Aspectos criminais e processuais do crime de fraudes em certames de interesse público

1. Tipo penal abstrato

Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de:

I - concurso público;

II - avaliação ou exame públicos;

III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou

IV - exame ou processo seletivo previstos em lei:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput.

§ 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 3o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.

Artigo incorporado ao Código Penal pela Lei nº 12.550, de 15 de dezembro de 2011.

2. Tipicidade concreta ou material

Haverá tipicidade concreta ou material com qualquer grau de lesão ao objeto jurídico analisado no caso concreto; in casu, não será possível, em nenhuma hipótese, a aplicação do princípio da insignificância no delito fraudes em certames de interesse público.

Posição do STF:

Entendemos que esta será a futura posição do STF, que não tem aceitado a aplicação do princípio da insignificância quando o objeto jurídico atingido é a fé pública (Vide HC 96153/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.5.2009. (HC-96153). Informativo 548 e HC 97220/MG, rel. Min. Ayres Britto, 05.04.2011. (HC-97220).

Enfatize-se, ademais, que o bem violado é a fé pública, a qual é um bem intangível e que corresponde à confiança que a população deposita nos certames de interesse público.

Posição do STJ:

Entendemos que esta também será a futura posição do STJ, que tem reiterado oentendimento de que não se aplica o princípio da insignificância quando se trata de delito cometido contra a fé pública; logo, não há que falar em desinteresse estatal à sua repressão. (Vide HC 78.914-MG, DJe 1º/12/2008; REsp 964.047-DF, DJ 19/11/2007, e HC 129.592-AL, DJe 1º/06/2009. HC 132.614-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 1º/06/2010. Inf nº 437. HC 93.251-DF, DJe 05/08/2008; do STJ: HC 78.914-MG, DJe 1º/12/2008; REsp 964.047-DF, DJ 19/11/2007, e HC 129.592-AL, DJe 1º/06/2009. HC 132.614-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 1º/06/2010).

3. Elemento subjetivo do delito de fraudes em certames de interesse público.

O elemento subjetivo do delito supracitado é o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade, conteúdo sigiloso de certames de interesse público especificados nos incisos I, II, III e IV.

4. Elemento normativo do delito de fraudes em certames de interesse público.

No delito em estudo não se admite a forma culposa.

As expressões "indevidamente" (no caput) e "funcionário público" (§ 3o), são elementos normativos do tipo, porque, necessariamente, deve ser realizado um juízo de valor para identificar a real existência e alcance de tais circunstâncias.

A ausência do elemento normativo torna o fato atípico. (Neste sentido: Supremo Tribunal Federal STF; HC 86.489-9; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Cezar Peluso; Julg. 09/09/2008; DJE 28/11/2008; Pág. 204. Supremo Tribunal Federal STF; HC 96.422-2; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 19/05/2009; DJE 05/06/2009; Pág. 100).

5. Elemento subjetivo-normativo

No delito em estudo não se admite a forma preterdolosa.

6. Objeto jurídico e resultado jurídico

a) Objeto jurídico do delito de fraudes em certames de interesse público.

Em todas as modalidades estudadas, o legislador, ao criar e estabe­lecer pena ao delito supracitado, teve como principal objetivo proteger a fé pública

b) Resultado jurídico

A ofensa ao bem jurídico no delito em estudo ocorre de duas formas:

a) Lesão ao objeto jurídico “fé pública” ocorre:

Na forma principal (caput), com a efetiva utilizar ou divulgação do conteúdo sigiloso.

Na forma equiparada (§ 1o), com a permissão ou facilitação ao acesso às informações sigilosas.

b) Perigo concreto ao objeto jurídico “fé pública” no caso de tentativa.

7. Resultado naturalístico

É delito formal, portanto não exige resultado naturalístico.

7.1. Lesão ao objeto jurídico

No tipo fundamental (caput), a consumação ocorre com efetiva utilização ou divulgação do conteúdo sigiloso. Não se exige que o beneficiário tenha tido proveito (formal);

Na forma equiparada (§ 1o), a consumação ocorre com a permissão ou facilitação, por qualquer meio, ao acesso às informações sigilosas. Não se exige que o beneficiário tenha tido proveito (formal);

O dano à Administração Pública é mero exaurimento da conduta, punível na forma qualificada (§ 2º).

7.2. Perigo de lesão fatal ao objeto jurídico

A tentativa é plenamente possível em todas as modalidades.

8. Persecução penal judicial do delito de fraudes em certames de interesse público

8.1. Ação penal

O crime é de ação penal pública incondicionada.

De forma excepcional, é possível ser interposta a ação privada subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX, da Constituição Federal.

8.2. Início da persecução penal judicial

O início da persecução penal judicial no crime em comento ocorre de duas formas:

1) Com o recebimento da denúncia que é ofertada pelo representante do Ministério Público;

2) Com o recebimento da queixa-crime subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX (será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal), da Constituição Federal.

