Casamento e União Estável

Introdução

A família, pela Constituição de 1988, é constituída a partir do casamento, da união estável entre um homem e uma mulher ou da conjunção de um pai ou mãe com um filho; ou seja, a família matrimonial, a família informal e a família monoparental.

A jurisprudência, após a 1988 vem acrescentando mudanças, ampliando este conceito de família e o ressignificando, incluindo a família homoafetiva (composta pelo casamento ou união estável de pessoas do mesmo sexo), a família anaparental (onde os irmãos mais velhos cuidam dos mais novos, com a ausência de ambos os pais) e a família reconstituída (composta de pai ou mãe, padrasto ou madrasta e filhos de um ou ambos os lados reconstituintes – ampliando a família).

Na realidade, existe mais diversidade na composição das famílias, entretanto, o ordenamento jurídico ainda não reconhece esta diversidade e impõem limites na sua constituição, através das normas (sejam legais ou jurisprudenciais).

Este trabalho visa fazer uma breve construção histórica da conformação familiar no ordenamento brasileiro e demonstrar as semelhanças e diferenças entre o casamento e a união estável na lei e na jurisprudência.

Das origens do Casamento e da União Estável

Apesar do casamento no Brasil ser reconhecido muito antes do que a União Estável, as duas formas de formação familiar sempre coexistiram. A primeira forma sempre legalizada, moral e religiosamente aceita e a segunda forma, informal, as vezes ilegal, desmoralizada e contra os preceitos religiosos dominantes.

Poder-se-ia começar com a constituição da família nos primórdios da civilização, remontando às Gens gregas e às Familiae romanas, quando o pátrio poder foi formado e a família patriarcal passou a ser dominante. Mas, para não alongar a discussão e se ater ao contexto brasileiro, basta voltar ao período colonial, no qual os valores medievais começaram a se fundir com a ética burguesa mercantilista e foram criados os valores morais da sociedade ocidental hodierna.

Durante todo período colonial e imperial, o direito de família, principalmente relativo às questões de família, permaneceu submetido à Igreja Católica. Era o direito canônico que regia as relações familiares e de parentesco. Assim como as Igrejas que eram responsáveis pelo registro de casamentos e nascimentos (batizados), não havendo a instituição do casamento civil.

Apesar da Igreja ver o casamento como um sacramento e, por isso, não permitir uma flexibilização das obrigações dos nubentes, no Brasil Colonial, havia uma adaptação à realidade fática, que não poderia ser comparada com a realidade da Metrópole europeia. Pois, a Igreja, visando a catequização dos índios, permitiu a flexibilização dos impedimentos do casamento, para viabilizar a realização de casamentos indígenas, cujos costumes e tabus de parentesco eram muito diferentes dos padrões europeus. Assim, como, fechava-se os olhos para a liberdade indígena em relação ao adultério e suas punições.

Além dos indígenas, os europeus que vieram para a América também rompiam com a legislação eclesiástica, muitos eram casados e ao chegar na nova terra se desposavam novamente, além de haver inúmeras relações concubinais. A Igreja, apesar de não aceitar tais ações e codificá-las como crimes, amenizou as punições e ignorou fatos, mas sempre mantendo a imagem de que somente o casamento era de fato a formação ideal e sagrada de família.

Isso não significa, porém, que, por exemplo, o Padre Manuel da Nóbrega não encontrasse alguma utilidade exemplar de cariz preventivo, na imposição de penas. Em 1550, desabafava que “deveria ao menos Sua Alteza provear àqueles concubinarios com as penas que fossem precisas; e isto se faria com mais razão, como disse, mandando cá mulheres, para se não dar tão mau exemplo aos gentios, que veem tais coisas”. (MARCOS; MATHIAS; NORONHA; 2014, p. 134)

Assim, sendo o ordenamento jurídico colonial, priorizava o casamento como meio de constituição da família. Mas, se reconhecia a união informal, pelo menos conhecia e permitia sua existência, não utilizando do poder punitivo atribuído pelo direito eclesiástico e pelas Ordenações Filipinas, que previam penas contra a prática do concubinato, bigamia e adultério.

