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Definir quais são as disposições legais que consistem em normas de ordem pública, por possuírem, justamente, valores de ordem pública, é tarefa extremamente árdua. É praticamente impossível elencar um rol de normas de ordem pública com caráter definitivo, pela própria característica de mutabilidade de uma sociedade. Dessa forma, impende afirmar que a carga axiológica para se elevar uma norma jurídica à qualidade de norma de ordem pública sofre mutações constantes.
Primeiramente, deve-se tentar conceituar “ordem pública”, para depois identificar quais normas detêm esses valores, e como elas são analisadas pelo Poder Judiciário.
A expressão “ordem pública”, conforme Nathaly Campitelli Roque, comporta divisões:
A ideia de “ordem” é um dos componentes da ideia básica de “sistema”, já que se entende que todo sistema conta com uma “organização”, em sentido amplo. Já a noção de “público” remete à ideia de interesse de todos, diferente da ideia de “privado”, que remete ao íntimo, ao particular. 1
Assim, a ordem pública é um valor protetivo de outros valores, esses vitais para a organização da sociedade por protegerem a própria unidade do sistema jurídico como bem imediato, e a sociedade como bem mediato.
Do direito português, importante a menção às ideias de Ana Prata, para quem a ordem pública é “o conjunto dos princípios fundamentais do ordenamento jurídico, com valor supra ordenador e básico, cuja salvaguarda tem em vista não apenas a tutela de interesses privados, mas – e primariamente – a de interesses coletivos”. 2 Na França 3 , a ideia de ordem pública remete ao conjunto de valores formadores de uma nação, sendo o direito, em certa medida, um princípio de ordem pública pois contém muitos desses valores.
De acordo com as ideias positivistas, é necessário se estabelecer uma ordem jurídica para ter um sistema jurídico que se deva respeitar, e quanto mais respeitabilidade ele tiver, maior será o progresso de uma sociedade.
Ante tais constatações, decisivo seria que a exteriorização dada pelo Estado, do que ele entende serem os valores vitais, para que a ordem pública não viesse mediante conceitos sociológicos, mas sim mediante normas jurídicas, pois essa é a linguagem entre o órgão legiferante e o jurisdicionado. Gisele Santos Fernandes Góes 4 , em tese de doutorado sobre o tema, entende que a ordem pública é justamente uma razão pública que congrega valores sociais, políticos e econômicos de uma sociedade, e é função do ordenamento proteger tais valores, tipificando-os em normas jurídicas.
Monografista do tema, Trícia Navarro Xavier Cabral, entende ordem pública como fonte de enunciados de valores fundamentais e que não há “uma relação direta entre ordem pública e um determinado modelo de Estado de Direito, embora as questões histórias, jurídicas, políticas, econômicas e culturais possam certamente influenciar os contornos do instituto.” 5
Conforme lecionam Cândido Rangel Dinamarco, Antônio Carlos de Araújo Cintra e Ada Pelegrini Grinover 6 , a inserção de normas estabelecendo os valores protegidos pela ordem pública foi consequência necessária para a proteção desta, e, ao mesmo tempo, para que tais valores não fossem deixados ao arbítrio das partes. No mesmo sentido foi necessário estabelecer que o juiz deveria ter o poder de decidir sobre tais normas independentemente da vontade das partes. Tais ideias tiveram início na segunda metade do século XIX.
A ordem pública tem sua razão de ser no dever que tem o sistema jurídico de tutelar interesses subjetivos que abranjam o maior número de cidadãos possível e, dentro do que esses próprios cidadãos entendam como o melhor para a sociedade, ou seja, são disposições que não levam em conta o direito individual do cidadão, mas sempre o interesse coletivo. Nesse sentido, adverte Ricardo de Carvalho Aprigliano, 7 em outra tese de doutorado a esse propósito, no que é acompanhado por Caio Mário da Silva Pereira 8 .