8.3. Início da persecução penal extrajudicial

1- O início do procedimento inquisitorial ocorre com uma das formas infracitadas:

a) Portaria da autoridade policial de ofício, mediante simples notícia do crime.

b) Ofício requisitório do Ministério Público.

c) Requerimento de qualquer pessoa do povo – notitia criminis (art. 27 do CPP).

d) Auto de prisão em flagrante.

Entendemos que o atual artigo 5o, inciso I, do Código de Processo Penal, que autoriza o juiz a requisitar o inquérito ex officio, não foi recepcionado pela Constituição Federal. Hoje, o sistema acusatório no Processo Penal brasileiro tem assento constitucional, o que não ocorria anteriormente. Assim, quando a Carta Magna preconiza, no seu art. 129, inciso I, ser exclusividade a iniciativa da propositura da ação penal pública ao Ministério Público, vedam-se ao juiz os procedimentos ex officio, cujo interesse maior é dos titulares da ação penal. Esta será uma das inovações do novo Código de Processo Penal.

2- No caso da ação penal privada subsidiária da pública, o início do procedimento inquisitorial ocorre com o requerimento do ofendido ou representante legal (art. 100, § 2o, do Código Penal, ou do artigo 30, c. C. Artigo 29 do Código de Processo Penal), ou, em caso de morte, do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

9. Preceito penal secundário

1a) Na forma simples (caput) e na forma equiparada (§ 1o) a pena é reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa;

2a) Na forma qualificada (§ 2o) a pena é de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa;

3a) Na forma majorada (§ 3o) a pena será aumentada de 1/3 (um terço).

9.1. Possibilidade de suspensão condicional do processo

No delito em comento só é possível a suspensão condicional do processo na modalidade simples, eis que a pena mínima é inferior a 1 ano; portanto, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.

Na forma qualificada e majorada, não é possível a suspensão do processo, em virtude de a pena mínima cominada ser superior a um ano.

9.2. Possibilidade de transação penal

Nas formas simples, equiparada, qualificada e majorada, não é possível a transação penal, visto tratar-se de modalidades em que a pena máxima é superior a 2 (dois) anos; entretanto, a Lei nº 11.313/2006 tornou possível a aplicação dos institutos do juizado especial criminal nos crimes de menor potencial ofensivo conexos ao rito comum, dispondo no parágrafo único do artigo 69 da Lei 9.099/95 que:

Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

9.3. Análise da possibilidade de concessão da fiança extrajudicial e judicial

a) Fiança extrajudicial:

Na forma simples (caput) e na forma equiparada (§ 1o), não estando presente nenhuma das hipóteses previstas nos incisos I e IV do novo artigo3244 doCódigo de Processo Penall, é possível a autoridade policial arbitrar a fiança, pois é delito que tem pena máxima de prisão não superior a quatro anos. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, esta pode ser requerida, perante o juiz competente, que decidirá em quarenta e oito horas.

Nas formas qualificada e majorada, não é possível a autoridade policial arbitrar a fiança, pois o delito tem pena máxima de prisão superior a quatro anos.

b) Fiança judicial:

Em todas as formas do crime de fraudes em certames de interesse público, ainda que tenha a pena máxima superior a 4 (quatro) anos, é possível a autoridade judicial conceder a fiança, exceto:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do Código de Processo Penal;

II - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva na forma do novo artigo 312 do Código de Processo Penal.

9.4. Possibilidade de decretação da prisão preventiva

O crime de fraudes em certames de interesse público, na forma qualificada e majorada, atendidos os requisitos previstos nos novos artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal, é possível a decretação da prisão preventiva, uma vez que a pena cominada é superior a quatro anos.

O crime de fraudes em certames de interesse público, na forma simples (caput) e na forma equiparada (§ 1o), é punido com pena máxima que não excede quatro anos; portanto, só será possível a decretação da prisão preventiva, presentes os requisitos infracitados:

a) tiver sido o indiciado ou acusado, condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no artigo 64, inciso I, do Código Penal.

b) presença dos requisitos previstos nos novos artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal;

c) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

d) se houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la.

A reforma processual penal ainda permite duas formas de prisão preventiva ao presente delito, quais sejam:

a) O quebramento injustificável da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.

b) No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva.

9.4.1. Possibilidade de decretação da prisão temporária

Não é possível a prisão temporária no crime em estudo, pois o mesmo não foi elencado no artigo 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/1989.

9.5. Análise da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliarNo delito em estudo, na forma do novo artigo 318 do Código de Processo Penal, poderá o juiz substituir a prisão preventiva, pela domiciliar, nas seguintes hipóteses:

I - pessoa maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste item.

A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

9.6. Análise da possibilidade da decretação de medidas cautelares diversas da prisão

Quando não couber prisão preventiva, o juiz poderá decretar as medidas cautelares previstas no novo artigo 319 do Código de Processo Penal.