No período imperial não foi muito diferente do período anterior. Apesar da independência do país e da construção de uma Constituição, até a promulgação da República, o casamento religioso foi a única forma de mudança do Estado Civil dos cidadãos. E, mesmo o Esboço de Teixeira de Freitas de um Código Civil, mantinha de fora o casamento civil, pois prevalecia o catolicismo do Estado e do notável jurista.

Com a Proclamação da República, inicia-se o processo de separação entre Estado e Igreja, portanto o direito eclesiástico perde o lugar para a norma civil. Antes mesmo da Constituição de 1891 que instituiria o Casamento Civil, Rui Barbosa foi responsável pela lavra do decreto n. 181 de 24 de janeiro de 1890, “que instituiu o casamento civil no País, não sendo mais atribuído valor jurídico ao casamento religioso, fato esse reconhecido pela Constituição de 1824” (MALUF; MALUF; 2014, p. 62)

O Código Penal de 1890 já dispunha de normas reguladoras para a constituição da família, impondo através da criminalização das práticas vistas como imorais para a visão de família dominante. Assim, constrói-se dois títulos específicos de crimes relativos à defesa da família:

Título VIII – Dos crimes contra a segurança da honra, e honestidade das famílias, e do ultraje público ao pudor, com cinco capítulos: I) Da violência carnal, II) Do rapto, III) Do lenocínio, IV) Do adultério ou infidelidade conjugal e V) Do ultraje público ao pudor; Título IX – Dos crimes contra a segurança do estado civil, com quatro capítulos: da poligamia, da celebração do casamento contra a lei, do parto suposto e outros fingimentos e da subtração, ocultação e abandono de menores (MARCOS; MATHIAS; NORONHA; 2014, p. 338)

Na Constituição de 1891, no mais, destaca, em seu art. 72, § 4º, que o Estado só reconhecia o casamento civil e seria gratuita a sua celebração, principalmente para demonstrar a separação oficial entre Estado e Igreja. O texto constitucional se dispõe mais a afirmar a laicidade do Estado do que regrar sobre a formação das famílias.

Nas Constituições seguintes, o casamento foi estabelecido como união indissolúvel e voltou-se a permitir o casamento religioso, desde que siga as premissas estabelecidas pelo regramento e se efetuando o registro civil.

O Código Civil de 1916 ignorou a família de fato, protegendo largamente a família formada pelo casamento. À luz da legislação da época, ficava a companheira desamparada, no que tange aos efeitos patrimoniais decorrentes da dissolução das uniões de fato, o que levou à formação de jurisprudência atinente ao tema, resultando na Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal: “comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. (MALUF; MALUF; 2014, p. 238)

A primeira legislação que proveu direitos às companheiras foi o Decreto-Lei n. 7.036 de 1944, que possibilitou que as companheiras devidamente registradas como beneficiárias tivessem acesso a indenização, na falta de uma esposa legítima.

Além desse decreto-lei houve diversas legislações dispersas que promoveram a equiparação da companheira à esposa antes da Constituição de 1988 como:

Lei n. 4.242/63; Lei paulista n. 2.699/54; Lei n. 4.069/62. Diversas leis em matéria previdenciária tornaram-se protetivas da união estável (Lei n. 4.297/63, revogada pela Lei n. 5.698/71; Lei n. 6.194/74, alterada pela Lei n. 8.441/92; Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 9.032/95; Lei n. 6.015/73). (MALUF; MALUF; 2014, p. 583 – nota de final de texto)

Mas apesar deste reconhecimento da situação de companheira, subsidiariamente, até a Constituição de 1988, o casamento foi a única forma reconhecida de formação familiar.

Somente em 1988 a União Estável foi realmente reconhecida como unidade familiar, sendo regulamentada somente em 1996 através da lei 9.278/1996. E, por fim, recebendo a atual configuração no Código Civil de 2002.

Do casamento e da União Estável no atual ordenamento jurídico

A Constituição de 1988 foi um marco para o Direito de Família, pois reconheceu como família não só a família formada pelo casamento, como, também, a família monoparental, além de conceder status familiae, perante a proteção do Estado, para a União Estável. Na verdade, o conceito de União Estável se estabelece no texto Constitucional, pois até este momento, era tratado como concubinato. Entretanto, a equivalência formal não confere à união estável o mesmo status legal do casamento de forma geral, pois prevê a facilidade para sua conversão em casamento.

