Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX SC XXXX/XXXXX-8

RECURSO ESPECIAL Nº 1.525.390 - SC (2015/XXXXX-8) RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO RECORRENTE : GILBERTO MARINHO MORAES RECORRENTE : ODAIR LUIZ MORAES RECORRENTE : LUIZ VILMAR MORAIS ADVOGADOS : ALEXANDRE KNOPFHOLZ - PR035220 GUILHERME DE OLIVEIRA ALONSO E OUTRO (S) - PR050605 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA RECORRIDO : ANA PAULA DA SILVA - ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ADVOGADOS : ALCIDES CARDOSO - SC003320 CAMILLA CARDOSO E OUTRO (S) - SC020862B DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, apontando violação aos artigos 2º e 3º da Lei 9.807/99, 155 e 619, CPP, e 59 e 61, d, do Código Penal. Busca-se com o recurso o reconhecimento de: a) violação aos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.807/99, em razão da oitiva de testemunhas sigilosas no inquérito e em juízo sem qualquer fundamentação sobre eventuais coações ou ameaças que estivessem sofrendo; b) violação ao art. 619, CPP, porque o TJSC deixou de sanear omissões e contradição do acórdão quando analisou a prova dos autos de modo a refutar os argumentos defensivos; c) violação ao art. 155, CPP em razão da utilização de fundamento não produzido em Juízo para a demonstração do dolo eventual dos peticionários; d) violação ao art. 59, CP em razão do bis in idem com o aumento da pena-base pelas consequências; e) violação ao art. 61, d, CP, porque a elementar para a aplicação da agravante (uso de explosivos) foi a mesma empregada para a classificação do crime como doloso. Contrarrazões apresentadas e o parecer do Ministério Público Federal foi pelo conhecimento e improvimento do Recurso. A assistente de acusação, Ana Paula da Silva, requereu a execução provisória da pena. É o relatório. DECIDO. O Tribunal a quo assim se manifestou sobre a alegada violação à Lei 9.807/99 (fls. 1248/1252): Os apelantes alegaram, ainda em preliminar, o reconhecimento da nulidade do processo em face da aplicação do Provimento nº 14/2003 da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina, que admitiu ao feito os depoimentos prestados sob sigilo através do programa de proteção à testemunhas. Segundo o que afirma a defesa, houve ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que "não parece existir qualquer justificativa ou fundamento para a oitiva de testemunhas sigilosas" (fl. 857), tendo em vista que não ocorreu qualquer ameaça ou coação grave à integridade física e psicológica das testemunhas, o que violou o art. 2º da Lei nº 9.807/1999 (Lei de Proteção à Vítimas e Testemunhas), que dispõe, verbis: Art. 2o A proteção concedida pelos programas e as medidas dela decorrentes levarão em conta a gravidade da coação ou da ameaça à integridade física ou psicológica, a dificuldade de preveni-las ou reprimi-las pelos meios convencionais e a sua importância para a produção da prova. Dessa forma, postulam os recorrentes a nulidade do processo, haja vista não haver fundamento para a oitiva de qualquer testemunha sob sigilo judicial. A pretensão, todavia, não merece prosperar. Isso porque observa-se que a prefacial em discussão encontra-se atingida pela preclusão, uma vez que, nos termos do que dispõe o art. 571, II, do Código de Processo Penal, a nulidade deveria ter sido levantada até o oferecimento das alegações finais, o que, entretanto, não ocorreu. [...] Não fosse o suficiente, nenhuma irregularidade à admissão dos depoimentos prestados sob sigilo é verificado no caso em questão, pois tanto na fase extrajudicial (fls. 40 a 46), quanto na fase judicial (fls. 411 e 427), o sigilo quanto às informações prestadas mostrou-se necessário, haja vista o receio arguido pela testemunha protegida nº 1 "por considerar que o réu se tratava de policial federal" e que, "por este motivo ficou temerosa" em prestar esclarecimentos sem a devida proteção legal (fl. 427). Diante da situação, o juízo a quo tomou todas as cautelas exigidas pela Lei nº 9.807/1999 para colher os depoimentos das testemunhas sob sigilo, conforme se retira do despacho à fl. 221, ocasião em que decidiu: "Quanto às testemunhas protegidas pelo Provimento n. 14/03 da egrégia Corregedoria-Geral de Justiça de Santa Catarina, deverá o chefe de cartório promover a abertura das pastas e tomar as medidas aludidas naquele ato, especialmente no art. 4º, a fim de preservar-se ao máximo o sigilo dos acusados". Ressalta-se, o procedimento disposto pela Lei nº 9.807/1999 é regulamentado pelo Provimento nº 14/2003 da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina, não havendo falar, desta forma, em ofensa à Lei de Proteção às Vítimas e Testemunhas. Assim sendo, o fato de não ter sido oportunizado à defesa a devida identificação e qualificação das testemunhas que colaboraram para a investigação criminal não violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, porque protegidas pelo Provimento nº 14/2003 da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina, sob orientação da Lei nº 9.807/1999. [...] Deste modo, superadas as preliminares levantadas pelos recorrentes, adentra-se à análise do mérito dos recursos interpostos. Em sede de embargos de declaração o Tribunal assim se manifestou. Primeiro embargos de declaração (fl. 1335/1337): Inicialmente, a defesa alegou omissão quanto a fundamentação utilizada para afastar a preliminar arguida acerca da violação à Lei nº 9.807/99, Lei de proteção à vítimas e testemunhas. A preliminar, no caso, foi refutada sob duas perspectivas: a preclusão da matéria, uma vez que a nulidade foi arguida em sede recursal, violando, assim, o disposto no art. 571 do Código de Processo Penal, e a necessidade de sigilo em relação ao depoimento de uma das testemunhas ouvidas durante a instrução processual. Segundo a defesa, "a nulidade não se