Execução de título extrajudicial

há 3 anos

INTRODUÇÃO

As Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006 trouxeram importantes modificações para o processo de execução. Tornou-se fundamental a distinção decorrente do título em que ela se funda.

Até o advento da Lei 11.232/2005, a execução de título judicial e extrajudicial se dava por um processo autônomo, posterior a um processo de conhecimento obrigatório, de cunho condenatório. Este tornou-se, após a lei em questão, fase cognitiva condenatória, e o antigo processo de execução por título judicial (somente o por título judicial) tornou-se uma fase final do processo de conhecimento denominada “cumprimento de sentença”. Com isso, basta que o devedor seja citado uma única vez, na fase inicial do processo.

Os dois processos passaram a constituir duas fases distintas de um processo único, no chamado “processo sincrético”. Contudo, permanece existindo o processo de execução autônomo, previsto no Livro II do CPC, quando já se sabe que alguém é devedor sem um prévio processo de conhecimento, porque o credor é dotado de um título executivo extrajudicial.

Nos casos em que a execução for de sentença arbitral, penal condenatória, estrangeira ou contra a Fazenda Pública, se fundada em título judicial, haverá processo de execução autônomo – nos três primeiros casos, porque não há nenhum outro processo judicial civil anterior; no último, por força de determinação legal expressa.

“A atividade jurissatisfativa pode acontecer como incidente complementar do processo de acertamento, dentro, portanto, da mesma relação processual em que se alcançou a sentença condenatória, ou como objeto principal do processo de execução, reservado este para os títulos extrajudiciais, que, para chegar ao provimento de satisfação do direito do credor titular da ação executiva, prescinde do prévio acertamento em sentença.”1

Dessa forma, execução de título judicial e execução de título extrajudicial agora estão separadas (antes, eram tratadas no livro II do CPC).

Também o processo de execução autônomo (previsto no livro II do CPC) passou por alterações, em virtude da Lei 11.382/2006, como a citação para o pagamento em três dias, e na omissão do devedor, a penhora e a avaliação numa mesma oportunidade; a adjudicação do bem pelo credor, ficando a hasta pública como ultima ratio.

1. TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS

1.1. Títulos executivos: definição e contextualização

Os títulos executivos extrajudiciais se encontram no art. 585 do CPC, que assim os enumera e descreve:

“Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;

III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida;

IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio;

V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;

VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;

VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.”

São também títulos executivos extrajudiciais, definidos fora do escopo do CPC:

cédula hipotecária (art. 29 do Decreto-lei nº 70/1966);
crédito de alienação fiduciária em garantia (art. 5º do Decreto-lei nº 911/1969);
contrato escrito de honorários advocatícios (art. 24 da Lei nº 8.906/1994);
crédito alimentar decorrente do “ajustamento dos interessados às exigências” do Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 211 do ECA);
compromisso arbitral que fixa os honorários do árbitro (art. 11, parágrafo único, da Lei nº 9.307 /1996).

1.2. Execução provisória de título extrajudicial

O art. 587, posterior à Súmula 317 do STJ (“é definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos”), diz que a execução fundada em título executivo extrajudicial será “provisória” quando recorrida a decisão que julga improcedentes os embargos apresentados pelo executado, desde que – a ressalva é feita pelo próprio art. 587 – os embargos tenham sido recebidos (e processados) com efeito suspensivo.

A segunda parte do art. 587 estabelece que a execução prosseguirá “provisória”, isto é, com as restrições encontradas no art. 475-O do CPC, se houver recurso interposto da decisão que julgar improcedentes os embargos. É necessário que a decisão que rejeite os Embargos seja desfavorável ao executado para que se aplique o exposto.

1.3. Execução por quantia certa de devedor solvente fundada em título extrajudicial

O credor pretende nesta modalidade de execução que o devedor pague a quantia devida em dinheiro. A técnica utilizada é a sub-rogação.

A petição inicial deverá se fundar nos arts. 614 a 616 do CPC, contendo: endereçamento, qualificação das partes, demonstração do inadimplemento e da existência de título executivo extrajudicial, requerimento para a citação e valor da causa.

A competência para o processo de execução de título extrajudicial é relativa. É preciso que se verifique:

Se há foro de eleição, o que deverá constar do título o foro escolhido pelas partes, por exemplo, para cobrança ou execução dos alugueres.
Se não houver eleição, prevalece o do lugar de pagamento, uma vez que o art. 100, IV, d, do CPC estabelece que a “ação” deve ser proposta no lugar em que a obrigação deve ser satisfeita.
Não havendo a indicação, no título, do local de pagamento, deverá prevalecer a regra geral de competência do foro do domicílio do réu.