No entanto, não há como conceituar a ordem pública de uma forma única para todos os institutos jurídicos. Tem-se a ordem pública como o mandamento para defender a unidade do sistema jurídico e da sociedade, e, dependendo do instituto jurídico analisado, agregam-se outros conceitos. Outra monografista do tema, Eliane Proscursin Quintella 9 , assevera que a indefinição do conceito de ordem pública conferiu a esta extrema elasticidade, ou seja, possibilitou incluir novas matérias como se fossem de ordem pública – segundo a tradição a respeito dos usos da noção de ordem pública – e a sua constante atualização e manipulação pela doutrina e pela jurisprudência.
Com tais considerações, verifica-se que se está, indubitavelmente, diante de mais um conceito valorativo, pois, perseguindo as palavras do Prof. Tercio Sampaio Ferraz Junior 10 , a compreensão do que seja matéria de ordem pública está relacionado com os valores que uma sociedade proteja, ainda que previstos na lei, num momento histórico específico, para se chegar ao entendimento de como a norma jurídica deve ser aplicada.
Como dito, dependendo do instituto do direito analisado, a ordem pública é vista por diferentes prismas, conforme Nathaly Campitelli Roque 11 :
[...] no campo do direito administrativo, a expressão ‘ordem pública’ aparece, na maioria das vezes, vinculada ao poder de polícia do Estado (tanto no sentido de fiscalização geral da atividade dos particulares como no de polícia pública de segurança), no sentido de afastar ameaças ao bem estar da população e garantir sua incolumidade física e mental. [...] O sentido de ‘poder de polícia’ também é tomada a expressão no processo penal, como fundamento das prisões cautelares (prisão preventiva, prisão temporária), a fim de garantir a incolumidade da vítima e de testemunhas ou de proporcionar a segurança do próprio instrumento processual, e no direito penal, como elemento de determinadas categorias de crimes ou de causas de modificação da pena.
Já no Direito Internacional, a expressão ‘ordem pública’ remete à ideia de manutenção da ordem sócio-político-jurídica (como, por exemplo, a estabelecida no art. 17 da LICC – Lei de Introdução à Normas do Direito Brasileiro) possibilitam aos Estados rejeitar tratados e acordos internacionais, no todo ou em parte, por conflitarem com os princípios básicos de sua estruturação. [...] como no direito constitucional, como significado mais abrangente de segurança jurídica.
No direito processual civil, as chamadas questões de ordem pública remetem a normas que autorizam o juiz, a qualquer tempo ou grau de jurisdição, extinguir o processo sem julgamento de mérito ou determinar sua nulidade. [...] No direito privado [...] ganham caráter impositivo e afastam completamente a vontade das partes [...]. Seu conteúdo está vinculado a direitos da personalidade (como o direito ao nome e à filiação), à proteção à família (regulação do casamento e de sua dissolução) e à dignidade da pessoa humana (limitação à disposições de herança e direito irrenunciável a alimentos).
Por ora, entende-se que a ordem pública é o valor maior que protege valores outros vitais para uma sociedade, e deve ser verificada por diferentes prismas, conforme o ramo do direito analisado. Mas quais seriam esses valores básicos de uma sociedade? Infelizmente, a resposta só pode ser momentânea. Explica-se.
O que uma ordem pública está protegendo depende primordialmente do momento histórico por qual está passando uma sociedade. Nos dizeres de Calamandrei, a ordem pública é concebida para tutelar os valores que o julgador retira do ordenamento jurídico e da sociedade como os mais importantes 12 . Gisele Santos Fernandes Góes pontua que “o foco de superioridade do Estado no liberalismo se concentrou na proteção econômica, então a ordem não se dirigia à sociedade, apenas se atendo aos aspectos de expansão econômica burguesa”. 13
Com a evolução histórica brasileira, no Estado Novo, as normas de ordem pública se direcionaram para o fortalecimento econômico do Estado a partir do capital estrangeiro. No período da ditadura militar, paradoxalmente, as normas se direcionaram a censurar a liberdade de expressão e as liberdades individuais, num intuito de reprimir o comunismo, sendo entendidas como uma proteção à ordem pública. Já na Constituição da Republica de 1988, e que vigora momentaneamente, buscou-se o fortalecimento das instituições públicas, o amplo debate e a obtenção de dois objetivos básicos: (a) a conquista dos direitos sociais; e (b) a aquisição de uma ordem jurídica justa aos jurisdicionados.