sujeita ao disposto no art. 571 do Código de Processo Penal, na medida em que se trata de violação legal e constitucional (vedação ao anonimato), configurando nulidade absoluta" (fl. 1.089). Neste ponto, porém, razão não assiste aos embargantes, não havendo omissão a ser reconhecida no acórdão embargado, uma vez que a nulidade em questão é relativa, e não absoluta, pois se trata de oitiva de testemunha, ainda que protegida pela Lei nº 9.807/99, durante a instrução criminal e em processo de competência do juiz singular, devendo a nulidade ter sido levantada, de fato, até o oferecimento das alegações finais, conforme dispõe o art. 571, II, do CPP, o que não ocorreu, conforme observou o decisum atacado. Da mesma forma, não merece acolhimento a tese de obscuridade levantada pela defesa ao argumento de que o "anonimato foi permitido sem qualquer apuração da real necessidade da proteção" (fl. 1.090) e sem que as cautelas legais fossem realmente tomadas. Conforme bem esclarecido na decisão colegiada: "[...] nenhuma irregularidade à admissão dos depoimentos prestados sob sigilo é verificado no caso em questão, pois tanto na fase extrajudicial (fls. 40 a 46), quanto na fase judicial (fls. 411 e 427), o sigilo quanto às informações prestadas mostrou-se necessário, haja vista o receio arguido pela testemunha protegida nº 1, 'por considerar que o réu se tratava de policial federal' e que 'por este motivo ficou temerosa' em prestar esclarecimentos sem a devida proteção legal (fl. 427). Diante da situação, o juízo a quo tomou todas as cautelas exigidas pela Lei nº 9.. 807/1999 para colher os depoimentos das testemunhas sob sigilo, conforme se retira do despacho à fl. 221, ocasião em que decidiu:"Quanto às testemunhas protegidas pelo Provimento nº 14/03 da egrégia Corregedoria-Geral de Justiça de Santa Catarina, deverá o chefe de cartório promover a abertura das pastas e tomar as medidas aludidas naquele ato, especialmente o art. 4º, a fim de preservar-se ao máximo o sigilo dos acusados". (fl.1.061). Nítida, portanto, a intenção de rediscutir a preliminar devidamente afastada pela Câmara, o que é vedado em sede de embargos declaratórios, não há como acolher a pretensão da defesa em ver reconhecida omissão em relação á análise da nulidade dos depoimentos colhidos de forma sigilosa, pelo que se rejeita os embargos no ponto. Segundo embargos de declaração (fls. 1377/1381): Assim como evidenciado na ocasião da análise dos primeiros aclaratórios, é nítida a intenção dos embargantes em rediscutir matérias já examinadas pela Câmara. O acórdão recorrido foi claro ao consignar que a preliminar de nulidade arguida pela defesa foi refutada não apenas com base na inexistência de afronta aos requisitos dos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.807/99, mas, também, diante da preclusão da matéria, já que a suposta nulidade, referente à instrução criminal, foi arguida apenas em sede recursal, o que violou o disposto no art. 571, II, do Código de Processo Penal. [...] Não obstante, os embargantes voltaram-se apenas à questão acerca do não preenchimento dos requisitos da legislação para a oitiva de testemunhas sob sigilo, fato que foi devidamente refutado por ocasião do julgamento da apelação criminal interposta pelos embargantes, já que nenhuma afronta à Lei nº 9.807/99 foi verificada. Como se observa, destacou o Tribunal a quo a preclusão da discussão da alegada nulidade pela oitiva das testemunhas sob sigilo já que a insurgência deveria ter sido arguida por ocasião das alegações finais conforme o art. 571, II, CPP. Entendeu também pela inexistência da nulidade já que a decisão que determinou a medida foi fundamentada no receio arguido pela testemunha protegida nº 1"por considerar que o réu se tratava de policial federal"e que,"por este motivo ficou temerosa"em prestar esclarecimentos sem a devida proteção legal. Por fim, consignou que a alegada ilegalidade seria uma nulidade relativa, e por tal razão passível de preclusão. A jurisprudência da Corte consolidou-se no sentido de que eventuais nulidades verificadas durante o processo deverão ser arguidas por ocasião das alegações finais, nos termos do art. 571, II, do Código de Processo Penal, nesse sentido: RHC XXXXX/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 08/09/2015; AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 11/02/2015; HC XXXXX/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 23/08/2013. Assim, verifica-se que não merece acolhimento a pretensão recursal já que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência predominante da Corte, o que atrai a incidência da Súm. 83/STJ. Necessário destacar que não se vislumbra na hipótese, como pretende a defesa, o reconhecimento de nulidade absoluta, já que, conforme consignou o acórdão guerreado, a discussão relaciona-se com a oitiva de testemunha direcionada à instrução probatória processual, incidindo na espécie o conteúdo normativo do art. 571, II, CPP. Ademais, destacou o acórdão recorrido que a necessidade de imposição do sigilo à testemunha se justificava em razão do receio arguido pela testemunha protegida nº 1"por considerar que o réu se tratava de policial federal"e que,"por este motivo ficou temerosa"em prestar esclarecimentos sem a devida proteção legal. Note-se que as instâncias ordinárias identificaram a necessidade da medida a partir do exame do contexto fático do caso. Assim, a arguição recursal que se insurge contra a fundamentação empregada pelas instâncias ordinárias baseada na alegação de inexistência de prova ou fatos que justificassem a medida é matéria não admitida em sede de recurso especial já que obstada pela Súm. 7/STJ. Aduz também o recurso violação ao art. 619, CPP, porque o TJSC deixou de sanear omissões e contradição do acórdão quando analisou a prova dos autos de modo a refutar os