Recebida a inicial, será determinada a citação e intimação para o prazo de embargos. O devedor poderá para pagar a dívida em três dias. A citação pode ser pessoal, por meio eletrônico (desde que observados os requisitos da Lei 11.419/2006, em especial os seus arts. 5º e 6º) ou ficta (Súmula 196 do STJ).

Se o executado pagar nos três dias a que se refere o caput do art. 652-A, o parágrafo único do art. 652-A oferece a redução da verba honorária à metade, além de extinguir-se a execução. Também é a partir da sua citação que o executado pode apresentar “embargos à execução” (art. 736) ou propor o pagamento parcelado do valor , com juros, correção monetária, custas processuais e honorários de advogado, nos termos do art. 745-A. O executado deve ser cientificado de que, a partir da juntada do mandado de citação cumprido, ele poderá apresentar “embargos” no prazo de 15 dias (738 CPC).

O parágrafo único do art. 652-A dispõe que o mandado de citação, penhora e avaliação a que faz referência o caput do art. 652 deve também conter advertência ao executado de que, se ele pagar o valor reclamado pelo exequente no prazo de três dias, os honorários de advogado da outra parte, que são fixados com o recebimento da inicial (art. 652-A, caput), serão reduzidos pela metade. Também deve dar ciência ao executado de que ele poderá, no mesmo prazo que tem para apresentação dos “embargos”, propor o pagamento parcelado nos termos do art. 745-A. Nesse prazo, o executado poderá, reconhecendo o crédito e comprovando o depósito de 30% do valor em execução, requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês (art. 745-A).

O exequente já pode indicar, na inicial, bens a penhorar (art. 652, § 2º), inclusive requerendo a penhora on-line (art. 655-A). Se o executado não for localizado para citação, o art. 653 autoriza que, sendo localizados bens seus, eles sejam arrestados, observando o art. 659, caput. É preciso ainda que o oficial de justiça lavre um termo e nomeie depositário, que terá por incumbência zelar pela preservação do bem.

Se o devedor não for localizado pelo oficial de justiça nas tentativas seguintes, o exequente deverá fazer a citação por edital (art. 653 e art. 654), para que o arresto seja convertido em penhora com vistas à satisfação do crédito do exequente. Os bens sujeitos a arresto devem também ser passíveis de penhora, sob pena de nulidade do ato, entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Sendo ficta a citação, por edital ou com hora certa, se o devedor não comparecer, será necessário dar-lhe curador especial (Súmula 196 do STJ).

Na verdade, o mandado de citação será expedido em duas vias, por exigência do § 1º do art. 652: uma para a citação; outra, expedida desde logo, para a penhora e avaliação de bens. Assim, uma vez cumprido, o mandado de citação será juntado aos autos para que tenha início a fluência do prazo para os “embargos” ou para a “moratória”. Não efetuado o pagamento no prazo de três dias, cabe ao oficial de justiça, que já tem em mãos a “segunda via do mandado”, realizar a penhora e a avaliação.

1.4. Execução das obrigações de fazer

Definimos obrigações de fazer como aquelas em que o devedor compromete-se a realizar uma prestação, consistente em atos ou serviços, de natureza material ou imaterial. Sua execução é tratada nos artigos 632, e seguintes, do CPC.

O juiz está autorizado, pelo caput do art. 645, de ofício ou a requerimento da parte, a fixar medidas de coerção para que o executado cumpra a obrigação, como multa periódica, que constará no mandado de citação. No momento da citação, o devedor toma ciência do prazo do cumprimento da obrigação (fixado no título ou pelo juiz) e do prazo para opor embargos. O devedor terá o prazo de quinze dias para opor embargos, que correm independentemente de ele cumprir ou não a obrigação.

De acordo com o caput do art. 633, a omissão do executado pode levar o exequente a requerer que a obrigação seja cumprida por terceiro às expensas do executado, ou seja, por meio de subrogação, se a obrigação for fungível. Se mesmo assim for ineficaz, pode o exequente requerer a conversão em perdas e danos.

