Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX ES XXXX/XXXXX-0

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 885.281 - ES (2016/XXXXX-0) RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO AGRAVANTE : ANTONIO JORGE GONCALVES SILVA ADVOGADO : ALOISIO LIRA - ES007512 AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ANTONIO JORGE GONÇALVES SILVA contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que inadmitiu recurso especial interposto com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional. Consta dos autos que o agravante foi condenado, como incurso nos arts. 146, § 1º, 147, 329 e 331 do Código Penal, 16, caput, da Lei n. 10.826/2003 e 21 da Lei das Contravencoes Penais, à pena de 3 anos de reclusão, 2 anos de detenção e 15 dias de prisão simples, todas em regime inicial semiaberto. Interposta apelação defensiva, o Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso, reduzindo uma das penas A 1 ano e 6 meses de detenção, nos termos das seguinte ementa (e-STJ fls. 426/427): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DOS ARTS. 146, § 1º, 147 (02 VEZES), 329 E 331, DO CPB, ART. 16 DA LEI N. 10.826/03 E CONTRAVENÇÃO PENAL DO ART. 21 DA LCP. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ABSORÇÃO DO CRIME DE AMEAÇA PELO CRIME DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONSUMAÇÃO DAS CONDUTAS EM MOMENTOS DISTINTAS E VÍTIMAS DIVERSAS. INVIABILIDADE. RETIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA BASE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. RECURSO A QUE SE CONCEDE PARCIAL PROVIMENTO. 1. Preliminar de anulação da sentença por ausência de motivação, analisada no decorrer do voto, eis que tal alegação coincide com o mérito. 2. Preliminar de nulidade por ausência de oferecimento da suspensão do processo: quando a exordial acusatória narra o cometimento de delitos praticados em concurso material, cujas penas mínimas cominadas ultrapassam o patamar mínimo de 01 (um) ano, não é aplicável o beneficio da suspensão do processo. Súmula 243 do STJ. 3. Mérito: A despeito do pleito absolutório e da negativa de autoria, a prova colhida não deixa dúvida sobre a autoria do acusado em relação aos crimes e a contravenção penal que foram imputados na exordial acusatória. Mais precisamente, os crimes dos arte. 147 (02 vezes), 146, § 1º, 329 e 331 do CP e do art. 21 dá LCP, foram comprovados através dos depoimentos, prestados pelas vítimas e também pelas testemunhas oculares do fato, que foram congruentes e firmes em afirmar que o acusado estava em estado bastante alterado (sob a influência de álcool) e portando arma de fogo, bem como relataram as agressões e ameaças que o acusado proferiu em relação às vítimas, e ainda que o mesmo resistiu ao mandado de prisão, tendo dito aos colegas de farda palavras de baixo calão. 4. Impossível acolher o pleito defensivo de absorção em relação ao crime de ameaça (art. 147 do CP) pelo crime de constrangimento ilegal (art. 146, § 1º, CP) através remédio da consunção, sob o argumento de que a ameaça foi ante facto impunível. Isso porque, os delitos de ameaça e de constrangimento ilegal consumaram-se em momentos distintos e contra vítimas diversas, atuando o agente com desígnios autônomos para praticar os referidos crimes contra cada vítima. 5. A dosimetria da pena mereceu reparos, haja vista a fundamentação genérica utilizada para valorar as circunstâncias judiciais em desfavor do acusado, referentes à culpabilidade, aos motivos do crime e às conseqüências extrapenais, consequentemente, foram afastadas, passando a pena definitiva a ser totalizada, na forma do art. 69 do CP, em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e 15 (quinze) dias de prisão simples, a ser cumprida em regime semiaberto. 6. Apelo a que se concede parcial provimento. Nas razões do apelo especial, a defesa apontou violação aos arts. 93, XI, da Constituição Federal/1988, 89 da Lei n. n. 9.099/95, 381, III, do Código de Processo Penal, 146, § 1º, 147, 329 e 331 do Código Penal, 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, 21 da Lei das Contravencoes Penais, 111 da Lei de Execução Penal E 69 e 33, c, também do Código Penal, alegando nulidade por ausência de fundamentação da sentença; nulidade por não suspensão do processo quanto aos crimes dos arts. 146, 147, 329 e 331 do Código Penal; não comprovação da materialidade da contravenção de vias de fato; insuficiência probatória para condenação pelos crimes de desacato, resistência e constrangimento ilegal; necessidade de absorção do crime de constrangimento ilegal pelo crime de ameaça; atipicidade da conduta de porte ilegal de arma de fogo por estar vencida a cautela da polícia militar, configurando mera irregularidade administrativa, cujo tema, ao final do petitório, foi objeto do dissídio jurisprudencial apresentado; e que o regime mais gravoso não se sustentava, pois as penas de detenção e reclusão não podiam ser somadas, já que eram modalidades de cumprimento das penas (e-STJ fls. 487/553). Contra-arrazoado, o recurso especial foi inadmitido, daí porque interposto o presente