argumentos defensivos. Esperava a defesa que o Tribunal a quo analisasse o argumento quanto à impossibilidade de que os rojões lançados da residência dos peticionários tivessem sido os responsáveis pelas lesões sofrida pela vítima, referindo-se ao tipo de material explosivo utilizado e a sua trajetória. Arguiu contradição e omissão dos acórdãos por ter considerado provas testemunhais que continham inconsistências quanto à descrição da residência dos peticionários, segundo a defesa. Acerca da autoria e materialidade delitiva, o Tribunal a quo assim se manifestou (fls. 1232/1293): Em relação a este crime, o pleito absolutório sustentado pelos apelantes, sob o argumento de que os réus não teriam concorrido para a prática delitiva, não encontra amparo no amplo conjunto probatório existente nos autos, que traz a certeza de que os acusados, agindo em conjunto, foram responsáveis pelas lesões corporais graves que causaram na vítima Ana Paula da Silva, dentre outras consequências, a paralisia dos membros inferiores. Neste sentido, a materialidade encontra-se demonstrada nos autos por meio dos Boletins de Ocorrência (fls. 03 e 26), do Termo de Exibição e Apreensão (fl. 59), do Laudo Pericial de Lesão Corporal n. 118/09 (fl. 96), do Auto de Exame Complementar (fl. 176), do Exame em Local de Suspeita de Crime contra a Pessoa n. IC/IJ/181/2009 e anexos (fls. 127-175) e do Laudo Pericial n. IC/0831/2009 realizado nos fragmentos de fogos de artifício encontrados na residência do réu Gilberto Marinho (fls. 196-206). A autoria, ao contrário do que sustentam os apelantes, também é certa e vem delineada nos autos através dos depoimentos prestados tanto na fase extrajudicial quanto em juízo, inclusive das testemunhas protegidas e do próprio interrogatório dos réus, que em consonância com os resultados obrtidos pelos exames periciais, trazem a certeza de que os fogos de artifício que atingiram a vítima Ana Paula da Silva foram lançados do interior da residência em que se encontravam os acusados. [...] Importa destacar, a grande maioria das testemunhas ouvidas, tanto na fase policial quanto em juízo, são claras ao apontar a residência de" cor salmão "do acusado Gilberto Marinho como sendo o local de onde foram lançados os fogos de artifício em direção ao posto de gasolina onde se encontravam as vítimas, inclusive Ana Paula da Silva. Registra-se, ainda, as versões apresentadas pelas testemunhas encontram amparo nos resultados obtidos por meio do Exame e Levantamento em Local de Suspeita de Crime contra a Pessoa realizado na residência do acusado. O local foi examinado pelo perito James Josué Batista, que salientou que a área em que ocorreu o lançamento dos fogos" tratava-se de uma edícula em alvenaria, com um piso superior contendo um quarto, uma área coberta e outra descoberta, com muretas nas extremidades norte, leste e sul, com 81 centímetros de altura, contendo um tijolo com superfície triangular, como acabamento no alto, pintado de cor salmão "(fl. 127). Constatou a perícia, ainda, que" no alto da mureta nas extremas norte e leste, foram encontrados sete marcas de 'queima' na cerâmica do tijolo do acabamento, que sugerem terem sido produzidas por ignição de fogos de artifício "e que" duas queimas apresentavam-se nas bordas interna e externa, indício de que dois projéteis deslocaram-se para o sentido leste, sendo um precisamente em direção ao posto de gasolina denominado 'GP' "(fl. 128). Dentre as imagens registradas durante o exame pericial, a fotografia de fl. 142 traz a vista da varanda da residência dos acusados, em que é possível ter clara visão do posto de gasolina" GP ", onde as vítimas estavam. Na imagem, é possível visualizar, também, os resquícios deixados pela queima dos fogos de artifícios lançados sobre os tijolos do muro de proteção que, segundo a perícia, foram produzidas por meio de" pólvora queimada "(fl. 128). Por sua vez, a imagem de fl. 143 destaca a trajetória que poderia ser tomada pelos foguetes ao serem lançados horizontalmente através da edícula da residência, o que é corroborado pelas informações prestadas pelo Técnico em Pirotecnia Flaviano Marcos da Silva, que afirmou ser perfeitamente possível os artefatos, quando disparados de forma indevida e sem a utilização da base própria para lançamento, atingirem o posto de gasolina onde se encontravam as vítimas, tal como ocorreu na noite do incidente. [...] Importante frisar, os réus confirmaram no interrogatório que haviam disparado diversos fogos de artifício na noite dos fatos, porém, negaram que o artefato que atingiu a vítima tivesse sido algum daqueles disparados da residência em que estavam no momento do episódio. As versões sustentadas pelos acusados, todavia, não encontram amparo no amplo conjunto probatório produzido durante a instrução processual, sobretudo diante das conclusões chegadas pelos Laudos Periciais, que aliados aos depoimentos testemunhais prestados tanto na fase policial quanto em juízo, fornecem a certeza de que o artefato que atingiu Ana Paula da Silva foi, sim, um dos foguetes lançados pelos apelantes na noite do ocorrido. [...] Assim sendo, levando-se em conta a conclusão dos laudos periciais presentes nos autos, o depoimento judicial prestado pelo técnico em pirotecnia Flaviano Marcos da Silva e as demais provas contidas no caderno processual, não há como acolher o pedido de absolvição formulado pelos réus. A inobservância das condições técnicas de segurança, como a não utilização da base de lançamento para local de laje ou piso semelhante, juntamente com os inúmeros disparos realizados em direções inapropriadas ao lançamento de fogos de artifício, não traz ao caso outra conclusão senão a de que os réus assumiram o risco de causar as lesões corporais graves sofridas pela vítima Ana Paula da Silva, motivo pelo qual a condenação dos apelantes