1.5. Execução das obrigações de não fazer

A obrigação de conteúdo negativo acaba adquirindo caráter positivo, porque, se o devedor a descumprir, será obrigado a desfazer aquilo a que, por força do título, não deveria ter realizado.

Se o desfazimento for possível, o juiz mandará citar o devedor, fixando um prazo para que ele desfaça o que realizou indevidamente, sob pena de multa; se o desfazimento puder ser feito por terceiro, e o exequente o requerer, o juiz deferirá, utilizando o mesmo procedimento previsto para as obrigações de fazer. Quando não for mais possível o desfazimento, só restará a conversão em perdas e danos.

1.6. Execução contra a Fazenda Pública por título extrajudicial

Tema controvertido, a execução contra a Fazenda Pública por título extrajudicial envolve diversos quesitos que devem ser analisados.

O primeiro é a possibilidade de execução, a saber: “é possível a execução provisória contra a Fazenda Pública, na pendência de apelação sem efeito suspensivo na ação de conhecimento?"2. Afinal, conforme dispõe o parágrafo 1º do art. 475-I do CPC:

" É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo ".

A resposta a essa questão é buscada na Constituição de 1988 por Araken de Assis. Este nos aponta o art. 100 (parágrafo 1º), que condiciona a expedição do precatório ao esgotamento das vias recursais cognitivas e executórias3.

De acordo com o “caput” do texto constitucional supracitado:

“À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela FAZENDA FEDERAL, ESTADUAL OU MUNICIPAL, em virtude de Sentença Judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim”.

Em síntese: o precatório e a requisição de pequeno valor só devem ser expedidos após o trânsito em julgado da decisão cognitiva e da decisão executória, não necessariamente nesta ordem – portanto, se à sentença do processo de conhecimento não foi dado efeito suspensivo, pode o credor adiantar a ação de execução (a Fazenda será citada para oferecer embargos, os quais serão processados e julgados, podendo haver interposição de recurso de apelação).

Encerrado todo o processamento da execução, deve-se aguardar o trânsito em julgado do processo de conhecimento para se expedir o precatório ou a R.P.V - ou seja, encerrado todo o processo de execução contra a Fazenda Pública, caberá ao juízo de 1º grau da execução a elaboração do precatório ou da requisição de pequeno valor e o seu encaminhamento ao presidente do Tribunal a que está sujeita a decisão exeqüenda.

O presidente do Tribunal competente repassará a requisição ao ente condenado para que este inclua em orçamento aquela despesa.

1.7. Execução das obrigações de fazer fundada em título extrajudicial

No caso de execução fundada em título extrajudicial temos a execução autônoma propriamente dita, cuja petição inicial deverá obedecer ao regramento do art. 282 e estar devidamente acompanhada do título executivo.

Ao despachar a inicial, determinará o magistrado a citação de executado para que cumpra a obrigação no prazo estabelecido no título. Caso o título seja omisso, o juiz deverá fixá-lo; não sendo cumprida a obrigação, o procedimento será diferente daquele previsto para a obrigação fundada em título judicial.

Há que se verificar se a obrigação de fazer em questão é fungível ou infungível. Lembremos, nesse caso, que a obrigação infungível é aquela que só pode ser cumprida pelo próprio devedor; já quanto à obrigação fungível, consiste naquela cuja prestação pessoal do executado não é essencial – podendo, inclusive, ser cumprida por outrem, inclusive pelo próprio credor, às custas do devedor.

Se a obrigação for tida como infungível, deverá ser verificado, ainda, se é possível obter, por outros meios, resultado prático equivalente àquele que se teria caso o devedor cumprisse voluntariamente a obrigação. Constatada a impossibilidade de se cumprir a obrigação, necessariamente converter-se-á em perdas e danos; contudo, caso se revele possível a obtenção de resultado prático equivalente, o credor poderá optar entre esta e a conversão da obrigação em indenização por perdas e danos.

Tendo o credor optado pela obtenção do resultado prático equivalente o juiz poderá valer-se das medidas de apoio previstas no art. 461, § 5º para garantia do adimplemento da obrigação. Caso se trate de obrigação de fazer fungível, o exeqüente poderá escolher entre o cumprimento da obrigação por terceiro às custas do devedor ou a conversão em perdas e danos.