Como adverte Trícia Navarro Xavier Cabral, “ordem pública é um conteúdo sempre aberto, indefinível e volátil, de acordo com o tempo e espaço que se analisa, tendo em vista a necessidade de se adequar às frequentes mudanças valorativas, sociais, econômicas, políticas e jurídicas.” 14
Tarefa não menos difícil é verificar, no sistema jurídico, quais normas contêm os valores protegidos pela ordem pública. Para tanto, há que se identificar duas características básicas, embora, desde já, adverte-se, não sejam absolutas. São elas: (a) o interesse público como objetivo 15 ; e (b) a indisponibilidade na aplicação de tais normas.
Com relação à presença do interesse público, não parece haver divergência quanto à sua existência em todas as matérias tidas como de ordem pública. A dificuldade maior reside na indisponibilidade de tais normas.
Clóvis Beviláqua, quando da classificação das normas jurídicas, empreende tal classificação discriminando as normas entre as de ordem pública e as permissivas 16 . Ou seja, contrariu sensu, o civilista já parte do ponto de que as matérias de ordem pública são, necessariamente, indisponíveis, o que é avalizado por Eliane Proscursin Quintella 17 . Ao que parece, Rogério Licastro Torres de Mello 18 segue a mesma corrente, ao preceituar que as normas de ordem pública guardam a característica de cogência em sua aplicação. O magistrado (nem as partes) não teria o poder de dispor de tais normas, ou mesmo de não as aplicar em determinadas situações.
No entanto, quando se analisam alguns exemplos práticos, tais conclusões não têm o caráter absoluto. Isso é verificado tanto em relação às matérias de ordem pública materiais, quanto às processuais.
Suponha-se uma questão como o bem de família. Indubitavelmente se está diante de valores sociais importantíssimos, como a moradia e a entidade familiar, portanto de ordem pública material. Ocorre que, se o proprietário do bem o dá como garantia hipotecária (art. 3.º, inc. V, da Lei n. 8.009/90), ou, ainda, quando a questão discutida trata de fiança dada no contrato de locação residencial (inc. V, do mesmo dispositivo legal), ao juiz é vedado que transponha a vontade da parte para proteger a indisponibilidade do direito, pois a própria parte dispôs 19 desse direito.
Os pressupostos processuais, de sua vez, por ser matéria relativa à admissibilidade do processo, guardam a característica de matéria de ordem pública processual. No entanto, ao analisar os pressupostos processuais negativos, ou seja, aqueles que não devem estar presentes em um processo para que ele seja regular, verifica-se questão peculiar quanto à convenção de arbitragem. Trata-se de causa impeditiva de formação de um processo, ou seja, pressuposto processual, porém, por disposição legal, é vedado o conhecimento de ofício pelo magistrado (art. 337, § 5.º, do CPC), portanto, de disponibilidade ou ao arbítrio da parte.
Dessa forma, verifica-se que as matérias de ordem pública possuem a característica geral de proteção ao interesse público, aqui se englobando a proteção à sociedade e ao ordenamento jurídico, mas não são necessariamente indisponíveis 20 , somente possuem essa característica básica, que, no entanto, não é absoluta.
Gisele Santos Fernandes Góes entende como característica primordial das matérias de ordem pública a imperatividade de suas normas, mas subdivide essa imperatividade em absoluta e relativa, “sendo a primeira a que tem o par da imperatividade com a irrenunciabilidade, e a segunda que se formata só com a imperatividade, podendo ser renunciável.” 21
O resultado é praticamente o mesmo. Admitir que há um grupo de matérias de ordem pública que são disponíveis, ou admitir que há o caráter de imperatividade, mas que em determinados casos esta é relativa, na prática tem o mesmo efeito, porém, o termo imperatividade guarda uma obrigatoriedade de aplicação, por isso não há falar em “imperatividade relativa”.