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO. OBRIGATORIEDADE DE FORMULAÇÃO EXCLUSIVAMENTE PELA VIA ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA. CONVERSÃO PELA VIA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. O propósito recursal é reconhecer a existência de interesse de agir para a propositura de ação de conversão de união estável em casamento, considerando a possibilidade de tal procedimento ser efetuado extrajudicialmente. Os arts. 1726, do CC e 8º, da Lei 9278/96 não impõem a obrigatoriedade de que se formule pedido de conversão de união estável em casamento exclusivamente pela via administrativa. A interpretação sistemática dos dispositivos à luz do art. 226 § 3º da Constituição Federal confere a possibilidade de que as partes elejam a via mais conveniente para o pedido de conversão de união estável em casamento. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp: 1685937 RJ 2016/0264513-2, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 17/08/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2017)

O casamento pela lei, pela doutrina e pela jurisprudência, por mais variante que seja sua conceituação através da História, marcou-se notoriamente pela formalidade. Se tido como instituição, como contrato ou sacramento, o casamento foi permeado por ritos formais desde a fase de habilitação até sua celebração solene. Assim, a perspectiva de que o casamento é negócio jurídico sui generis, contratual e ao mesmo tempo institucional é muito válida para entender a forma como o casamento é tratado pelo Estado e pela sociedade. Como diz Tartuce (2017, p. 43):

Desse modo, melhor considerar o casamento como um negócio jurídico bilateral sui generis, especial. Trata-se, portanto, de um negócio híbrido: na formação é um contrato, no conteúdo é uma instituição.

A União Estável, inversamente, é constituída pela informalidade. Assim, diferente do casamento que se efetua através de um contrato solene, cujo marco é a celebração formal, a União Estável não se concretiza com um único ato das vontades conjuntas do casal. É necessário, para o reconhecimento da União Estável, uma série de atos e fatos para caracterizá-la e lhe conferir o estatuto de unidade familiar.

Assim, enquanto o processo de habilitação é prévio para se efetuar o casamento, na União Estável, o reconhecimento da sua legalidade só se torna uma questão na prova de sua existência. Se para provar o casamento basta a apresentação do Registro Civil ou de provas que efetivamente demonstre a realização do casamento, na União Estável a produção de provas torna-se mais complexa, visto que se deve comprovar a vida comum com o intuito de constituir família, diferente de um namoro ou uma relação sem qualquer vínculo compromissário. Na regulamentação pela lei 9478 de 1996, cujo artigo 1º afirma que “é reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”. Esta lei passa a entender que a União Estável se concretiza a partir do animus para a constituição de família, ao contrário da lei 8971 de 1994 que dizia em seu artigo 1º. que:

A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

Assim sendo, Gonçalves (2017, p. 698) afirma que:

Vários são, portanto, os requisitos ou pressupostos para a configuração da união estável, desdobrando-se em subjetivos e objetivos. Podem ser apontados como de ordem subjetiva os seguintes: a) convivência more uxorio; b) affectio maritalis: ânimo ou objetivo de constituir família. E, como de ordem objetiva: a) diversidade de sexos; b) notoriedade; c) estabilidade ou duração prolongada; d) continuidade; e) inexistência de impedimentos matrimoniais; e f) relação monogâmica.

