Responsabilidade Civil: Greve dos caminhoneiros.

A greve dos caminhoneiros, chega no seu sétimo dia, no qual, suspeita-se de apoio dos empresários do trasporte terrestre, no sistema lockout.

Porém esse artigo não visa ser critico ou a favor da paralização, mas sim, visa responder a seguinte pergunta: “eu estou sendo prejudicado pela essa greve, o que poderei fazer para restituir meus prejuízos?”

Antes de tudo, cumpre ressaltar o jornalista Ricardo Boechat mencionou em seu editorial no jornal da rádio Bandnews que a administração pública sabia da ameaça da paralização dos caminhoneiros e das respectivas empresas e nada fez.

E caso seja configurado o regime de lockout, as empresas que assim permitiram e apoiaram a paralização também são responsáveis pelos danos causados aos cidadãos brasileiros. E caso verifique a autonomia, cumpre a responsabilidade civil autônoma.

Identificados os responsáveis, cumpre falar o que seria danos ou prejuízos.

Danos ou prejuízos

Como é notório, para que haja pagamento de indenização, além da prova de culpa ou dolo na conduta é necessário comprovar o dano patrimonial ou extrapatrimonial suportado por alguém. Em regra, não há responsabilidade civil sem dano, cabendo o ônus de sua prova ao autor da demanda, conforme o artigo art. 373, I e II e seguintes.

Prevê a Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça que é possível a cumulação, em uma mesma ação, de pedido de reparação material e moral. Assim, logo após a Constituição Federal de 1988, que reconheceu os danos morais como reparáveis, a jurisprudência superior passou a admitir a cumulação dupla dos danos.

A tendência atual é de se reconhecer os novos danos , ampliando o teor da Súmula. Nesse contexto, o próprio Superior Tribunal de Justiça editou em 2009 a Súmula 387, admitindo a cumulação dos danos estéticos com os danos morais e, obviamente, também com os danos materiais (cumulação tripla).

Diante desse contexto de ampliação, em que o dano assume papel fundamental na matéria da responsabilidade civil, pode-se elaborar o seguinte quadro, que aponta quais são os danos clássicos ou tradicionais e os danos novos ou contemporâneos, na realidade jurídica nacional:

· Danos clássicos ou tradicionais – Danos materiais e danos morais .

· Danos novos ou contemporâneos – Danos estéticos, danos morais coletivos, danos sociais e danos por perda de uma chance.

Cumpre anotar que, em relação à coletivização dos danos, a comissão de responsabilidade civil da V Jornada de Direito Civil aprovou enunciado importante, com o seguinte teor: “A expressão ‘dano’, no art. 944, abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos, a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas” (Enunciado n. 456). O enunciado doutrinário confirma a premissa de ampliação das categorias de danos reparáveis em nosso País. Parte-se ao estudo das respectivas modalidades, de forma pontual.

Danos patrimoniais ou materiais

Os danos patrimoniais ou materiais constituem prejuízos ou perdas que atingem o patrimônio corpóreo de alguém. Pelo que consta dos arts. 186 e 403 do Código Civil não cabe reparação de dano hipotético ou eventual, necessitando tais danos de prova efetiva, em regra. Nos termos do art. 402 do CC, os danos materiais podem ser assim subclassificados:

· Danos emergentes ou danos positivos – o que efetivamente se perdeu. Como exemplo típico, pode ser citado o estrago do automóvel, no caso de um acidente de trânsito. Como outro exemplo, a regra do art. 948, I, do CC, para os casos de homicídio, devendo os familiares da vítima ser reembolsados pelo pagamento das despesas com o tratamento do morto, seu funeral e o luto da família.

· Lucros cessantes ou danos negativos – o que razoavelmente se deixou de lucrar . No caso de acidente de trânsito, poderá pleitear lucros cessantes o taxista, que deixou de receber valores com tal evento, fazendo-se o cálculo dos lucros cessantes de acordo com a tabela fornecida pelo sindicato da classe e o tempo de impossibilidade de trabalho (TJSP, Apelação Cível 1.001.485-0/2, São Paulo, 35.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Artur Marques, 28.08.2006, v.u., Voto 11.954). Como outro exemplo de lucros cessantes, cite-se, no caso de homicídio, a prestação dos alimentos indenizatórios, ressarcitórios ou indenitários, devidos à família do falecido, mencionada no art. 948, II, do CC.