Sendo assim, concorda-se com Gisele Santos Fernandes Góes, no que tange à possibilidade de disponibilidade de algumas matérias de ordem pública, porém, se discorda quanto à sua nomenclatura, pois não deveriam ser as normas de ordem pública disponíveis entendidas como tendo a característica de imperatividade relativa, mas, tão somente, serem discriminadas como matérias de ordem pública disponíveis, seja por imposição legal (ex., art. 337, § 5.º, do CPC), ou mesmo por falta de autorização legal para o conhecimento de ofício.
Como dito em outro passo, a ordem pública tem como um de seus objetivos (a) a conquista dos direitos sociais; e (b) a obtenção de uma ordem jurídica justa aos jurisdicionados. O fundamento da alínea a seria bem utilizado para detectar as matérias de ordem pública materiais. Por outro lado, utilizando o item b como fundamento, têm-se as normas de ordem pública processuais, visto que essas são uma manifestação do princípio constitucional do acesso à justiça 22 .
Portanto, podem-se definir normas de ordem pública como os dispositivos legais que contêm princípios basilares de uma sociedade, protetivos de outros princípios com alta carga axiológica como valores sociais, políticos e econômicos, vitais para a organização do sistema jurídico. Possuem, em regra, duas características básicas, porém, não absolutas, de: (a) indisponibilidade em sua aplicação; (b) interesse público como característica predominante. No plano processual, as referidas normas concretizam o acesso à justiça e, no plano material, determinam a aplicação de direitos sociais.
O presente estudo não se propõe a realizar um esmiuçar de quais são as matérias de ordem pública no ordenamento jurídico. Pretende, tão somente, estabelecer seus critérios de identificação, para, posteriormente, estudar a possibilidade de alegação e cognição em grau de recursos excepcionais. Assim, não é vital para o presente estudo um exaurimento das matérias de ordem pública, mas sim verificar quais normas podem ser conhecidas de ofício. Daí, por ora, cabe apenas trazer um pequeno resumo do instituto, bem como sua divisão em matérias de ordem pública processuais e materiais, e o estudo de sua disponibilidade. Melhor dizendo, o presente tópico se presta a exemplificar algumas matérias de ordem pública e identificar sua possibilidade de serem apreciadas de ofício pelo magistrado.
Salienta-se que, das matérias de ordem pública materiais, algumas são conhecidas como objeções, 23 outras como exceções 24 . As objeções são passíveis de cognição de ofício, como é o caso de nulidade de cláusula contratual – no Código do Consumidor, por exemplo, cf. art. 51 da Lei n. 8.038/90 –, desde que não alterem a causa de pedir remota (exposição trazida na inicial) como objeto da decisão, pois, como é sabido, é possível a alteração da causa de pedir próxima (fundamento jurídico) pelo magistrado até mesmo de ofício, porém o mesmo não ocorre com a controvérsia fática, dado que esbarraria em outra questão de ordem pública, agora processual, qual seja o objeto do pedido (arts. 141 e 492 do CPC).
Nesse sentido, argumenta Rogério Licastro Torres de Mello 25 :
[...] a cognição de matérias de ordem pública de cunho material é autorizada, neste sentir, desde que não exista ampliação do pedido deduzido pela parte, vale dizer, desde que seja estritamente adotada como causa decidendi, forte na constatação de que o juiz está adstrito aos fatos e aos pedidos deduzidos pelas partes, cabendo-lhe, com autonomia, definir o enquadramento jurídico que se lhe apresentar correto (adstrito, repita-se, aos fatos e aos pedido constantes da causa). [...] Essa limitação de atuação decisória do órgão jurisdicional dá-se em razão do princípio da congruência, ou adstrição, cujo alcance enseja a simetria entre a causa de pedir (remota, porque a causa de pedir próxima – o fundamento jurídico – pode ser ‘manuseada’ pelo magistrado) e o pedido, de um lado, e a decisão que for proferida no feito, de outro.