deve ser mantida. Primeiro embargos de declaração (fls. 1327/1352): Na sequência, a defesa adentrou à questão das características dos rojões disparados pelos embargantes na noite do acidente, questão que, frisa-se, foi suficientemente examinada na decisão em ataque. Segundo os embargantes, foi feita uma"análise sumária"das provas da materialidade delitiva, deixando-se de"analisar relevante argumento defensivo quanto à impossibilidade de que os rojões lançados da residência dos peticionários tivessem sido os responsáveis pelas lesões sofridas pela vítima ANA PAULA"(fl. 1.091), o que revelaria omissão na decisão colegiada. Em suma, alegou a defesa que o rojão que atingiu a vítima tratava-se de foguete do tipo" treme-terra ", enquanto que os disparados pelos embargantes eram do tipo" lágrima ", que causa um efeito de cores após sua explosão. Com base nessa distinção, a defesa levantou a tese de impossibilidade de que o foguete que atingiu a vítima tivesse sido proveniente daqueles disparados pelos embargantes na noite do acidente, uma vez que, na residência dos peticionários, teriam sido encontrados apenas vestígios de rojões do tipo" lágrima ", diferentes, portanto, daquele que atingiu Ana Paula da Silva. Nesse ponto, razão também não assiste aos embargantes. Apesar de o apelo defensivo ter indicado que" apenas foram encontrados, na residência dos peticionários, vestígios de rojões do tipo 'explosão de cores [lágrima]' "(fl. 1.093), outras foram as constatações chegadas durante a perícia realizada na residência dos embargantes. [...] Diversos outros fragmentos de fogos de artifício, portanto, foram encontrados próximo e no interior da residência dos embargantes, questão que foi devidamente analisada no acórdão vergastado. Além disso, cumpre esclarecer que o Laudo Técnico nº 0831/2009, no qual foi analisada a natureza dos fogos de artifício, não foi a única prova produzida utilizada para comprovar a materialidade do crime cometido pelos embargantes, não merecendo crédito a alegação defensiva de que o acórdão presumiu" que o laudo pericial em questão atestaria a materialidade delitiva "(fl. 1.093). Não há omissão a ser reconhecida, portanto, no ponto em análise. A seguir, igualmente sob a alegação de omissão, a defesa insurgiu-se quanto a ausência de apreciação das provas produzidas pela defesa acerca da trajetória dos foguetes disparados pelos embargantes na noite do acidente. Para tanto, afirmou que" ao adotar o depoimento do técnico em pirotécnica FLAVIANO MARCOS DA SILVA, [...] o acórdão encerrou grave omissão ", já que" a defesa apresentou uma série de argumentos para afastar a presunção do referido depoente de que haveria distância suficiente entre a residência dos embargantes e o posto de gasolina no qual ocorreu o acidente "(fl. 1.095). Ocorre que, mais uma vez, a questão da trajetória tomada pelos foguetes lançados pelos embargantes foi devidamente analisada. Por ocasião do julgamento da apelação criminal, esta Segunda Câmara Criminal expôs as razões pelas quais optou por chancelar não apenas as informações prestadas pelo técnico Flaviano da Silva, mas também as do perito James Josué Batista, que também fez referência à possível trajetória seguida pelo fogos de artifício disparados pelos embargantes. Veja-se (fls. 1.066-1.068).: O local foi examinado pelo perito James Josué Baitsta, que salientou que a área em que ocorreu o lançamento dos fogos 'tratava-se de uma edícula em alvenaria, com um piso superior contendo um quarto, uma área coberta e outra descoberta, com muretas nas extremidades norte, leste e sul, com 81 centímetros de altura, contendo um tijolo, com superfície triangular, com acabamento no alto, pintado de cor salmão' (fl. 127). Constatou a perícia, ainda, que 'no alto da mureta nas extremas norte e leste, foram encontrados sete marcas de queima na cerâmica do tijolo do acabamento, que sugerem terem sido produzidas por ignição de fogos de artifício, e que duas queimas apresentavam-se nas bordas interna e externa, indício de que dois projéteis deslocaram-se para o sentido leste, sendo um precisamente em direção ao posto de gasolina denominado GP' (fl. 128). [...] Por sua vez, a imagem de fl. 143 destaca a trajetória que poderia ser tomada pelos foguetes ao serem lançados horizontalmente através da edícula da residência, o que é corroborado pelas informações prestadas pelo Técnico em Pirotecnia Flaviano Marcos da Silva, que afirmou ser perfeitamente possível os artefatos, quando disparados de forma indevida e sem a utilização da base própria para lançamento, atingirem o posto de gasolina onde encontravam as vítimas, tal como ocorreu na noite do incidente. [...] Assim, uma vez explanados os fundamentos de ordem fático-jurídica que conduziram a Câmara à apontada conclusão, não havia qualquer necessidade de se mencionar o teor do depoimento do técnico Eremi Sierakoswki, trazido pela defesa (fl. 459), até porque incapaz de modificar o entendimento em comento, devidamente fulcrado nas provas constantes dos autos. Oportuno registrar, o órgão julgador não está obrigado a, de forma explícita, rebater um a um os argumentos trazidos partes, quando já tenha, com base no conjunto probatório trazido aos autos, encontrado motivo suficiente para fundamentar sua decisão. [...] Em seguida, desta vez do argumento de existência de contradição na decisão atacada, aduziu a defesa que o acórdão embargado teria adotado"critérios contraditórios para filtrar a verdade das versões acusatória e defensiva"(fl. 1.100), na medida em que teria mitigado graves inconsistências contidas nos depoimentos acusatórios e condenado pequenas contradições contidas nos relatos defensivos. A alegação, todavia, também não merece acolhimento e já havia sido pontualmente rebatida na decisão embargada, nos seguintes termos: A defesa insurgiu-se, ainda, quanto