Quando o objeto da execução por título extrajudicial for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe assinar, se não estiver já determinado no título executivo. Como declara Vicente Greco Filho:

“Na execução por título extrajudicial, o réu é citado e recebe uma ordem para o cumprimento da obrigação. Se esta é fungível e o devedor não a cumpre, pode ser prestada pelo próprio credor à custa do devedor ou por terceiro, cobrando-se, depois, do devedor; se a obrigação for infungível e não for cumprida converte-se em execução por quantia. (conforme demonstrado acma)4.

Em qualquer caso, seja a obrigação fungível ou infungível, caso o exeqüente opte pela conversão em perdas e danos, se procederá à liquidação incidente. A partir daí, a execução prosseguirá, pelo rito da execução por quantia certa.

1.8. Execução das obrigações de não fazer fundadas em título judicial e extrajudicial

Uma sentença que contenha condenação em obrigação de não fazer é, para quem adota o critério quinário, uma sentença executiva; assim sendo, cumpre-se mediante procedimento executivo - que pode ser deflagrado de ofício pelo juiz.

Há que se dizer que a obrigação de não fazer é sempre personalíssima, ou seja, somente o devedor pode cumpri-la (não há como alguém deixar de fazer algo por você) – conseqüentemente o descumprimento da obrigação sempre ensejará perdas e danos.

Tratando-se de obrigação fundada em título judicial não há alteração de procedimento em relação às obrigações de fazer - tendo sido proferida a sentença que condene o devedor a desfazer aquilo que foi feito indevidamente, o juiz fixará prazo para o cumprimento da sentença. Se a obrigação não for efetuada no prazo o juiz valer-se-á dos meios de coerção arrolados no art. 461, § 5º, sem prejuízo da multa já fixada na sentença.

É preciso, porém, entender que as obrigações de não fazer podem ser classificadas em permanentes (ou contínuas) e instantâneas.

No caso das obrigações de não fazer permanentes, definimo-las como aquelas cujo descumprimento se prolonga no tempo, sendo possível cessar o descumprimento e retornar ao estado anterior. Nesse caso, especificamente, é possível desfazer o que foi feito indevidamente com a respectiva indenização pelo dano causado (como, por exemplo, a construção de um muro o qual o executado havia se obrigado a não construir).

Já as obrigações instantâneas são desfeitas num só ato, razão pela qual não é possível retornar ao estado anterior (como exemplo, a revelação de um segredo) – neste caso, resta ao exeqüente tão somente o ressarcimento por perdas e danos.

Em se tratando de obrigação de não fazer fundada em título extrajudicial o procedimento será o mesmo - contudo, como não há processo de conhecimento anterior, a demanda há que se instaurada pelo exeqüente.

A petição inicial deverá obedecer ao que está previsto no art. 282 do CPC e estar acompanhada do título executivo; caso a inicial seja recebida, seguirá o procedimento estabelecido para a execução do título judicial.

1.9. Execução para entrega de coisa certa fundada em título extrajudicial

Quando se trata de execução para entrega de coisa certa fundada em título vigora o princípio da demanda estabelecido no art. 2º do CPC:

“Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais”

Ao contrário do estabelecido para a execução das obrigações fundadas em títulos judiciais, nesse caso trata-se de verdadeiro processo de execução, que se inicia por provocação do credor através de petição inicial que deverá obedecer aos requisitos do art. 282 do CPC – e que também deverá estar acompanhada do título executivo.

Dispõe o art. 621 do CPC:

“o devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos”.

É preciso ter cuidado na interpretação desse dispositivo, ainda mais quando se tem em vista o disposto no artigo seguinte que diz que “o devedor poderá depositar a coisa, em vez de entregá-la, quando quiser opor embargos”. Uma leitura apressada de tais dispositivos pode conduzir a equívocos: o primeiro é que não se exige mais garantia de juízo para oferecimento de embargos (o devedor poderá embargar a execução independentemente do depósito da coisa ou qualquer outro tipo de garantia ou caução).

Outra alteração relevante está no prazo para o oferecimento dos embargos, que é, atualmente, de 15 dias a partir da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido (o devedor poderá ainda, quando for opor embargos, depositar a coisa no prazo de dez dias, especificamente para livrar-se do risco da incidência da multa, quando cominada).

Uma vez que foi proposta a execução, com a petição inicial devidamente acompanhada do título executivo, o executado será citado para entregar a coisa no prazo de 10 (dez) dias; caso o devedor entregue a coisa no prazo estabelecido, o juiz proferirá sentença declarando extinto o processo de execução. Caso o executado opte por depositar a coisa, termo de depósito será lavrado, e a coisa ficará à disposição do juízo até o julgamento dos embargos.