Portanto, desde já, se verifica que as normas de ordem pública processuais (autorizadas legalmente) podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado. Já as normas de ordem pública materiais, em regra, podem ser conhecidas de ofício se forem objeções e não alterarem a causa de pedir remota de uma demanda.
Como vincado em item anterior, as matérias de ordem pública não guardam necessariamente uma relação com a cognição de ofício (indisponibilidade de apreciação da matéria) 26 . Portanto, o critério utilizado por muitos, para a classificação de uma matéria como de ordem pública, que vem a ser a possibilidade de ser apreciada de ofício, não tem um caráter absoluto.
Como adverte Ricardo Carvalho Aprigliano, “no Código de Processo Civil há mais de uma centena de artigos aludindo aos poderes de ofício do juiz – frequentemente considerados como sinônimo de questão de ordem pública – não há uma única referência expressa à ‘ordem pública’”. 27 Assim, observa-se que, no contexto do Código de Processo Civil, para classificar uma norma como de ordem pública não se deve verificar sua possível cognição de ofício, mas se a norma é indisponível para o processo, bem como detectar se as garantias do acesso à justiça, advindas da Constituição Federal, estão inseridas em tais normas.
Assim, verifica-se que a qualificação da norma, como de ordem pública ou não, é atividade totalmente mutante, ou seja, depende do momento histórico de uma sociedade. Já a possibilidade da cognição de ofício, é detectada pela autorização legal.
Com relação às normas de ordem pública processuais, diversos os exemplos. Há doutrinadores que entendem como matérias de ordem pública todas as garantias processuais contidas na Constituição 28 , ou seja, aquelas que são reflexamente tipificadas na legislação infraconstitucional, como a necessidade de intimação para se manifestar sobre atos processuais em prestígio ao princípio do contraditório, e questões concernentes aos pressupostos processuais e aos requisitos da ação, pois são matérias atinentes à existência do processo e da ação propriamente ditas. Este último exemplo reflete nos pressupostos de admissibilidade dos recursos, que por serem extensão do direito de ação, “carregam”, em seus pressupostos de admissibilidade, o caráter de ordem pública e a cognição de ofício segundo os art. 337, § 5.º, e 485, § 3.º, do CPC. Quanto a esses exemplos citados, trata-se de matérias de ordem pública processuais e cognoscíveis de ofício.
Gisele Santos Fernandes Góes 29 , levando-se em conta a possibilidade de haver normas processuais de “imperatividade relativa” (de ordem pública, mas disponíveis) e imperatividade absoluta (de ordem pública, mas indisponíveis), cita alguns exemplos da primeira hipótese em nosso Código de Processo Civil, como a incompetência relativa, a exceção de suspeição e o requisito de admissibilidade do agravo de instrumento consistente na obrigação de o agravante informar ao juízo de primeiro grau que foi apresentado recurso contra decisão interlocutória, requisito que, em não sendo preenchido, só é passível de conhecimento se sustentado pelo recorrido, conforme art. 1.018 do CPC. Note-se que tais matérias são de ordem pública processual, porém, não passíveis de cognição de ofício.
Fazendo-se uma pequena abordagem do Código de Processo Civil brasileiro, verifica-se que, entre as exceções e objeções processuais (ambas matérias de ordem pública), estas últimas, em regra, são apreciáveis de ofício, enquanto as primeiras, de sua vez, não. Porém, pode haver objeções processuais em que é vedado o conhecimento de ofício, como no caso do pressuposto processual negativo da convenção de arbitragem, ou mesmo exceções processuais que podem ser cognoscíveis de ofício, a exemplo da exceção de impedimento 30 .