aos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação, apontando a fragilidade das declarações acerca do local de onde teriam partido os foguetes que atingiram as vítimas. Ressaltam os recorrentes que muitas das testemunhas teriam apenas 'ouvido falar' que os fogos partiram do sobrado salmão, de forma que um édito condenatório não poderia se fundar em depoimentos baseados em 'boataria' (fl. 873). Em que pesem as alegações da defesa, as testemunhas de acusação mantiveram-se firmes em seus relatos, conforme é possível extrair dos depoimentos colhidos durante a instrução processual, ressaltando a certeza que o foguete que atingiu Ana Paula da Silva e as demais vítimas, partiu do imovel de cor salmão, no qual se encontravam os apelantes. (fl. 1.072-1.073). Destaca-se, as provas testemunhais coligidas aos autos foram de extrema importância à elucidação dos fatos e à conclusão chegada por este órgão julgador, motivo pelo qual deu-se ênfase à análise dos relatos prestados pelas testemunhas, tanto as apresentadas pela acusação quanto pela defesa. Os relatos prestados pela acusação, todavia, além de correlatos às demais provas produzidas, foram enfáticos em apontar a residência dos embargantes como sendo o local de onde foi disparado o foguete que atingiu a vítima Ana Paula da Silva na noite do acidente. Cita-se o seguinte trecho da decisão embargada: Importa destacar, a grande maioria das testemunha ouvidas, tanto na fase policial quanto em juízoo, são claras em apontar a residência de 'cor salmão' do acusado Gilberto Marinho como sendo o local de onde foram lançados os fogos de artifício em direção ao posto de gasolina onde se encontravam as vítimas, inclusive Ana Paula da Silva. Registra-se, ainda, as versões apresentadas pelas testemunhas encontram amparo nos resultados obtidos por meio do Exame e Levantamento em Local de Suspeita de Crime contra a Pessoa, realizado na residência do acusado. (fl. 1.066). Por outro lado, outra foi a conclusão chegada em relação aos depoimentos trazidos pela defesa, na qual destacou-se que os depoimentos prestados por Bianca Schutel, testemunha tida como" chave "pela defesa, não esclareceu, com a necessária certeza, os fatos ora discutidos, tampouco são capazes de derruir os relatos das testemunhas de acusação" (fl. 1.074), assim como os depoimentos de Luiz Antônio de Souza, Diones Andreis, Luiz Horning, Luiza Pacheco, Jhonatan Buechner e demais testemunhas arroladas pela defesa, que "em nada contribuíram para a elucidação dos fatos, haja vista que cada um, à sua maneira, apenas narrou a dinâmica dos fatos ocorridos na noite do acidente" (fl. 1.074). Cumpre observar, particularmente em relação ao depoimento de Jhonatan Buechner, não procede a alegação defensiva de que o acórdão teria incorrido em erro material ao citar que o depoente "aventou a possibilidade de que o rojão tivesse saído de outra localidade que não a residência dos peticionários" (fl. 1.075). Segundo a defesa, essa citação seria de autoria dos próprios signatários, e não do depoente, razão pela qual os embargos deveriam ser acolhidos no ponto, para sanar o erro material contido na decisão atacada. Ocorre que foi a própria defesa, ao apresentar as razões recursais, que afirmou que Jhonatan Buechner teria feito a referida afirmação, de modo que o acórdão apenas transcreveu a citação, dando ênfase na palavra "possibilidade" dita pela testemunha, de forma a ressaltar a imprecisão do depoente em seu relato prestado perante à autoridade judicial. O fato de os signatários terem transcrito o que foi afirmado pelo depoente não exclui o fato de que foi a própria testemunha que fez a afirmação, não havendo nenhum erro material, portanto, a ser sanado neste ponto. O acórdão, assim, não se revela omisso em relação à análise das provas testemunhais trazidas aos autos, uma vez que, como bem pontuado, todos os relatos foram apreciados, tendo este órgão julgador opinado pela versão que melhor se coadunou às demais provas produzidas, o que foi claramente observado no decisum embargado (fl. 1.075). Por fim, os embargantes insurgiram-se quanto à análise dos elementos do dolo eventual pelo qual foram condenados, alegando que a "sentença se utilizou, única e exclusivamente' de depoimentos anônimos colhidos na fase de inquérito para demonstrar o suposto histórico dos peticionários no que diz respeito a acidentes causados por lançamentos imprudentes", o que seria "manifestamente ilegal para o édito condenatório" (fl. 1.107). Quanto a esta questão, nota-se de plano o inconformismo da parte defensiva em relação ao afastamento do pedido de desclassificação da conduta para sua modalidade culposa, uma vez que o argumento trazido pela defesa não foi de omissão, mas, sim, de ilegalidade, o que já foi devidamente rebatido na decisão embargada. No ponto, mais uma vez, foi claro o decisum acerca da manutenção do dolo eventual reconhecido pelo Magistrado a quo: No dolo eventual, o agente não apenas prevê o resultado danoso que poderá advir de sua conduta, como também o aceita como uma das alternativas possíveis no momento em que dá continuidade à sua ação. Difere-se da culpa consciente, pois, nesta, apesar de prever o resultado e aceitá-lo como possível, o agente acredita sinceramente em poder evitá-lo. No caso em análise, a prática das lesões corporais gravíssimas em relação à vítima Ana Paula a título de dolo eventual é o que se adequa à conduta perpetrada pelos acusados. Isso porque, com base no amplo conjunto probatório coligido, os réus Gilberto Marinho, Odair Luiz e Luiz Vilmar tinham pleno conhecimento da potencialidade lesiva dos artefatos que disparavam indevidamente do alto da residência em que se encontravam, mas, não obstante, prosseguiram no lançamento dos fogos de artifício. Segundo a prova oral coletada, um dos foguetes já havia sido