Cabe salientar que a União Estável substituiu no ordenamento o antes chamado concubinado puro, no qual, fora do casamento o casal se unia para o fim de constituir família, sendo vedado ainda o reconhecimento das relações baseadas no adultério, que antes eram tidas como concubinato impuro e agora configuram como único gênero da categoria concubinato. A jurisprudência tende a não reconhecer direitos para relações que não tenham o amimus de constituição familiar:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA. ESPOSA. CONCORRÊNCIA. RATEIO. POSSIBILIDADE. UNIÃO ESTÁVEL. NÃO-COMPROVAÇÃO DO ANIMUS DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA. ART. 226, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 217, I, c, DA LEI Nº 8.112/90. MANTIDA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. DESCABIMENTO. APRECIAÇÃO EQÜITATIVA. ART. 20, § 3º, DO CPC. APELO DESPROVIDO. 1. À companheira que comprovar união estável como entidade familiar, é dado pleitear pensão por morte de servidor público, habilitando-se na forma do art. 217, I, c, da Lei nº 8.112/90, sendo que o estado civil de casado do falecido, por si só, não impede a concessão do benefício à companheira em conjunto com a esposa, conforme entendimento jurisprudencial desta Corte. 2. Na hipótese, não restou comprovada a existência de união estável entre a autora e o de cujus como entidade familiar. Embora tenha sido comprovada a existência de relacionamento afetivo entre o servidor falecido e a apelante, não ficou evidenciada sua intenção de constituição de família - elemento essencial à caracterização da união estável na forma descrita pelos arts. 226, § 3º, da CF/88 e 1723 do CC. 3. Nestes casos, "deve ser levado o efetivo 'ânimo' de constituição de uma unidade familiar para fins de proteção mútua e estatal, com suas respectivas variáveis, tais como eventual dependência econômica, tempo de duração da união, existência de filhos, etc. Do contrário, deve prevalecer o interesse da família legalmente constituída" (AC nº 2002.70.00.030633-1/PR, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, 6ª T., DJ 28-07-08). 4. Ainda que se aceite a possibilidade de rateio da pensão entre esposa e concubina, não é essa a situação que se verifica nos presentes autos, em que não foi demonstrado pela autora que seu relacionamento com o falecido revestia-se dos requisitos necessários para a caracterização da união estável constitucionalmente protegida, e geradora de efeitos previdenciários. 5. Nas causas em que não houver condenação, os honorários advocatícios podem ser mensurados conforme apreciação eqüitativa do juiz, em observância ao disposto no § 4º do artigo 20 do CPC, não estando o julgador adstrito aos limites previstos no § 3º do mesmo dispositivo. 6. Apelo e recurso adesivo desprovidos.

(TRF-4 - AC: 270 RS 2005.71.09.000270-4, Relator: CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Data de Julgamento: 26/08/2008, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 24/09/2008)

Outro ponto importante acrescido pela jurisprudência, tanto no entendimento sobre os requisitos para a União Estável, quanto do casamento, é a não necessidade de diferença entre os sexos como requisito ou impedimento para a configuração da unidade familiar. Hoje, jurisprudencialmente, é reconhecido o casamento e a União Estável entre pessoas do mesmo sexo. Assim, as relações homoafetivas ganham o mesmo status das relações heteroafetivas.

Ao final do ano de 2012, a Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo acabou por regulamentar a possibilidade do casamento homoafetivo diretamente nos Cartórios de Registro Civil, por meio do seu Provimento CG 41/2012, que disciplina que “Aplicar-se-ão ao casamento ou à conversão de união estável em casamento de pessoas do mesmo sexo as normas disciplinadas nesta Seção”. Desse modo, na porção geográfica de elaboração desta obra, admite-se, plenamente e desde 2012, o casamento homoafetivo. Fez o mesmo, em âmbito nacional, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio da sua Resolução n. 175, de 2013, que veda às autoridades competentes, caso dos responsáveis pelos Cartórios de Registro Civil de todo o País, a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. (TARTUCE, 2017, p. 42)

Em relação aos deveres dos cônjuges e companheiros, apesar de estarem dispostos de forma diferente, nos artigos 1566 e 1724, respectivamente, se equivalem. Somente há uma omissão em relação à questão do domicílio conjugal, que não é especificado no rol de deveres dos companheiros. Entretanto, hodiernamente, nem mesmo nas relações de casamento, o fato de morarem em casas separadas, consensualmente, não configura dissolução dos deveres familiares.

Deveres dos Cônjuges

Deveres dos companheiros

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Em comum entre o casamento e a legalidade da União estável está o respeito às causas de impedimento postas pelo código civil. Assim como o casamento pode ser considerado nulo quando foi celebrado quando havia causas de impedimento absolutas, a União Estável também não pode ser reconhecida quando desrespeita esses preceitos descritos no artigo 1521 do Código Civil.

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Entretanto, a União Estável, pode ser reconhecida quando há separação de fato da pessoa casada e esta passa a ter uma relação com intuito de formação familiar. Portanto, o inciso VI é relativizado quando se aplica a este instituto.

Diferentemente, a União estável se estabelece nos casos suspensivos citados no artigo 1523 do Código Civil. Se o casamento só é possível através de pedido ao juiz, por conta da informalidade, a União Estável não se afeta.

Entretanto, quando se discute o Regime de Bens, as causas de suspensão afetam igualmente o Casamento e a União Estável ao obrigar o Regime de Separação de bens para evitar a confusão patrimonial e possível prejuízo a um dos nubentes ou a terceiro envolvido na relação anterior (seja ex-cônjuge ou herdeiros).

No mais, no casamento e na União Estável no atual regramento, caso não haja causa suspensiva ou acordo antenupcial, prevalecerá o regime de comunhão parcial de bens (cf. art. 1640 e 1725 do CC). Ressalta-se que no regramento dos regimes de bens para o casamento ainda existem os regimes de comunhão universal e de participação final dos aquestos.

Na questão patrimonial, a diferença de maior relevância entre o casamento e a união estável estava nas proibições ao cônjuge descritas no artigo 1647 do código civil:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

Entretanto, a jurisprudência firmada pelo STJ vem mudando este entendimento, ao julgar que a gravação e alienação de imóveis deve ter a autorização dos dois companheiros para se efetivar. Porém, enquanto no casamento esta norma é cogente e, portanto, a validade é erga omnes. Na União Estável há a proteção do terceiro de boa-fé. Ou seja, na União Estável a venda ou gravação de um imóvel será válida se o terceiro não souber da existência da União Estável. Conforme o site do STJ, o precedente foi devidamente fixado a partir do julgamento do RECURSO ESPECIAL Nº 1.663.440 - RS (2017/0066111-3):

Para alienar ou gravar de ônus real imóveis adquiridos na constância da união estável, é indispensável a autorização do companheiro – condição de eficácia do negócio ou da garantia –, ressalvada a hipótese do terceiro de boa-fé que não tinha conhecimento do vínculo entre os conviventes.

Com base nesse entendimento, a maioria da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) que afastou a alienação fiduciária da parte de imóvel residencial pertencente à ex-companheira do devedor, em razão de não ter havido autorização sua para a prestação da garantia. ( https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/01092020-Ciencia-da-união-estável-...)

Considerações Finais

A breve exposição do tema não pode esgotar as discussões sobre a formação familiar no sistema normativo brasileiro. Entretanto, pode-se resumidamente expor a evolução do reconhecimento da diversidade das unidades familiares e com isso o amplo reconhecimento da União Estável, cujo status quase se equipara, hoje, ao casamento.

Apesar das diferenças relatadas acima, a União Estável vem ganhando força enquanto instituto e assim garantindo direitos às famílias que surgem de forma natural e espontânea.

Antes, o casamento tinha um sentido mais patrimonial e era voltado para a procriação e construção de herdeiros para o patrimônio, agora, conjunto como a União Estável, passa a ser também caracterizado com o caráter afetivo. A família formalizada ou de fato, na lei e na jurisprudência deve ser um lugar de solidariedade, afeto e crescimento coletivo.

Estatutos machistas e patriarcais foram abandonados, como o pátrio poder (substituído pelo poder familiar), a desigualdade entre os sexos e o crime de adultério. As famílias deixam de ser indissolúveis por força de lei. Assim, o divórcio e a separação não necessitam mais de causas ou culpas. A família se mantém enquanto houver afeto, o que não exime das responsabilidades solidárias daqueles que deixam a família – pois está garantido o direito aos alimentos e até, em alguns casos, de reparação por danos morais.

O casamento ainda consegue ter uma força normativa maior, por conta de sua formalidade e peso moral, conferido pela ideologia dominante e pela religião. Entretanto, não mais se fala em concubinato quando se efetiva uma família pela informalidade. A União Estável surge como uma correção ao preconceito e a discriminação contra a forma mais comum de formação familiar entre os mais pobres e os marginalizados. E a tendência é que, em breve, não haja mais tantas diferenciações entre os dois institutos ou contratos, conforme os diversos entendimentos dogmáticos.

Referências Bibliográficas

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: direito de família. 14. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017.

MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de direito de família – 3. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

MARCOS, Rui de Figueiredo; MATHIAS, Carlos Fernando; NORONHA, Ibsen. História do direito brasileiro. – 1 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.

TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 5: Direito de Família. – 12. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017