Há exemplos, ainda, de situações processuais que o ordenamento considera de ordem pública, as quais, no entanto, não se encaixam dentro das exceções ou objeções processuais, como os casos das multas legais ou judiciais, que são elementos coercitivos para a busca da efetividade do processo. Portanto, também visam ao acesso à ordem jurídica justa.
Como exemplo da primeira (multas legais), temos a multa por litigância de má-fé inserida no art. 81 do CPC. Já para as multas judiciais, o exemplo é a multa coercitiva do art. 536 do CPC, dispositivo este que é bem claro ao preceituar que a multa coercitiva poderá ser arbitrada de ofício, justamente para objetivar a efetividade processual.
Aqui, permita-se fazer um pequeno parêntese. O que se defende como matéria apreciável de ofício e de ordem pública é a possibilidade de aplicação da multa judicial (astreinte) e sua possível modificação dentro da fase de cognição. Após o trânsito em julgado, incide a proteção de outro elemento de ordem pública de resguardo constitucional e mais importante que a efetividade processual, que vem a ser a segurança jurídica trazida com a coisa julgada (cf. art. 5.º, inc. XXXVI, da CF/88), pois, do contrário, haverá, além da violação da coisa julgada, a distorção do instituto, já que na França (origem do instituto) é expressamente vedada a alteração do valor da multa coercitiva já incidida 31 .
Há, ainda, inúmeros exemplos de matérias apreciáveis de ofício pelo juiz, mas não se trata de matéria de ordem pública processual, como é o caso do art. 78, § 2.º, do CPC, que prevê a proibição de utilização de expressões injuriosas pela parte, anotando que o juiz pode, de ofício, mandar riscá-las. Constata-se a autorização legal para o juiz conhecer da matéria, porém não há um valor de ordem pública protegido por tal norma. Um processo que transita em julgado com eventual uso de expressão injuriosa não possui uma lesão a um valor social e jurídico vital ao Estado, não encarta a necessidade de ser modificado, pois nenhum resultado prático ocorrerá com eventual mudança.
Outro exemplo ocorre com o erro material 32 . O art. 494, I, do CPC autoriza o magistrado a conhecer do erro material em qualquer grau de jurisdição ordinária. No entanto, tal matéria, em regra, não guarda relação com os maiores valores fundamentais protegidos pelo ordenamento jurídico.
Portanto, conclui-se que no âmbito do direito processual, as matérias de ordem pública se dividem em objeções – defesa processual direta, a exemplo das matérias contidas no art. 337 do CPC – e exceções processuais – defesa processual indireta, como exceção de impedimento, suspeição e incompetência relativa, em consonância com os arts. 144 e segs. do CPC. As primeiras são, em regra, apreciáveis de ofício, e as segundas não. Porém, ambas portam os valores fundamentais da ordem pública. No mais, têm-se outras matérias que não compõem esses grupos, mas, por terem objetivo de efetividade processual, são matérias de ordem pública e cognoscíveis de ofício, como é o caso da multa coercitiva. De outro lado, temos matérias que não são de ordem pública, sendo, no entanto, apreciáveis de ofício, como a questão das expressões injuriosas do art. 78 do CPC.
Portanto, desde já, vê-se que, no plano do direito processual, não há uma ligação entre cognição de ofício e matérias de ordem pública. A ligação existe na grande maioria dos casos, mas não em sua totalidade.
Daí, segundo o ora defendido, razão tem Trícia Navarro Xavier Cabral, 33 ao afirmar que
O fato é que essa relação entre a questão de ordem pública e a atividade de cognição de ofício pelo juiz nem sempre se confirma, e elas não devem ser confundidas.
Com efeito, as questões de ordem pública são aquelas cujo interesse público é elevado, a ponto de justificar, a ponto de justificar uma intervenção corretiva do juiz, em nome da boa administração da justiça.
Já as questões cognoscíveis de ofício, embora apresentem boa dose de interesse público, podem ser criadas para atender à política legislativa ou judiciária, não se identificando, necessariamente, com o conteúdo e densidade das questões ou matérias afetas à ordem pública processual.