lançado, naquela ocasião, em direção ao posto de combustível, tendo atingido, porém, uma peixaria situada próximo ao local. Várias, inclusive, são as testemunhas que ressaltaram a preocupação que tinham com a direção que tomavam os fogos de artifício disparados pelos apelantes, não apenas naquele ano, mas também em anos anteriores. Ainda assim, continuaram os réus com a soltura dos fogos, indiferentes à possibilidade de causar grave acidente, sobretudo diante da grande movimentação de pessoas em decorrência da data e hora em que os fogos foram disparados. Ainda, conforme bem afirmaram os recorrentes, não foi adquirido junto com os fogos de artifício a respectiva base de lançamento própria para o disparo em locais de laje ou área semelhante, o que fazia com que os foguetes atingissem direções diversas e reforça a tese de que os agentes pouco se preocupavam com a segurança das pessoas que se encontravam próximas ao local. Não o suficiente, mesmo após ter atingido as vítimas, inclusive colocando em risco a vida de uma delas, os apelantes, com o fim de se eximirem da responsabilidade penal, desligaram as luzes da residência, e momentos depois, com o intuito de disfarçar o dano que haviam causado, efetuaram a queima de mais uma série de foguetes, o que reforça ainda mais a indiferença em relação ao resultado ocorrido, que poderia novamente vir a ocorrer em razão dos novos disparos efetuados. [...] bem caracterizado está o dolo eventual na espécie, motivo pelo qual a tese de desclassificação do delito para a modalidade culposa não merece guarida. (fls. 1.077 1078). Nota-se, portanto, que não apenas as provas produzidas durante a fase policial foram utilizadas ao reconhecimento do dolo eventual na conduta perpetradas pelos embargantes, de forma que não há, também, nenhuma omissão a ser reconhecida no ponto em análise. Diante de todo o exposto, o que sobressai nítido, portanto, é o propósito dos embargantes em rediscutir matérias já enfrentadas e decididas por ocasião do julgamento do recurso de apelação, o que é impossível por meio dos embargos declaratórios. Como se observa dos acórdãos recorridos, a materialidade e autoria delitiva foram constatadas pelo Tribunal de origem a partir do exame aprofundado de todo o acervo probatório constante dos autos. Não verifico a alegada violação do art. 619 do CPP, na medida em que o acórdão recorrido enfrentou todos os pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, adotando, contudo, solução jurídica contrária aos interesses dos recorrentes. Ausente, portanto, negativa de prestação jurisdicional. O recurso especial também aponta violação ao art. 155, CPP em razão da utilização de fundamento não produzido em Juízo para a demonstração do dolo eventual dos peticionários. O Tribunal a quo assim se pronunciou quanto ao ponto. Primeiro embargos de declaração (fl. 1327/1352): Por fim, os embargantes insurgiram-se quanto à análise dos elementos do dolo eventual pelo qual foram condenados, alegando que a "sentença se utilizou, única e exclusivamente' de depoimentos anônimos colhidos na fase de inquérito para demonstrar o suposto histórico dos peticionários no que diz respeito a acidentes causados por lançamentos imprudentes", o que seria "manifestamente ilegal para o édito condenatório" (fl. 1.107). Quanto a esta questão, nota-se de plano o inconformismo da parte defensiva em relação ao afastamento do pedido de desclassificação da conduta para sua modalidade culposa, uma vez que o argumento trazido pela defesa não foi de omissão, mas, sim, de ilegalidade, o que já foi devidamente rebatido na decisão embargada. No ponto, mais uma vez, foi claro o decisum acerca da manutenção do dolo eventual reconhecido pelo Magistrado a quo: No dolo eventual, o agente não apenas prevê o resultado danoso que poderá advir de sua conduta, como também o aceita como uma das alternativas possíveis no momento em que dá continuidade à sua ação. Difere-se da culpa consciente, pois, nesta, apesar de prever o resultado e aceitá-lo como possível, o agente acredita sinceramente em poder evitá-lo. No caso em análise, a prática das lesões corporais gravíssimas em relação à vítima Ana Paula a título de dolo eventual é o que se adequa à conduta perpetrada pelos acusados. Isso porque, com base no amplo conjunto probatório coligido, os réus Gilberto Marinho, Odair Luiz e Luiz Vilmar tinham pleno conhecimento da potencialidade lesiva dos artefatos que disparavam indevidamente do alto da residência em que se encontravam, mas, não obstante, prosseguiram no lançamento dos fogos de artifício. Segundo a prova oral coletada, um dos foguetes já havia sido lançado, naquela ocasião, em direção ao posto de combustível, tendo atingido, porém, uma peixaria situada próximo ao local. Várias, inclusive, são as testemunhas que ressaltaram a preocupação que tinham com a direção que tomavam os fogos de artifício disparados pelos apelantes, não apenas naquele ano, mas também em anos anteriores. Ainda assim, continuaram os réus com a soltura dos fogos, indiferentes à possibilidade de causar grave acidente, sobretudo diante da grande movimentação de pessoas em decorrência da data e hora em que os fogos foram disparados. Ainda, conforme bem afirmaram os recorrentes, não foi adquirido junto com os fogos de artifício a respectiva base de lançamento própria para o disparo em locais de laje ou área semelhante, o que fazia com que os foguetes atingissem direções diversas e reforça a tese de que os agentes pouco se preocupavam com a segurança das pessoas que se encontravam próximas ao local. Não o suficiente, mesmo após ter atingido as vítimas, inclusive colocando em risco a vida de uma delas, os apelantes, com o fim de se eximirem da responsabilidade penal, desligaram as luzes da residência, e momentos depois, com o intuito de disfarçar o dano que haviam