Neste sentido é a orientação jurisprudencial, valendo destacar:

Ausente prova cabal dos prejuízos aferíveis economicamente, indevida a indenização por dano material". (TJMG, 16ª Câmara Cível, Apelação nº 1.0699.03.026640-6/001, Relator Des. Bitencourt Marcondes, acórdão de 29.04.2009, publicação de 05.06.2009).

...) Os danos materiais não são presumidos, assim, alegados pela parte hão de ser devidamente comprovados, para a fixação do quantum indenizatório. (...)" (TJMG - Décima Terceira Câmara Cível - Apelação nº 1.0145.05.215304-9/001, Relatora: Hilda Teixeira da Costa, j. 16.02.2006).

Portanto, fica claro que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, a teor do artigo 373, I, do Código de Processo Civil. Assim, deve a parte ativa convencer o julgador que houve a conduta antijurídica da parte passiva bastante e suficiente para engendrar o resultado lesivo. O não atendimento desse encargo legal acarreta a inexorável improcedência da ação indenizatória por dano material.

Danos morais coletivos

O dano moral coletivo surge como outro candidato dentro da ideia de ampliação dos danos reparáveis. O seu conceito é controvertido, mas ele pode ser denominado como o dano que atinge, ao mesmo tempo, vários direitos da personalidade, de pessoas determinadas ou determináveis (danos morais somados ou acrescidos).

O Código de Defesa do Consumidor admite expressamente a reparação dos danos morais coletivos, mencionando-os no seu art. 6.º, VI. Deve-se compreender que os danos morais coletivos atingem direitos individuais homogêneos e coletivos em sentido estrito, em que as vítimas são determinadas ou determináveis. Por isso, a indenização deve ser destinada para elas, as vítimas.

O tema é dos mais controversos na jurisprudência superior nacional. Em um primeiro precedente, a 1.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, competente para apreciar questões de Direito Público, entendeu não ser indenizável o dano moral coletivo em situação envolvendo danos ao meio ambiente (nesse sentido, ver: STJ, REsp 598.281/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. 02.05.2006, DJ 1.º.06.2006, p. 147). Essa decisão, por maioria de votos, consubstancia o entendimento de não ser indenizável o dano moral coletivo pela impossibilidade de sua aferição perfeita e de determinação do quantum indenizatório. Em outras palavras, concluiu-se que o dano moral somente pode ser individual, pela sua relação com o conceito de sofrimento humano. A lide tem origem no Estado de Minas Gerais, diante de danos ambientais causados pela Municipalidade de Uberlândia e por uma empresa de empreendimentos imobiliários, em face de um loteamento irregular. A ação foi proposta pelo Ministério Público daquele Estado, havendo condenação em primeira instância, por danos morais coletivos, em cinquenta mil reais. A decisão foi reformada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no sentido de não ser possível tal reparação, o que foi confirmado em máxima instância, com voto divergente do Ministro Luiz Fux, que conclui pela reparabilidade dos danos coletivos.

Por bem, há outro precedente importante do próprio Superior Tribunal de Justiça (3.ª Turma), admitindo os danos morais coletivos, prolatado no famoso caso das pílulas de farinha . Esse caso notório, amplamente divulgado pela imprensa nacional, o Tribunal entendeu por bem indenizar as mulheres que tomaram as citadas pílulas e vieram a engravidar, o que não estava planejado. A indenização fixada em face da empresa Schering do Brasil , que fornecia a pílula anticoncepcional Microvlar , foi milionária, em uma apurada análise da extensão do dano em relação às consumidoras (STJ, REsp 866.636/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 29.11.2007, DJ 06.12.2007, p. 312). Em suma, o julgado admite os danos morais coletivos como outra modalidade de dano a ser reparado, representando um giro de cento e oitenta graus na jurisprudência daquela corte, o que nos parece o mais correto.

A questão continua em debate no Superior Tribunal de Justiça, tanto que do seu Informativo n. 418 , de dezembro de 2009, podem ser extraídos dois julgados. O primeiro, da 1.ª Turma, mais uma vez repele o pedido, pois supostamente os danos morais são apenas individuais (STJ, REsp 971.844-RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 03.12.2009). Já o outro, da 2.ª Turma, traz entendimento em sentido contrário, pela sua reparabilidade (nesse sentido, ver: STJ, REsp 1.057.274-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 1.º.12.2009).