Dessa forma, uma matéria que hoje é tratada como direito disponível, pode passar amanhã a integrar o rol de questões cognoscíveis de ofício, o que não terá o condão de transformá-la em uma questão em matéria de ordem pública, mas apenas o magistrado a ela confere um tratamento diferenciado.
No tocante ao direito material, mais precisamente no direito civil, possivelmente por uma influência do Código Napoleônico 34 , a expressão “ordem pública” aparece de forma expressa, como nos arts. 20 35 , 122 36 , 606 37 , 1.225 38 e 2.035 39 .
O último dos preceitos legais citados é um dos raros casos em que o ordenamento jurídico brasileiro afirma, expressamente, que uma matéria – função social do contrato ou da propriedade – possui a característica de matéria de ordem pública.
Ademais, apesar do cunho eminentemente privado de um Código Civil, é inegável a presença de determinados institutos como do direito de família e direito sucessório, que detêm os valores primordiais de uma sociedade, caracterizando-as como matérias de ordem pública.
No que respeitado ao direito civil, também se constatam as objeções e as exceções. Com relação às objeções, tais como as nulidades absolutas, é permitida a cognição de ofício, desde que não altere a causa de pedir remota da demanda. Já no respeitante às exceções, sendo estas as causas de extinção das obrigações, por exemplo, pagamento, novação, dação em pagamento, compensação e prescrição, seria, em regra, impossibilitada a cognição de ofício.
Com relação à prescrição mais propriamente dita, há uma peculiaridade. A prescrição (extinção da pretensão segundo o art. 189 do Código Civil), diferentemente da decadência (uma extinção do direito em si) está localizada dentro das exceções 40 , e, por isso, sujeita a todas as regras destas.
Diante do fato de o Código Civil inserir, em seu art. 191, a possibilidade de renúncia da prescrição, pergunta-se: Com a inteligência do art. 487, II, do CPC, que prevê o conhecimento de ofício sobre a prescrição, pode o magistrado declarar a prescrição independentemente de manifestação da parte a quem ela aproveita? O art. 487, II, derroga a possibilidade de renúncia da prescrição?
Alguns autores defendem a prescrição como matéria de ordem pública 41 , e outros defendem o mesmo, justamente pela possibilidade de cognição de ofício do instituto 42 . O mencionado posicionamento é acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça 43 . Entretanto, atente-se ao defendido por Ricardo de Carvalho Aprigliano 44 :
Não é a lei processual que poderá influenciar toda a disciplina material da prescrição, mas o inverso. Dadas as características gerais do instituto, suas origens históricas e o fato de subsistirem diversas normas que demonstram claramente o caráter de disponibilidade desta figura, é a lei processual que deve ser influenciada. Sua interpretação deve ser feita de forma a relativizar estes poderes do juiz, que deverão ser exercitados com muita parcimônia.
Extrai-se do citado que não é a lei processual que regula a lei material. Precisamente o contrário. Dessa feita, a prescrição somente pode ser reconhecida se a parte a quem aproveita tiver ciência anterior da possibilidade de conhecimento de tal matéria, e não a renunciar, conforme afirma Mirna Cianci 45 .
Sendo assim, quanto à prescrição no direito civil, não se trata de matéria de ordem pública 46 , pois é exceção material e disponível, porém, ante o mandamento do 487, II, do CPC, pode ela ser conhecida pelo juiz, desde que não se oponha a parte que é beneficiada dela, nos moldes do art. 191 do Código Civil.
Interessante observar que existe sistemática inversa no direito trabalhista. Há autores 47 que defendem a característica de ordem pública da prescrição da ação trabalhista, pois o próprio legislador a teria alçado status constitucional. No entanto, segundo o TST, lhe é vedado o conhecimento de ofício pelo magistrado 48 .
No direito administrativo, há o reconhecimento da prescrição como matéria de ordem pública por imposição legal, tendo a norma jurídica previsto expressamente a sua indisponibilidade 49 . Nesse último caso, a prescrição possui a qualidade de ordem pública, mas é exceção à regra.