causado, efetuaram a queima de mais uma série de foguetes, o que reforça ainda mais a indiferença em relação ao resultado ocorrido, que poderia novamente vir a ocorrer em razão dos novos disparos efetuados. [...] bem caracterizado está o dolo eventual na espécie, motivo pelo qual a tese de desclassificação do delito para a modalidade culposa não merece guarida. (fls. 1.077 1078). Nota-se, portanto, que não apenas as provas produzidas durante a fase policial foram utilizadas ao reconhecimento do dolo eventual na conduta perpetradas pelos embargantes, de forma que não há, também, nenhuma omissão a ser reconhecida no ponto em análise. Segundo embargos de declaração (fl. 1381): Da mesma forma, não encontra abrigo a alegada omissão quanto a tese de que o acórdão utilizou-se exclusivamente de "depoimentos não repetidos judicialmente" (fl. 1.130) para evidenciar o dolo eventual na conduta dos embargantes. Neste ponto, o acórdão foi claro em ressaltar o inconformismo da defesa diante do afastamento do pedido de desclassificação para a modalidade culposa: Quanto a esta questão, nota-se de plano o inconformismo da parte defensiva em relação ao afastamento do pedido de desclassificação da conduta para sua modalidade culposa, uma vez que o argumento trazido pela defesa não foi de omissão, mas, sim, de ilegalidade, o que já foi devidamente rebatido na decisão embargada. [...] Nota-se, portanto, que não apenas as provas produzidas durante a fase policial foram utilizadas ao reconhecimento do dolo eventual na conduta perpetradas pelos embargantes, de forma que não há, também, nenhuma omissão a ser reconhecida no ponto em análise. (fls. 1.122-1.123) Diante do exposto, portanto, não há obscuridade ou omissão a ser sanada, pois basta simples leitura no acórdão embargado para verificar-se que as teses defensivas foram devidamente analisadas. Na verdade, o que a defesa pretende é, mais uma vez, a rediscussão das teses já apreciadas no aresto, apresentando caráter nitidamente protelatório. A matéria alegada, todavia, foi suficientemente ventilada no acórdão, nada havendo a ser esclarecido. Rejeitam-se os aclaratórios. Os acórdão recorridos, especialmente os que se referem aos recursos de embargos de declaração, destacaram que a constatação da existência de dolo eventual foi alcançadas não só pelas provas produzidas durante a fase policial, mas também pelo restante do acervo probatório que permitia tal conclusão. Assim, considerando o óbice contido na Súm. 7/STJ que impede o reexame de fatos e provas, e tendo o Tribunal a quo ratificado que outros meios de provas, além daquela produzidas exclusivamente durante a fase policial, forma considerados para embasar a condenação pelo dolo eventual, inviável o acolhimento da tese recursal. Por fim, se destacou também violação ao art. 59, CP em razão do bis in idem com o aumento da pena-base pelas consequências; além de violação ao art. 61, d, CP, porque a elementar para a aplicação da agravante (uso de explosivos) foi a mesma empregada para a classificação do crime como doloso. Em regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias. Admite-se, contudo, o reexame quando configurada manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68, do CP, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. Quanto à insurgência o acórdão impugnado assim manifestou-se (fls. 1232/1293): Em relação à dosimetria da reprimenda imposta, pleiteam os réus a fixação das penas-bases em seus mínimos legais e a exclusão da circunstância agravante prevista na alínea d, inciso II, do art. 61 do Código Penal (uso de explosivo). Primeiramente, em relação ao delito de lesão corporal gravíssima (art. 129, § 2º, do Código Penal), depreende-se da sentença recorrida que, na primeira fase dosimétrica, o Magistrado a quo reconheceu nos cálculos das penas-bases dos réus duas circunstâncias judiciais negativas, quais sejam, as circunstâncias e as consequências do crime, por entender que ambas extrapolaram o elementos que compõem o tipo penal. Em relação às consequências do crime, a referida motivação utilizada pelo sentenciante deve ser mantida. Isso porque as decorrências do crime em relação à vítima Ana Paula da Silva, de fato, superaram os elementos que compõem o tipo penal da lesão corporal gravíssima, de modo a influenciar incisivamente na gravidade do delito em questão. Ora, a indiferença dos réus quanto à possibilidade de causar um grave acidente, tal como o ocorrido, tornou a vítima Ana Paula mais do que apenas incapaz para o trabalho, mas incapaz de realizar atos simples do cotidiano, sem a dependência do auxílio de terceiros. Tendo-se as consequências do crime, portanto, ultrapassado a normalidade do tipo penal em comento, uma vez que os efeitos do crime transcenderam o resultado típico esperado para a lesão corporal gravíssima, a referida circunstância deve ser mantida. [...] Afastada a circunstância judicial referente às circunstâncias do crime e mantida a circunstância relativa às consequência do delito, fixam-se as penas-base para todos os acusados em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Na segunda fase dosimétrica, os apelantes postularam pela exclusão da agravante prevista no art. 61, II, d, do Código Penal, sob o argumento de que a utilização de explosivos já teria sido considerada para caracterizar o delito de lesão corporal em sua modalidade dolosa, configurando, assim, evidente bis in idem. Não há, todavia, como acolher o pleito defensivo, uma vez que a agravante da utilização de explosivo não faz parte da elementar do crime de lesão corporal, tampouco o qualifica, tratando-se, assim, nos termos do art. 61 do Código Penal, "de circunstância que sempre agrava a pena", motivo pelo qual não há falar, assim, em bis in idem. Em outra palavras, na lição de Celso Delmanto: Quando uma das circunstâncias agravantes, relacionadas neste art. 61 ou no art. 62, constituir elementar ou qualificadora do crime, não se faz a agravação, para não haver dupla incidência"( Código Penal Comentado. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. P. 287). Conforme bem observado pelo Juízo a quo, houve" emprego de explosivo causando risco comum, haja vista a multidão que havia e a proximidade de posto de gasolina "(fls. 784,786 e 788), circunstância que não pode ser desconsiderada no caso em apreço. Dessa forma, deve ser mantida a incidência desta agravante genérica para majorar a pena dos réus, aplicada no quantum de 1/6 (um sexto), dentro, portanto, da razoabilidade admitida na jurisprudência. Assim, na segunda fase dosimétrica, majora-se a pena-base dos réus em 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias, o que resulta em 2 (dois) anos, 8 (meses) e 20 (vinte) dias de reclusão. Na fase derradeira, não há qualquer reparo a ser realizado, uma vez ausentes causas especiais de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual fixa-se a reprimenda em 2 (dois) anos, 8 (meses) e 20 (vinte) dias de reclusão, tal como fixado na fase anterior. No tocante à pena-base, verifica-se que foi valorada negativamente a circunstância judicial das consequências do crime em razão de a vítima Ana Paula mais do que apenas se tornar incapaz para o trabalho, mas incapaz de realizar atos simples do cotidiano, sem a dependência do auxílio de terceiros. A sentença de primeiro grau consignou a necessidade de exasperação da pena concluindo que as consequências são graves, à medida que conforme laudo pericial, a vítima Ana Paula restou com debilidade permanente (comprometimento da audição e também da fala) fl. 945. Conforme se verifica do édito condenatório, a capitulação da conduta foi o art. 129, § 2º, I e IV, CP. Assim, a justificativa para a exasperação da pena-base, na espécie, não se mostra suficiente, já que a"debilidade permanente"ou a"incapacidade para o trabalho ou atos simples do cotidiano"configuram a própria caracterização do tipo em sua forma qualificada. Nesse sentido: HC XXXXX/SP, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 15/06/2015; HC XXXXX/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2011, DJe 15/06/2011. Quanto à circunstância agravante prevista no art. 61, d, CP, destacou as instâncias ordinárias a necessidade da sua incidência já que a utilização de explosivo e o consequente perigo comum no caso não caracterizar circunstância elementar ou qualificadora do crime de lesão corporal. A insurgência recursal professa a tese de que a utilização do material explosivo na espécie teria sido utilizado para o fim de determinar o dolo dos agentes, e por tal razão haveria bis in idem. Sem razão a defesa, pois a interpretação conferida pelas instâncias ordinárias é isenta de ilegalidade ou incorreção, a utilização da material explosivo na espécie caracterizou-se como mero meio para a execução do delito, o qual foi dotado de maior gravidade a ponto de amoldar-se à previsão do art. 61, d, CP, em nada confundindo-se com o dolo eventual dos agentes que traduz o seu elemento subjetivo delitivo. Assim, diante do afastamento da circunstância judicial das consequências do crime, a pena-base deverá ser fixada no mínimo legal, 2 anos de reclusão. Em face da incidência da circunstância agravante, mantendo-se o critério adotado pelas instâncias ordinárias, 1/6 de aumento, alcança-se o patamar de 2 anos e 4 meses de reclusão, pena que se torna definitiva ante a ausência de outras causas modificativas. A assistente de execução formulou pedido de execução provisória da pena. A Sexta Turma desta Corte, ao apreciar os EDcl no REsp XXXXX/DF e no REsp XXXXX/DF, na sessão de 3/3/2016, adotou a orientação firmada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal ( HC XXXXX/MG, de 17/2/2016) de que a execução provisória da condenação penal, na ausência de recursos com efeito suspensivo, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência. Os fundamentos do voto condutor do acórdão no Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, encontram-se sintetizados na seguinte ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ( CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado ( HC XXXXX, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 de XXXXX-05-2016) . O Pleno do Supremo Tribunal Federal, apreciando medida cautelar nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44 (DJE 11/10/2016), por maioria, reafirmou o entendimento da possibilidade de execução provisória da pena, na ausência de recurso com efeito suspensivo, confirmada, ainda, em repercussão geral ( ARE XXXXX RG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 25/11/2016). Assim, prolatado o juízo condenatório por Tribunal de Apelação e na pendência de recursos especial ou extraordinário, somente casuísticos efeitos suspensivos concedidos por cautelar ou habeas corpus , impedirão a execução provisória. Aplicam-se, pois, os arts. 637 do CPP e 27, § 2º, da Lei 8.038/90, c/c a Súmula 267 do STJ, autorizando-se o imediato início do cumprimento da pena. Nesse sentido a orientação firmada pelo art. 9º, § 2º, da Resolução n. 113, de 20 de abril de 2010, do CNJ, de que, Estando o processo em grau de recurso, sem expedição de guia de recolhimento provisória, às Secretarias desses órgãos caberão expedi-la e remetê-la ao juízo competente. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial apenas para redimensionar a pena definitiva dos recorrentes ao patamar de 2 anos e 4 meses de reclusão, mantidos os demais termos do édito condenatório, deferindo-se a sua imediata execução cujos atos executórios competirão ao Tribunal local. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 29 de março de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator