. Ressalva de negativa da liminar, caso o devedor, citado, comprovar, no prazo de 48 horas, que resgatou ou consignou judicialmente o valor de seu débito antes da realização do primeiro ou do segundo público leilão. Artigo 37, § 3º, do Decreto-Lei nº 70/66.

5. Decisão recorrida mantida.

6. Agravo de instrumento não provido.

APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 0067664-05.2010.8.26.0000 – VOTO Nº 11.208

APELANTE: BRADESCO ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA.

APELADOS: FABIO HENRIQUE MONNEY SOARES FILHO E OUTRO

COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO 2ª VARA CÍVEL MMª JUÍZA PROLATORA: EVA LÔBO CHAIB DIAS JORGE

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL INADIMPLEMENTO DE PARCELA DE CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO APÓS CONTEMPLAÇÃO PROPOSITURA DE TRÊS AÇÕES CONEXAS PELOS DEVEDORES AÇÃO DECLARATÓRIA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA ANULAR O PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL COM BASE NA LEI N. 9.514/97 QUE CONDUZIU À CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM NOME DA INSTITUIÇÃO FIDUCIÁRIA NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL PARA CONSTITUIR OS DEVEDORES EM MORA, NOS TERMOS DO ART. 26, § 3º, DA LEI N. 9.514/97 NOTIFICAÇÃO ENCAMINHADA A ENDEREÇO ANTIGO POR EQUÍVOCO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, DESCABENDO INTIMAÇÃO EDITALÍCIA NA ESPÉCIE DEVEDORES QUE SE ENCONTRAVAM EM LOCAL CONHECIDO PELA CREDORA FIDUCIÁRIA REFORMA DA SENTENÇA PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL IMPROCEDENTE

RISCO SOFRIDO PELOS AUTORES QUE NÃO CHEGOU A SE CONVERTER EM DANO EFETIVO, HAJA VISTA A SUSPENSÃO DA REALIZAÇÃO DO IMINENTE LEILÃO EXTRAJUDICIAL, POR FORÇA DE LIMINAR DEVEDORES QUE COM SUA INADIMPLÊNCIA DERAM CAUSA AO INÍCIO DO PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL DA LEI N. 9.514/97 AÇÃO CAUTELAR PARA SUSPENSÃO DO LEILÃO EXTINTA POR PERDA DE OBJETO AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO PARCIALMENTE PROCEDENTE DEPÓSITOS JUDICIAIS EFETUADOS EM VALOR INSUFICIENTE E COM EFEITO LIBERATÓRIO MERAMENTE PARCIAL, EIS QUE DESACOMPANHADOS DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E ENCARGOS DA MORA DEDUÇÃO DOS VALORES ADIMPLIDOS DO SALDO DEVEDOR EM ABERTO ATUALIZADO ATÉ O MOMENTO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

- Apelação provida em parte.

VOTO Nº 14.152

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 0000455-77.2014

COMARCA: SÃO PAULO 2ª V. C. FORO CENTRAL

PROC. Nº 0047204-80.2013.8.26.0100

AGRAVANTES: FRATO FERRAMENTAS LTDA (RECUPERAÇÃO JUDICIAL) E OUTRO

APELADO: B S MASTER FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS

MM. JUÍZA: Paulo Jorge Scartezzini Guimarães

CAUTELAR INOMINADA INDEFERIMENTO DA LIMINAR PARA SUSPENDER A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL - COMPETÊNCIA O julgamento das ações e execuções relativas a contrato de alienação fiduciária está destinado às Câmaras de Direito Privado compreendidas entre as 25ª e 36ª Resolução nº 194/04, art. 2º, inciso III, alínea c Remessa dos autos a uma das Câmaras competentes - Recurso não conhecido.

COMARCA DE: SÃO PAULO – 34ª VARA CÍVEL

AGRAVANTE: JOSÉ ARMANDO MAGLIOCCA JUNIOR E OUTRO

AGRAVADO: IMMOBILI PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA

VOTO Nº 26.588

AGRAVO INTERNO - Mantém-se a decisão monocrática que negou seguimento ao recurso FRAUDE À EXECUÇÃO NÃO CARACTERIZADA É a data da alienação, e não a do registro de transmissão de propriedade na matrícula do bem, que se considera para fins de aferição de fraude à execução, podendo-se presumir a má-fé se a alienação e o registro fossem posteriores ao ajuizamento e houvesse registro da penhora, o que não é o caso. - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FASE DE EXECUÇÃO POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO EQUITATIVA PELO JUIZ - Verificado que o percentual entre 10% e 20% implica em valor muito alto, pode o Juiz arbitrar em montante inferior. - Agravo não provido.

COMARCA: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS

AGRAVANTE: BANCO SANTANDER BRASIL S/A

AGRAVADO: JULIANO AFONSO MARTINS

INTERESSADO: REAL LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL

VOTO Nº 29899

AGRAVO REGIMENTAL ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM MÓVEL FASE DE EXECUÇÃO DO TÍTULO JUDICIAL Decisão monocrática que negou provimento a agravo de instrumento Multa cominatória Correção monetária Necessidade Atualização do valor da moeda - Impugnação rejeitada - Decisão mantida Recurso desprovido.

Voto n. 790 – 3ª Câmara Extraordinária de Direito Privado

Apelação n. 0034697-46.2007.8.26.0602 (990.09.240778-3)

Comarca: Sorocaba

Apelante: Silvia Marcolina André Ferreira justiça gratuita

Apelado: José Dimas da Silva Veículos ME.

Juíza: Adriana Faccini Rodrigues

Apelação cível. Ação de reintegração de posse. Contrato de compraevenda. Transação de veículo gravado com pacto de alienação fiduciária sem a aquiescência da instituição financeira. Atraso no pagamento das parcelas pelo acionado/adquirente que não constitui, por si, causa bastante à rescisão da avença por assim dizer subjacente. Posse justa não inquinada. Vendedora, possuidora direta, que segue obrigada frente à instituição financeira. Esbulho não caracterizado. Ordem de reintegração de posse desprovida de fundamento. Sentença mantida. Recurso improvido.

Processo nº 0001795-41.2009.8.26.0288

Comarca: 2ª Vara Cível - Ituverava Apelante: Oseias de Oliveira Assis

Apelado: Agnaldo Frazão dos Santos

Voto nº 2.815

Apelação Cível. Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais. Indeferimento da inicial. Sentença de extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos dos artigos 295, I, c. C. Par. Único, III, e 267, I, todos do CPC. Pedido considerado juridicamente impossível, por não deter o autor a propriedade do veículo em discussão. Inconformismo. Pretensão de ser reformada a sentença para o regular prosseguimento do feito. Contrato verbal subjacente ao de financiamento. Transferência da posse ao contratante adquirente. Veículo que se encontrava dado em garantia por alienação fiduciária. Contrato válido entre as partes, independente dos direitos à persecução que caiba à credora fiduciária perante o devedor fiduciante. Pedido juridicamente possível, tutelado pelo ordenamento. Sentença anulada para ser a ação recebida e processada. Recurso provido.

10- ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM AERONAVES

Para aprofundarmos um pouco mais o assunto sobre Alienação Fiduciária, decidimos estudar sobre a questão propostas para aeronaves. Esse tipo de alienação esta prevista na lei Lei nº 7.565 de 19 de Dezembro de 1986 em que dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica em seu artigo 148:

Art. 148. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da aeronave ou de seus equipamentos, independentemente da respectiva tradição, tornando-se o devedor o possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.

Importante lembrar que a alienação fiduciária em garantia de aeronave ou de seus motores deve ser feita por instrumento público ou particular, e só tem validade e eficácia após a inscrição no Registro Aeronáutico Brasileiro devendo conter com base no artigo 149:

1) o valor da dívida, a taxa de juros, as comissões, cuja cobrança seja permitida, a cláusula penal e a estipulação da correção monetária, se houver, com a indicação exata dos índices aplicáveis;

2) a data do vencimento e o local do pagamento;

3) a descrição da aeronave ou de seus motores, com as indicações constantes do registro e dos respectivos certificados de matrícula e de aero navegabilidade.

§ 1º No caso de alienação fiduciária de aeronave em construção ou de seus componentes, do instrumento constará a descrição conforme o respectivo contrato e a etapa em que se encontra.§ 2º No caso do parágrafo anterior, o domínio fiduciário transferir-se-á, no ato do registro, sobre as partes componentes, e estender-se-á à aeronave construída, independente de formalidade posterior.

Assim, deve ser, sob pena de não valer, a inscrição RAB (Registro aeronáutico brasileiro) fazendo-se por instrumento público ou particular. Nesse último caso deve conter a assinatura das partes e de duas testemunhas. A correção monetária pode ser estipulada, indicando-se p índice aplicável, que não seja vedado por lei. Como a alienação fiduciária trata-se também de um instrumento para a construção de aeronave, além da hipoteca, o devedor como possuidor, será o explorador, podendo então, possível, promover uma matricula provisória de aeronave do exterior. No caso de inadimplemento da obrigação garantida, o credor fiduciário poderá alienar o objeto da garantia a terceiros e aplicar o respectivo preço no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança, entregando ao devedor o saldo, se houver.

1) Se o preço não bastar para pagar o crédito e despesas, o devedor continuará obrigado pelo pagamento do saldo.

2) Na falência, liquidação ou insolvência do devedor, fica assegurado ao credor o direito de pedir a restituição do bem alienado fiduciariamente.

3) O proprietário fiduciário ou credor poderá proceder à busca e apreensão judicial do bem alienado fiduciariamente, diante da mora ou inadimplemento do credor.

Se tratando de falência o art. 152 do Código Brasileiro de Aeronáutica assegura:

Art. 152. No caso de falência, insolvência, liquidação judicial ou extrajudicial do adquirente ou importador, sem o pagamento do débito para com o vendedor, e de ter o Tesouro Nacional ou seus agentes financeiros de pagá-lo, a União terá o direito de receber a quantia despendida com as respectivas despesas e consectários legais, deduzido o valor das aeronaves, peças e equipamentos, objeto da garantia, procedendo-se de conformidade com o disposto em relação à hipoteca legal (artigos 144 e 145).

Desta forma, o credor fiduciário, que tem o domínio resolúvel e a posse indireta da aeronave, poderá no caso de inadimplemento:

1) Alienar a aeronave a terceiros;

2) Pagar-se pelo montante do seu credito e despesas de cobrança;

3) Entregar ou consignar o saldo se houver do devedor;

4) Cobrar o saldo credor, se o valor dos bens não for suficiente para liquidar o valor do credito e despesas para a cobrança;

5) Pedir a restituição da aeronave ou do produto aeronáutico, na falência, liquidação ou insolvência do devedor;

6) Pedir busca e apreensão, no caso de mora ou inadimplemento do devedor.

No caso de falência, insolvência ou liquidação judicial ou extrajudicial, a União Federal, que garantiu o debito, poderá cobrar a quantia garantida, nos precisos termos dos arts. 145 e 190 do CBA.

11- EXTINÇÃO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

A título de legislação toda a extinção da alienação fiduciária está prevista no Art. 26 da LEI Nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, dispostos a seguir:

Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.

§ 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.

§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.

§ 4º Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído se encontrar em outro local, incerto e não sabido, o oficial certificará o fato, cabendo, então, ao oficial do competente Registro de Imóveis promover a intimação por edital, publicado por três dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária.

§ 5º Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária.

§ 6º O oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora, entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e de intimação.

§ 7o Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter-vivos e, se for o caso, do laudêmio. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)

§ 8o O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dispensado os procedimentos previstos no art. 27. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

12- CONCLUSÃO

Em suma, como dito na introdução deste trabalho, a alienação fiduciária é um acordo que exige transferência ao credor pelo devedor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem móvel ou imóvel como garantia do débito, ou seja, trata-se de um negocio que visa o cumprimento da obrigação. Teve sua primeira aparição na Lei das Doze Tabuas, e ainda no antigo Direito Romano, tiveram-se três modalidades de fidúcia, onde ela melhor se configurou, tomando por definição o contrato pelo qual o adquirente aparente de um bem se obriga a restituí-lo ao alienante, depois de cessadas as causas que motivaram a venda ao fim de certo tempo. Tal estrutura compõe os moldes atuais, vistos como uma relação negocial.

A alienação fiduciária em garantia introduzida originalmente em nossa legislação para dar substrato aos contratos de financiamento precipuamente de bens móveis e duráveis, inseriu em nosso ordenamento mais um direito real de garantia.

13- BIBLIOGRAFIA

• Contratos - RIZZARDO, Arnaldo. 6 ed./ 2006
• Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil IV – Direitos Reais, São Paulo, Ed. Atlas S. A., 2001.
• Comentários ao CBA – José da Silva Pacheco
• Considerações acerca da Hipoteca no âmbito das incorporações imobiliárias - Thiago Guntzel De Souza.
• Código Brasileiro de aeronave – Lei nº 7.565/68 Capitulo V – da hipoteca e alienação fiduciária de aeronave
• Direito Imobiliário – Teoria e Prática, de Luiz Antonio Scavone Junior. 6ª Edição – Editora Forense.
• Lei nº 9.514, de 20/11/1997 – Do Sistema de Financiamento Imobiliário.

Autoras: Karen Dognani, Priscila Almeida e Priscilla Militino.