9.7. Possibilidade de concessão da liberdade provisória

Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no novo art. 319 e observados os critérios constantes do novo art. 282, todos do Código de Processo Penal.

9.8. Do regime inicial de cumprimento de pena

No crime em comento, o regime inicial de cumprimento de pena, em regra, será inicialmente aberto ou semiaberto, dependendo da pena aplicada.

9.9. Da progressão de regime

Na progressão de regime no crime em estudo, a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

10. Sujeito ativo do delito de fraudes em certames de interesse público

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de fraudes em certames de interesse público

11. Sujeito passivo do delito de fraudes em certames de interesse público

São sujeitos passivos:

a) o sujeito passivo primário será o ente que promove o certame de interesse público, podendo ser:

• A União;
• O Estado;

• O município;

• Outra instituição que, embora não seja um ente integrante da Federação, promove certames de interesse público;

• A empresa que organiza o certame.

b) se houver, em determinado caso concreto, uma pessoa lesada pela atividade do agente ativo, essa também será sujeito passivo secundário.

12. Do procedimento

Em todas as modalidades do crime de fraudes em certames de interesse público, o procedimento será o comum ordinário (arts. 395 usque 405 do CPP).

13. Da competência

A competência para processar e julgar o crime de fraudes em certames de interesse públicoé do Juízo singular (Justiça comum estadual), eis que o crime, em nenhuma das suas formas, é considerado infração de menor potencial ofensivo.

Submete-se à competência penal da Justiça Federal, quando a fraude em certames de interesse público atingir a União, entidade autárquica ou empresa pública federal.

14. Classificação doutrinária do tipo penal

O crime de fraudes em certames de interesse público:

a) Não exige qualidade especial do agente ativo, portanto, é comum;

b) Não exige um resultado naturalístico, portanto, é formal;

c) É de forma livre, pode ser cometido por qualquer meio escolhido pelo agente;

d) Pode ser praticado por apenas uma pessoa, portanto, é unissubjetivo;

e) Pode ser praticado com apenas um ato (unissubsistente), podendo ser praticado também por mais de um ato (plurissubsistente);

f) Seu resultado ocorre de maneira imediata, é instantâneo;

g) O bem jurídico precisa ser efetivamente afetado, portanto, é de dano,

h) Os verbos utilizar ou divulgar previstos no caput implica “ação”; portanto, é comissivo e, excepcional­mente, comissivo por omissão (omissivo impróprio, aplicação do art. 13, § 2o, do CP);

i) As formas equiparadas (§ 1o) à permissão e facilitação podem ocorrer por ação ou omissão; portanto, o crime pode ser comissivo ou omissivo.

j) Admite tentativa em todas as suas modalidades.

l) Doloso não admitindo a forma culposa.

m) Como regra o delito é transeunte (não deixa vestígio), podendo ser em consonância com a hipótese concreta intranseunte (deixa vestígio).

15. O crime de fraudes em certames de interesse público, sob a ótica do STF

Ementa: Habeas Corpus. "Cola Eletrônica". Atipicidade. Trancamento Parcial Da Ação Penal Contra o Paciente. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Inquérito 1145 (no qual fiquei vencido), reconheceu que a conduta designada "cola eletrônica" é penalmente atípica. O que impõe o trancamento, no ponto, da ação penal contra o paciente. Prosseguimento da ação penal, quanto a acusações de outra natureza. Ordem parcialmente concedida. (HC 88967 / AC – AcreHabeas CorpusRelator (A): Min. Carlos Britto Julgamento: 06/02/2007 Órgão Julgador: Primeira Turma).

16. O crime de fraudes em certames de interesse público, sob a ótica do STJ

Em habeas corpus com pedido de trancamento da ação penal por atipicidade da chamada “cola eletrônica”, discutiu-se se a imputação feita ao paciente: o “fornecimento”, mediante paga, de gabarito de vestibular por meio de comunicação por dispositivo eletrônico se subsume à descrição típica do art. 171 do CP. A denúncia imputa ao paciente e a mais 9 pessoas a conduta de formação de associação criminosa, liderada pelo paciente, e especializada em fraude de vestibular, que, em determinada ocasião, possibilitou o ingresso de 28 alunos no curso de medicina. Note-se que já há sentença condenatória. Para a tese vencedora, há o tipo legal de crime a que se referiu a denúncia (art. 171 do CP). Para o Min. Paulo Medina, vencido, a denominada “cola eletrônica” não estaria adequada ao tipo do art. 171 do CP. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, considerou, em parte, prejudicado o pedido de habeas corpus e o denegou quanto ao restante. (HC 41.590-AC, Rel. Min. Paulo Gallotti, julgado em 4/5/2006).

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE:

Entendemos que os julgados do STF e STJ que defendem a atipicidade do “cola eletrônica” ficaram sem sentido, pois o agente que utilizar indevidamente, conteúdo sigiloso de concurso público, por exemplo, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, cometerá o crime do artigo 311-A (fraudes em certames de interesse público).