Pode ocorrer, entretanto, que o executado permaneça inerte, nem oferecendo embargos, nem entregando ou depositando a coisa –nesse caso o juiz deverá determinar medidas práticas tendentes à satisfação do exeqüente: multa periódica pelo tempo de atraso, busca e apreensão da coisa (caso se trate de coisa móvel) ou imissão na posse (em se tratando de coisa imóvel).

Mesmo com todas as providências anteriormente efetuadas para o cumprimento da obrigação a coisa pode não ser encontrada – e, nesse caso, o processo pode tomar rumos diversos: se a coisa foi transferida a terceiro, será buscada e apreendida, e o terceiro somente poderá se manifestar depois que esta já estiver em poder do juízo (CPC, art. 626). Caso a coisa não tenha sido entregue por ter desaparecido ou deteriorado, o exequente terá o direito de receber o valor equivalente em dinheiro mais eventuais perdas e danos que tenha sofrido – tudo isso apurado mediante liquidação incidente, seguindo-se, a partir daí, procedimento de execução por quantia certa. Finalmente, caso o executado (ou o terceiro que estiver em poder da coisa) tenha realizado nela benfeitorias indenizáveis, faz-se necessária a liquidação prévia do valor das benfeitorias, devendo o exeqüente depositar o valor correspondente antes do recebimento da coisa.

Tendo o executado entregue no decênio estabelecido pelo art. 621 o juiz proferirá sentença, declarando extinta a obrigação.

Se o executado depositou a coisa em juízo para livrar-se do risco da incidência da multa, deveremos verificar se foi ou não oferecidos embargos. Caso a execução não tenha sido embargada, ou rejeitados liminarmente os embargos, a coisa será entregue ao exeqüente com a lavratura do respectivo termo e prolação de sentença extintiva da execução.

Situação diversa ocorrerá quando os embargos forem recebidos: deverá ser verificado se os embargos foram recebidos com efeito suspensivo ou não (no primeiro caso, a coisa ficará depositada em juízo até o julgamento definitivo do incidente).

Sendo julgado improcedente (ou extinto por qualquer outro motivo) passa-se á entrega da coisa ao exeqüente; caso sejam julgados procedentes, extingue-se, também a execução, contudo, com a restituição da coisa ao executado.

Caso os embargos, porém, sejam recebidos sem efeito suspensivo, a coisa poderá ser entregue, desde já, ao exequente, independentemente do julgamento dos embargos, contudo, o juiz deverá adotar cautelas que assegure a devolução do objeto da obrigação, caso os embargos sejam, ao final, acolhidos.

1.10. Execução para entrega de coisa incerta fundada em título judicial e extrajudicial

O procedimento para a execução das obrigações de entregar coisa incerta não difere, em linhas gerais, da execução das obrigações de entregar coisa certa. Encontra-se regido pelos artigos 629 e seguintes do Código, quando fundada em título extrajudicial, e no art. 461-A, em se tratando de título judicial.

Observe-se, contudo, característica específica da obrigação de coisa incerta: o objeto da obrigação é identificado apenas pelo gênero e quantidade. Nesse caso, há um momento em que a coisa é individualizada, chamado de “concentração da obrigação.”, e que, basicamente, trata das regras para a escolha da coisa. Nesse caso, seguimos o que consta no “caput” do artigo 629 do CPC, a saber:

“Quando a execução recair sobre coisas determinadas pelo gênero e quantidade, o devedor será citado para entregá-las individualizadas, se Ihe couber a escolha; mas se essa couber ao credor, este a indicará na petição inicial.”

Vale fazer referência à observação posta por Alexandre de Freitas Câmara, de que mesmo nas obrigações de coisa incerta estamos, de fato, tratando de obrigações de coisa certa, tornada fungível em algum momento do procedimento. Diz ele:

“A obrigação de entregar coisa fungível (ou coisas fungíveis) deve ser tratada como obrigação de entregar coisa certa. Isto porque a coisa fungível, por definição, pode ser substituída por outra de mesmo gênero, qualidade e quantidade. Deste modo, sendo alguém obrigado a entregar dez sacas de feijão preto, pouco importa – já que a qualidade deve ser sempre a mesma – se são entregues estas ou aquelas sacas. Não há que se falar, assim, em escolha, porque esta não faz nenhum sentido quando as coisas entre as quais se deve escolher são idênticas. Assim, parece-nos mais adequado considerar que o CPC, ao tratar da execução para entrega de coisa incerta, está se referindo às hipóteses em que alguém é obrigado a entregar coisa indeterminada (mas determinável), devendo o objeto a ser entregue ser escolhido entre coisas de qualidade diversa.”5

Essa observação é corroborada pelo art. 244 do Código Civil, que declara:

“Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.”

Segue-se à escolha, o chamado “incidente de impugnação de escolha”, que tem lugar exatamente quando a parte a quem couber a individualização da coisa não seguir a regra do art. 244 do Código Civil. Segue, nesse caso o art. 630 do CPC:

“Qualquer das partes poderá, em 48 (quarenta e oito) horas, impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidirá de plano, ou, se necessário, ouvindo perito de sua nomeação”.

2. EMBARGOS À EXECUÇÃO

2.1. Pressupostos iniciais

Cândido Rangel Dinamarco considera a impugnação e os embargos à execução como" a mais ampla e vigorosa das vias defensivas permitidas ao executado no sistema do processo civil "6. Ambos os institutos se diferenciam pela natureza do título executado: enquanto a impugnação refere-se à oposição cabível contra a execução por título judicial (CPC, artigos 475-L e 475-M) os embargos, aqui denominados" à execução ", referem-se ao instituto que desafia execução por título extrajudicial (CPC, artigos 736 e seguintes).

São caracterizados, impugnação e embargos, como vias formais, tendo seu início por iniciativa de parte; desenvolvem-se mediante procedimento distinto e independente do executivo, sendo objeto de decisão por uma sentença (artigo 1747-A); finalmente, possuem a mesma natureza, a de processos incidentes mas autônomos (não sendo, assim, meros incidentes executivos de um processo). Pode-se, assim, considerar oposição como gênero, do qual impugnação e embargos são espécie.

Do ponto de vista do caráter prático do procedimento (desde seu início, no processo anterior de conhecimento), os embargos representam a oposição do executado à execução que lhe é movida. Cássio Scapinella Bueno, a esse respeito, afirma que a situação apresentada é de alguém, o executado, que tenta impedir que o processo autônomo surta seus efeitos, pedindo uma tutela antecipada que se opõe aos efeitos da execução7.

A respeito da" impugnação "enquanto mecanismo de defesa, declara ainda Scapinella Bueno – relembrando que, para o autor, tal explicação também se aplica aos embargos à execução:

"O que se pode ter presente para melhor compreensão da “impugnação” como defesa é que o processo (o mesmo processo) passa, com a sua apresentação, a mais uma fase, distinta das anteriores, que se voltara´ fundamentalmente ao reconhecimento da subsistência, ou não, das razões que ensejaram, quando da formação do título executivo judicial, a prestação da tutela jurisdicional para o exequente. Uma mera fase cognitiva, portanto, na etapa em que, da perspectiva do exequente, as atividades jurisdicionais a serem prestadas seriam precipuamente voltadas à satisfação de seu direito, tal qual reconhecido no título, atividades jurisdicionais executivas, portanto."8

Especificamente para os embargos à execução, Dinamarco afirma que estes se constituem em autêntico processo em separado, e não um incidente processual, visto que nestes se discute uma causa, esperando uma sentença que fará coisa julgada no processo de execução, e que requer, para tanto, um procedimento específico, com ampla e exauriente instrução que lhe é devida9. Tal posição, contudo, é eminentemente doutrinária: não há intenção expressa no CPC de se transformar os embargos à execução em um processo à parte.

Quanto ao objetivo prático, Lincoln Nolasco assim o resume, de forma objetiva:" através dos embargos o executado se protege da execução atacando-a, seja por aspectos viciados de seu procedimento, seja por defeitos do título apresentado, seja ainda sustentando a insubsistência do crédito afirmado pelo exequente.”10

2.2. Forma de oposição: requerimento e matéria dos embargos

A oposição do executado se dá por demanda da parte, iniciando um legítimo processo de conhecimento que produzirá resultados através de uma sentença de mérito. Dinamarco explica que tal natureza do processo de embargos se dá pois "só o processo de conhecimento é dotado de procedimento predisposto a produzir sentenças sobre o mérito"11 – e, de fato, trata-se de uma oposição na qual se pede explicações sobre o porquê da execução estar ocorrendo da forma imposta pelo magistrado.

O procedimento se inicia através de uma petição chamada de forma “genérica” de requerimento, conforme se deduz do CPC, art. 475-J, parágrafo 3º: "O exeqüente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados". Vale ressaltar, a esse respeito, que as alegações apresentadas pelo embargante em sua petição devem ser claras o suficiente para que não seja caracterizada ação protelatória por parte do executado – se forem caracterizados embargos protelatórios, a petição será rejeitada, podendo o embargante ser punido com multa, de até vinte por cento do valor da execução (compreendidas custas e honorários advocatícios).

Quanto à matéria, o executado poderá apresentar sua oposição utilizando-se do que determina o CPC no artigo 745, abaixo transcrito com as alterações da Lei nº 11.382, de 2006:

"Nos embargos, poderá o executado alegar:

I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;

II - penhora incorreta ou avaliação errônea;

III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621);

V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.”

Tal requerimento é feito contra o credor da execução, em um conceito que permite a Dinamarco qualificar, de forma adequada, os embargos à execução como" uma ação do executado contra o exequente "12.

2.3. Legitimidade

No tocante à legitimidade da ação, além do devedor, também é parte legítima seu cônjuge (no caso de penhora de imóveis), o responsável tributário e seu sócio - não se admitindo intervenção de terceiros (somente assistência).

2.4. Prazo

Com respeito ao prazo para interposição dos embargos, é de 15 dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação; sendo diversos os réus, o prazo é contado separadamente. Caso os executados sejam cônjuges, o prazo será contado a partir do último mandado juntado por eles.

2.5. Carta precatória

Execuções por carta precatória poderão ser oferecidas tanto no juízo deprecante quanto no deprecado – a competência para tais julgamentos, nesse caso, será do juízo deprecante, conforme Súmula nº 46 do STJ; a exceção será no caso de versarem unicamente acerca de vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens (caso em que serão efetuadas no juízo deprecado).

No caso da citação ocorrer através de carta precatória, a citação do executado deverá ser imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecando; a partir da juntada dos autos da comunicação em questão ocorrerá a contagem dos prazos.

Observe-se que a partir da lei 11382/2006 não se exige mais a garantia do juízo para o oferecimento dos embargos (somente para a atribuição de efeito suspensivo) – há que se lembrar, entretanto, que eventual erro na distribuição dos embargos autoriza as partes a alegar exceção de incompetência, no prazo de quinze dias a partir da atribuição de competência ao magistrado.

2.6. Efeito suspensivo

Sobre o efeito suspensivo, uma observação relevante: Dinamarco pondera que o título executivo é, por si só, mecanismo suficiente para autorizar constrição sob o patrimônio do executado, de forma coercitiva. Desta forma, eventual oposição da parte não provocará, de imediato, efeito suspensivo sobre a execução, embora a sentença que acolha os embargos possibilite que esta seja interrompida, devido à perda (em abstrato) da eficácia do título que está sendo executado13.

Especificamente para os embargos à execução a possibilidade de efeito suspensivo está delineada no artigo 739-A do CPC, § 1º:

" O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. "

Observe que o texto da lei nos mostra os requisitos necessários para o efeito suspensivo:

requerimento do reclamante (não pode ser concedido de ofício);
relevância dos fundamentos apontados nos embargos;
perigo evidente de dano grave decorrente do prosseguimento da execução.

Se os embargos impugnarem apenas parte do crédito a ser executado, o efeito suspensivo deverá ser limitado à parte do objeto da execução que foi impugnada. De semelhante modo, se apenas um dos executados oferecer embargos à execução, o processo prosseguirá quanto aos demais devedores, salvo se o motivo que determinou esta suspensão for comum aos demais.

Observe-se, ainda, que o efeito suspensivo não atinge penhora ou avaliação de bens, pois tais procedimentos não trazem prejuízo ao executado.

2.7. Procedimento

Com respeito aos embargos à execução, Nolasco14 nos mostra o seguinte fluxo:

Uma vez que a petição de embargos seja apresentada, o processo será distribuído por dependência ao processo de execução.
A petição será rejeitada quando forem tidos como intempestivos, quando inepta a petição inicial (sanável por parte do embargante, que será intimado para tal) ou quando tais embargos forem manifestamente protelatórios.
Caso os embargos sejam acolhidos o exequente será citado para responder, no prazo de 15 dias, não cabendo reconvenção ou ação declaratória incidental nesse caso.
Da rejeição dos embargos cabe apelação.

O acolhimento dos embargos do executado não desfaz alienação do bem eventualmente arrematado; especificamente para o título executivo extrajudicial, observa-se que no caso da recepção de embargos à execução esta ocorrerá por conta e risco do exequente – já que, em caso de eventual reforma da sentença de improcedência dos embargos, este deverá reparar eventuais danos sofridos pelo executado.

2.8. Embargos à arrematação, à alienação e à adjudiciação

No prazo de cinco dias após a adjudicação, alienação ou arrematação de um bem, poderá o executado apresentar embargos para, alegando qualquer causa de nulidade da execução ou causa extintiva da obrigação, contestar o ato realizado. Nesse caso, será facultado ao adquirente desistir da arrematação do bem, sendo-lhe restituída a importância que foi depositada.

Observe-se, ainda, que nesse caso o juiz também pode considerar que os embargos à arrematação, à alienação ou à adjudicação tiveram caráter meramente protelatório, condenando o executado à multa de até o limite de vinte por cento do valor da execução, revertida em favor do arrematante.

CONCLUSÃO

Neste trabalho foi apresentado um panorama da execução de títulos executivos extrajudiciais e o processo que se desenvolve ao redor dessa fase. Como citado anteriormente, não se trata de um prolongamento, ou fase, do processo de conhecimento, visto que não há, de fato, nenhum processo anterior à execução do título – o que existe, efetivamente, é um novo procedimento, no qual o que pode (e deve) ser questionado pelo executado são as características peculiares do processo de execução, não o mérito do título que, por si só, é auto-executável.

Outro aspecto que merece ser ressaltado é quanto à peculiaridade dos embargos à execução, o método designado pelo CPC para a oposição à execução de título extrajudicial. Este dispositivo, como se vê, não ataca aspectos relativos à obrigação contraída, mas às características do processo de execução – já que, em tal procedimento, o mais importante não é discutir o mérito, mas o formato e as circunstâncias nas quais o exequente poderá ter efetivado o acesso à satisfação de seu interesse, e o executado, a garantia de que esse processo se dará em condições que lhe sejam favoráveis.

BIBLIOGRAFIA E REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 11. ed. São Paulo: RT, 2007.

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /Constituição /Constituição.htm.

BRASIL. Lei No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Institui o Código Civil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm.

BRASIL. LEI No 5.869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm

BUENO, CASSIO. Curso sistematizado de direito processual civil : tutela jurisdicional executiva, v. 3, 6ª Edição.. Saraiva, 2012. VitalBook file. Minha Biblioteca.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.

CAMPOS BENITO, Kelen. Execução de sentença de obrigação de fazer. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 80, set 2010. Disponível em: <

http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8012&g.... Acesso em nov 2014.

DINAMARCO Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil - vol. 4. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009.

NOLASCO, Lincoln. Embargos à execução. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVII, n. 120, jan 2014. Disponível em: <http://www.ambito-jurídico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14208>. Acesso em out 2014.

GRECO Filho, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006.

1THEODORO Jr., Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Vol. II, 48ª edição. Forense, 2013. VitalBook file. Minha Biblioteca.

2 CAMPOS BENITO, Kelen. Execução de sentença de obrigação de fazer. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 80, set 2010. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8012>. Acesso em nov 2014.

3 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 11. ed. São Paulo: RT, 2007.

4 GRECO Filho, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 68

5 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.

6 DINAMARCO Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil - vol. 4. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 742

7 BUENO, CASSIO. Curso sistematizado de direito processual civil : tutela jurisdicional executiva, v. 3, 6ª Edição.. Saraiva, 2012. VitalBook file. Minha Biblioteca. Link:

http://online.minhabiblioteca.com.br/books/9788502196896/page/458

8 BUENO, CASSIO. Curso sistematizado de direito processual civil : tutela jurisdicional executiva, v. 3, 6ª Edição.. Saraiva, 2012. VitalBook file. Minha Biblioteca. Link:

http://online.minhabiblioteca.com.br/books/9788502196896/page/459

9 DINAMARCO, 2009, p. 745

10 NOLASCO, Lincoln. Embargos à execução. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVII, n. 120, jan 2014. Disponível em: <http://www.ambito-jurídico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14208

>. Acesso em out 2014.

11 DINAMARCO, 2009, p. 748

12 DINAMARCO, 2009, p. 749

13 DINAMARCO, 2009, p. 750-751

14 ibidem