A sistemática de impossibilitar a cognição de ofício pelo magistrado acerca da prescrição é seguida pelos ordenamentos de Portugal, Itália, França, Argentina, entre outros 50 .
Segundo o visto até o presente momento, no que tange às matérias de ordem pública, há uma imprecisão em identificá-las dentro de nosso ordenamento. Não menos dificultosa é a tarefa de identificar quais podem ser apreciadas de ofício pelo magistrado.
Verifica-se que, para orientar a atividade de ofício do magistrado, não é suficiente identificar as matérias de ordem pública, até porque, como tratado em passagem anterior, são inúmeros os casos em que a própria legislação veda o conhecimento de ofício delas. O critério para constatar a possível apreciação de ofício não é a elevação, ou não, de uma matéria como de ordem pública. Na maioria das vezes, é necessária a apreciação de um conceito valorativo, que pode variar de um operador do direito para outro, como se viu em meio aos doutrinadores citados, não oferecendo segurança ao jurisdicionado, pois não haveria a previsibilidade, pelo jurisdicionado, de quais matérias seriam apreciadas de ofício em cada caso.
Desse modo, a apreciação da matéria de ordem pública acaba sendo atividade não eminentemente jurídica, mas até mesmo sociológica e valorativa, dependendo dos valores e da formação de cada operador do Direito.
Posto isso, pode-se dizer que a atividade cognitiva de ofício do magistrado depende muito mais de uma autorização normativa, ou melhor, da imposição legal pela obrigação de realizar a cognição de ofício, do que meramente detectar se matéria apreciada é de ordem pública ou não. Como ressalta Ricardo de Carvalho Aprigliano, conclusão semelhante se extrai do direito italiano, já que “não há assim, no direito italiano, propriamente uma análise da espécie – questões de ordem pública –, mas tão somente do gênero – questões cognoscíveis de ofício, sejam elas de natureza material, sejam de natureza processual.” 51
Por tais motivos, e até mesmo por uma questão primordial de segurança jurídica, defende-se, no presente estudo, que a atividade cognitiva de ofício do juiz só é realizada se a lei assim permitir.
Edson Ribas Malachini, estudioso do tema, já defendia que “o critério fundamental sempre foi, e continua sendo, o da cognoscibilidade de ofício da matéria pelo juiz o de haver ‘expressa autorização legal’ para as alegações serem ‘formuladas em qualquer tempo e juízo’” 52 . Entendimento semelhante têm José Miguel Garcia Medina 53 e Rita Dias Nolasco 54 .
Como fundamento sistemático, o próprio CPC encarta disposição interessante em seu art. 141. Segundo tal dispositivo, o juiz decide a lide com base nos limites propostos “sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”. Embora não haja afirmação expressa, é possível a compreensão de que se é vedado o conhecimento de matéria cuja iniciativa é da parte, presume-se que o juiz só possa se manifestar de ofício quando haja obrigação para tanto.
Por todo o exposto, posiciona-se no sentido de que só há a possibilidade de atividade cognitiva de ofício do magistrado, quando a norma jurídica o permita, não bastando para tanto a mera verificação acerca de a questão ser de ordem pública. Ou seja, a atuação de ofício do magistrado só deve ocorrer quando a norma jurídica preconize pelo dever do juiz em conhecer determinada matéria, ou quando a legislação contenha situação não sujeita à preclusão, ou ainda quando haja disposição que preveja a nulidade absoluta e seu conhecimento não altere o pedido. Tais situações, independentemente de a matéria ser de ordem pública ou não, é que devem impulsionar o conhecimento de ofício pelo magistrado, seja em primeiro grau de jurisdição ou em grau recursal, como se verá posteriormente.
A possibilidade da cognição de ofício não é exclusividade do direito brasileiro. Ordenamentos jurídicos europeus e latino-americanos dispõem, em muitas passagens, sobre a possibilidade de o magistrado conhecer de …
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