A reforçar a corrente que admite a reparação do dano moral coletivo naquela Corte Superior, surgiu, no ano de 2012, mais um interessante julgado, condenando instituição bancária por danos morais coletivos causados a clientes com deficiência física, eis que os caixas especiais foram colocados em local de difícil acesso, no primeiro andar de agência bancária. A condenação fixada, diante do reconhecimento do caráter pedagógico da indenização foi de R$ 50.000,00 (STJ, REsp 1221756/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, 3.ª Turma, j. 02.02.2012, DJe 10.02.2012, publicado no Informativo n. 490).

Danos sociais

O professor titular da Universidade de São Paulo, Antonio Junqueira de Azevedo, propõe uma nova modalidade de dano: o dano social. Para ele, “os danos sociais, por sua vez, são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida”. 40 O que se percebe é que esses danos podem gerar repercussões materiais ou morais. Nesse ponto, diferenciam-se os danos sociais dos danos morais coletivos, pois os últimos são apenas extrapatrimoniais.

O conceito mantém relação direta com a principiologia adotada pelo Código Civil de 2002, que escolheu entre um de seus regramentos básicos a socialidade: a valorização do nós em detrimento do eu , a superação do caráter individualista e egoísta da Codificação anterior. Assim, os danos sociais decorrem de condutas socialmente reprováveis ou comportamentos exemplares negativos , como quer Junqueira de Azevedo. 41 Os danos sociais são difusos, envolvendo direitos dessa natureza, em que as vítimas são indeterminadas ou indetermináveis. A sua reparação também consta expressamente do art. 6.º, VI, do Código de Defesa do Consumidor.

A grande dificuldade do dano social, sem dúvida, refere-se à questão da legitimidade, ou seja, para quem deve ser destinado o valor da indenização. Junqueira de Azevedo aponta que, além do pagamento de uma indenização, deve ser destinado o valor a um fundo de proteção, o que depende dos direitos atingidos. Cita também o art. 883, parágrafo único, do Código Civil de 2002, que trata do pagamento indevido e do destino de valor para instituição de caridade. A ideia, nesse sentido, é perfeita, se os prejuízos atingiram toda a coletividade, em um sentido difuso, os valores de reparação devem também ser revertidos para os prejudicados, mesmo que de forma indireta.

A partir dessa ideia, há decisão importante, do sempre pioneiro Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, reconhecendo a reparação do dano social. O caso envolve a fraude de um sistema de loterias (caso Toto Bola), o que gerou danos à sociedade. Fixada a indenização, os valores foram revertidos a favor do fundo gaúcho de proteção dos consumidores (TJRS, Recurso Cível 71001281054, 1.ª Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Rel. Ricardo Torres Hermann, j. 12.07.2007).

Do mesmo modo, aplicando a construção dos danos sociais ou difusos, pode ser citado interessante julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região, que condenou o Sindicato dos Metroviários de São Paulo a destinar indenização para instituição filantrópica (cestas básicas) devido a uma greve totalmente abusiva que parou a grande metrópole (TRT da 2.ª Região, Dissídio coletivo de greve, Acórdão 2007001568, Rel. Sonia Maria Prince Franzini, dos Trabalhadores em Empresas de Transportes Metroviários de São Paulo e Companhia do Metropolitano de São Paulo – Metrô).

A extensão do dano para a coletividade, material e imaterial, foi levada em conta para a fixação da indenização, reconhecendo-se o caráter pedagógico ou disciplinador da responsabilidade civil, com uma função de desestímulo para a repetição da conduta. Uma outra ilustração pode envolver o sindicato de uma determinada categoria que, em ato de greve, resolve parar a cidade de São Paulo, fazendo a sua manifestação na principal avenida da cidade, em plena sexta-feira à tarde. Não se pode determinar, como no caso anterior, quais foram as pessoas prejudicadas, mas ao certo é nítida a soma de uma conduta socialmente reprovável com um prejuízo a direitos difusos, de integrantes da coletividade.

No ano de 2013 surgiu outro acórdão sobre o tema, que merece especial destaque, por sua indiscutível amplitude perante toda a coletividade. O julgado, da Quarta Câmara de Direito Privado Tribunal de Justiça de São Paulo, condenou a empresa AMIL a pagar uma indenização de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) a título de danos sociais, valor que deve ser destinado ao Hospital das Clínicas de São Paulo. A condenação se deu diante de reiteradas negativas de coberturas médicas, notoriamente praticadas por essa operadora de planos de saúde. Vejamos sua ementa:

Plano de saúde. Pedido de cobertura para internação. Sentença que julgou procedente pedido feito pelo segurado, determinado que, por se tratar de situação de emergência, fosse dada a devida cobertura, ainda que dentro do prazo de carência, mantida. Dano moral. Caracterização em razão da peculiaridade de se cuidar de paciente acometido por infarto, com a recusa de atendimento e, consequentemente, procura de outro hospital em situação nitidamente aflitiva. Dano social. Contratos de seguro-saúde, a propósito de hipóteses reiteradamente analisadas e decididas. Indenização com caráter expressamente punitivo, no valor de um milhão de reais que não se confunde com a destinada ao segurado, revertida ao Hospital das Clínicas de São Paulo. Litigância de má-fé. Configuração pelo caráter protelatório do recurso. Aplicação de multa. Recurso da seguradora desprovido e do segurado provido em parte. (TJSP, Apelação 0027158-41.2010.8.26.0564, 4.ª Câmara de Direito Privado, Comarca de Origem: São Bernardo do Campo, Rel. Des. Teiceira Leite, j. 07.2013).

Frise-se que o aresto reconhece o dano moral individual suportado pela vítima, indenizando-se em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), em cumulação com o relevante valor mencionado, a título de danos sociais. Quanto ao último montante, consta do voto vencedor, com maestria, “que uma acentuada importância em dinheiro pode soar como alta a uma primeira vista, mas, isso logo se dissipa em se comparada ao lucro exagerado que a seguradora obtém negando coberturas e obrigando que seus contratados, enquanto pacientes, a buscar na Justiça o que o próprio contrato lhes garante. Aliás, não só se ganha ao regatear e impor recusas absurdas, como ainda agrava o sistema de saúde toda essa comparação permite, e autoriza, nessa demanda de um segurado, impor uma indenização punitiva de cunho social que será revertida a uma das instituições de saúde mais atuantes, o que, quem sabe, irá servir para despertar a noção de cidadania da seguradora”. O presente autor tem a honra de ter sido citado no julgamento, fundamentando grande parte das suas deduções jurídicas.

O valor da indenização social foi fixado de ofício pelos julgadores, o que pode ocorrer em casos tais, por ser a matéria de ordem pública. Como fundamento legal para tanto, por se tratar de questão atinente a direitos dos consumidores, cite-se o art. 1.º do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe ser a Lei 8.078/1990 norma de ordem pública e interesse social. Sendo assim, toda a proteção constante da Lei Consumerista pode ser reconhecida de ofício pelo julgador, inclusive o seu art. 6.º, inc. VI, que trata dos danos morais coletivos e dos danos sociais ou difusos, consagrando o princípio da reparação integral dos danos na ótica consumerista.

Por oportuno, anote-se que, quando da VI Jornada de Direito Civil , realizada em 2013, foi feita proposta de enunciado doutrinário com o seguinte teor: “É legítimo ao juiz reconhecer a existência de interesse coletivo amplo em ação individual, condenando o réu a pagar, a título de dano moral e em benefício coletivo, valor de desestímulo correspondente à prática lesiva reiterada de que foi vítima o autor da ação”. A proposta, formulada por Adalberto Pasqualotto, não foi aprovada por uma pequena margem de votos, infelizmente.

Apesar dessa não aprovação, acredita-se que o seu teor pode ser perfeitamente aplicável na atualidade, sendo o tema dos danos sociais uma das atuais vertentes de avanço da matéria de responsabilidade civil. Com certeza, outros julgados sobre o assunto surgirão no País nos próximos anos.

Com o fito de esclarecer o teor da matéria, pode ser elaborado o seguinte quadro para diferenciar os danos morais coletivos dos danos sociais:

Danos morais coletivos

Danos sociais ou difusos

Atingem vários direitos da personalidade.

Causam um rebaixamento no nível de vida da coletividade (Junqueira).

Direitos individuais homogêneos ou coletivos em sentido estrito – vítimas determinadas ou determináveis.

Direitos difusos – vítimas indeterminadas. Toda a sociedade é vítima da conduta.

Indenização é destinada para as próprias vítimas.

Indenização para um fundo de proteção ou instituição de caridade.

A encerrar, frise-se que não há qualquer óbice para a cumulação dos danos morais coletivos e dos danos sociais ou difusos em uma mesma ação. Isso foi reconhecido pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.293.606/MG, em setembro de 2014. Conforme o Relator Ministro Luis Felipe Salomão, “as tutelas pleiteadas em ações civis públicas não são necessariamente puras e estanques. Não é preciso que se peça, de cada que detém legitimidade ampla no processo coletivo. Isso porque, embora determinado direito não possa pertencer, a um só tempo, a mais de uma categoria, isso não implica dizer que, no mesmo cenário fático ou jurídico conflituoso, violações simultâneas de direitos de mais de uma espécie não possam ocorrer”.

Ausênsia de materias basicos de saúde

De acordo com o art. 949 da atual codificação, havendo lesão ou outra ofensa à saúde, o agressor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de outro prejuízo que o ofendido provar ter sofrido. Esse outro prejuízo pode ser o dano moral, mencionado no art. 186 do CC, bem como o dano estético (Súmula 387 do STJ).

Nesse sentido, na III Jornada do mesmo Conselho da Justiça Federal, aprovou-se o Enunciado doutrinário n. 192: “Os danos oriundos das situações previstas nos arts. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto, para o efeito de atribuir indenização por perdas e danos materiais, cumulada com o dano moral e estético”.

Ofensa à liberdade pessoal

No caso de ofensa à liberdade pessoal, a indenização consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido (art. 954 do CC). Mas, não havendo possibilidade de prova do prejuízo, aplicar-se-á o art. 953, parágrafo único, do CC.

Mais uma vez, cabe a alegação de inconstitucionalidade do comando, inclusive por lesão à proteção da dignidade da pessoa. Por esse mesmo art. 954, parágrafo único, do CC, devem ser considerados atos ofensivos da liberdade pessoal:

a) o cárcere privado;

b) a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé;

c) a prisão ilegal. Anote-se que a jurisprudência tem sido implacável na condenação de agentes e do próprio Estado em situações de prisão ilegal (ver: TJSP, no caput , que deixará de condicionar a reparabilidade do dano moral à existência do dano material, como faz o caput ao referir-se ao parágrafo único do artigo antecedente (art. 953 do CC); e 2) no parágrafo único desse comando legal, para deixar claro que o rol constante deste tem caráter meramente exemplificativo e não taxativo”.[1]

Responsabilidade Subjetiva da Administração

A responsabilidade subjetiva da Administração existe conforme a teoria da culpa administrativa, pelo qual se vê a possibilidade onde a pessoa que sofreu o dano basta provar que lhe houve a prestação de um serviço que era para o Estado ter prestado, com essa responsabilidade subjetiva o ônus da prova é de quem acusa, e deverá também provar que houve o nexo casual do dano e a omissão por parte do Estado na prestação. Desta forma quando se verifica que a falta de atenção da Administração, será necessário provar a negligência ou imprudência do agente público se caracteriza a culpa subjetiva, tendo sido esta posição adotada pelo STF.

Assim a titulo de exemplo de responsabilidade subjetiva, quando na hipótese de enchente, se ficar comprovado que os serviços prestados pela Administração não tiveram eficiência, deverá ela ser responsabilizada, para existir o direito de reparação do dano suportado pelo particular. Em geral para que os danos decorrentes de atos de terceiros ou de fenômenos da natureza gerem para o estado obrigação de indenização é necessário que a pessoa que sofreu o dano prove que o resultado do dano foi por determinada omissão da Administração pública.

Assim conforme preceitua Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo a respeito:

O Estado está na posição de garante, quando tem o dever legal de assegurar a integridade de pessoas ou coisas sob sua custódia, guarda ou proteção direta, responderá ele com base na teoria do risco administrativo” (p720).

Tem-se a Administração como garantidor da coletividade e do bem estar social, portanto, quando se acontece dano por conta da Administração há a presunção em favor de terceiros.

Conclusão

Portanto, esse artigo procurou e buscou demonstrar de forma clara e precisa a como acontece a Responsabilidade civil da Administração Pública, e daqueles que estão em “greve”, e causa falta de abastecimento e suprementos nas cidades brasileiras, em todas as suas fases.

Por tudo que foi elencado, pode-se concluir que quando a administração comete de forma direita ou indireta dano ao particular, esta deve suportar todos os danos, pois agiu por conta e risco, ou ela pode se exigir da obrigação quando contrata terceiros para efetivar a realização de obras públicas por meio de contrato administrativo, assim o dano decorrente deste contrato é do próprio contratado.

Também responde de forma objetiva, aqueles que incitaram a paralisação e deram causa a graves problemas que as cidades brasileiras estão passando.

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[1] ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil anotado. São Paulo: Método , 2005. p. 420.