agravo. O Ministério Público Federal ofertou parecer pelo não conhecimento do recurso. É o relatório. Do agravo se deve conhecer, todavia, o recurso especial está parcialmente prejudicado, em virtude da ocorrência de prescrição em relação aos crimes dos arts. 146, § 1º (6 meses de detenção), 147 (2 meses de detenção), 329 (3 meses de detenção) e 331 (7 meses de detenção), do Código Penal e 21 da Lei das Contravencoes Penais (15 dias de prisão simples), conforme e-STJ fls. 441/442. No caso, considerando as penas impostas ao ora recorrente, a pretensão punitiva prescreve em 3 anos, conforme prevê o art. 109, inciso VI, do Código Penal. Dessa forma, considerando que, entre a data da publicação da sentença condenatória, em 8/4/2014 (e-STJ fl. 306), e a presente data, transcorreu prazo superior a 3 anos, é forçoso reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal em relação aos crimes dos arts. 146, § 1º, 147, 329 e 331 do Código Penal e 21 da Lei das Contravencoes Penais. Nesse aspecto, subsistindo tão somente a pena do crime do art. 16, caput, da Lei 10.826/2003, de 3 anos de reclusão, passo ao exame das teses restantes, de atipicidade da conduta e de inidoneidade do regime fixado. Acerca da atipicidade da conduta pela ausência de renovação da cautela da arma de fogo configurar mera irregularidade administrativa, o Tribunal a quo assim consignou (e-STJ fls. 438/440): EM RELAÇÃO AO ART. 16 DA LEI N. 10.826/03 A defesa almeja a absolvição do apelante das sanções do art. 16 dá Lei n. 10.826/03 que lhe foram impostas no decisum objurgado, visto que o acusado possui o porte de arma, sendo que o fato do documento de cautela da arma estar.com validade expirada não configuraria ilícito penal, apenas infração administrativa. Alega também que a falta de renovação do registro não se deu por sua culpa, mas sim por desídia do próprio órgão estatal a que está vinculado. Compulsando detidamente os autos, verifico, novamente, que não assiste razão ao apelante, eis que, muito embora sua profissão lhe autorizasse a portar a arma, tal situação não pode se afastar dos ditames legais, vale dizer, da necessidade de que o documento de cautela da arma de fogo esteja no prazo de validade. Tanto é assim que o decreto-lei n. 5.123/04, que regulamenta a Lei n. 10.826/03, em seu art. 33 preleciona: Art. 33. O Porte de Arma de Fogo é deferido.aos militares das Forças Armadas, aos policiais federais e estaduais e do Distrito Federal, civis e militares, aos Corpos de Bombeiros Militares, bem como aos policiais da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em razão do desempenho de suas funções institucionais. § 2º Os integrantes das polícias civis estaduais e das Forças Auxiliares, quando no exercício de suas funções institucionais ou em trânsito, poderão portar arma de fogo fora da respectiva unidade federativa, desde que expressamente autorizados pela instituição a que pertençam, por prazo determinado, conforme estabelecido em normas próprias. Feitas essas considerações, tenho que a figura típica do art. 16 da Lei n. 10, 826/03 restou consumada na hipótese dos autos, eis que o apelante, policial militar, deveras possuía o direito de portar a arma, desde que houvesse a devida autorização legal, a qual não ocorreu porque a cautela estava vencida. Outrossim, importante registrar que, muito embora o art. 16 da Lei n. 10.826/03 seja de perigo abstrato, deve-se considerar que o apelante, segundo consta nos autos, sob influência de álcool, utilizou de arma pertencente à guarnição em ambiente com grande circulação de pessoas para praticar outros crimes. Em casos como tais, o Colendo STJ já decidiu nesse mesmo sentido: [. ..] Assim, estando a autoria e materialidade delitiva evidenciada nos autos através do Boletim de Ocorrência (fl. 19-20), Auto de Apreensão (fl. 21), pela prova oral produzida no presente caderno processual, e pela cópia de Documento de Cautela de Arma de Fogo (fl. 23), impossível acolher o pleito absolutório. Observa-se que o recorrente, conforme detalha o acórdão impugnado, estava portando arma de uso restrito por ser policial militar, com registro de cautela vencido, em contexto totalmente dissociado da atividade policial, porquanto, "sob influência de álcool, utilizou de arma pertencente à guarnição em ambiente com grande circulação de pessoas para praticar outros crimes" (e-STJ fl. 439). A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça decidiu, no julgamento da Ação Penal n. 686/AP, que, uma vez realizado o registro da arma, o vencimento da autorização não caracteriza ilícito penal, mas mera irregularidade administrativa que autoriza a apreensão do artefato e aplicação de multa ( APn n. 686/AP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Corte Especial, DJe de 29/10/2015). Tal entendimento, todavia, é restrito ao delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003), não se aplicando ao crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei 10.826/2003), muito menos ao delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei 10.826/2003), cuja elementar é diversa e a reprovabilidade mais intensa. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. REGISTRO VENCIDO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TESE INAPLICÁVEL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. REGRAMENTOS LEGAIS NÃO CUMPRIDOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inviável o recurso especial, pois não realizado o cotejo analítico e não comprovada a similitude fática entre o aresto recorrido e o trazido à colação, nos termos dos arts. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil/2015 - CPC e 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ. 2. "O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento da APn n. 686/AP (Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Corte Especial, DJe 29/10/2015) é restrito ao delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003), não se aplicando ao crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei 10.826/2003), cuja elementar é diversa e a reprovabilidade mais intensa" (RHC XXXXX/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 22/2/2017). 3. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no REsp XXXXX/RO, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019, grifei.) PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. REGISTRO DE ARMA DE FOGO EXPEDIDO POR ÓRGÃO ESTADUAL DURANTE A VIGÊNCIA DA LEI N. 9.437/1997. REGISTRO VENCIDO. ATIPICIDADE. TESE NÃO APLICÁVEL AO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No tocante à alegação de dissenso jurisprudencial, a pretensão recursal não reúne condições mínimas para a progressão da análise de mérito. Isso porque é inviável conhecer de recurso especial fundado na alínea c do permissivo constitucional quando a parte recorrente não realiza o necessário cotejo analítico entre arestos em confronto, a fim de ficarem demonstradas a similitude fática e a adoção de teses divergentes, sendo insuficiente a mera transcrição de ementas. 2. O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento da APn n. 686/AP (Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Corte Especial, DJe 29/10/2015) é restrito ao delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003), não se aplicando ao crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei 10.826/2003), cuja elementar é diversa e a reprovabilidade mais intensa. 3. O fato do envolvido ser policial e ter habilidade para manusear a arma não retira o caráter criminal da conduta, uma vez que o delito previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social. 4. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp XXXXX/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019, grifei.) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POSSE E PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. AUSÊNCIA DE CERTIFICADO FEDERAL. DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. IRRELEVÂNCIA. CONDUTA TÍPICA. TRANCAMENTO DO PROCESSO IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O trancamento do processo em habeas corpus somente é cabível quando ficarem demonstradas, de plano, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas da materialidade do crime e de indícios de autoria ou a existência de causa extintiva da punibilidade. 2. É típica e antijurídica a conduta de policial civil que, mesmo autorizado a portar ou possuir arma de fogo, não observa as imposições legais previstas no estatuto do Desarmamento, que impõem registro das armas no órgão competente. 3. É incabível a aplicação do princípio da adequação social, segundo o qual, dada a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal, não se pode reputar como criminosa uma ação ou uma omissão aceita e tolerada pela sociedade, ainda que formalmente subsumida a um tipo legal incriminador. Possuir armas de fogo e munições, de uso permitido, sem certificados federais e que só vieram a ser apreendidas pelo Estado após cumprimento de mandado de busca e apreensão, não é uma conduta adequada no plano normativo. 4. Por fim, sob a ótica do princípio da lesividade, o recorrente não preenche os vetores já assinalados pelo Supremo Tribunal Federal para o reconhecimento do princípio da insignificância, tais como a mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada, ante os armamentos apreendidos (dois revólveres calibre 38 e 48 munições). 5. Recurso não provido. ( RHC XXXXX/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 16/02/2017, grifei.) Sendo assim, deve ser mantido o acórdão que concluiu "que a figura típica do art. 16 da Lei n. 10, 826/03 restou consumada na hipótese dos autos, eis que o apelante, policial militar, deveras possuía o direito de portar a arma, desde que houvesse a devida autorização legal, a qual não ocorreu porque a cautela estava vencida" (e-STJ fl. 439). Com relação ao regime prisional, extrai-se do acórdão que a fixação do regime semiaberto se deu ao argumento de que, "a par de dever ser observada a regra do art. 76 do CPB, efetuo a soma das penas de reclusão e detenção para o fim de fixar o regime inicial de cumprimento na pena no semiaberto, em atenção à firme jurisprudência do STF" (e-STJ fl. 442). Diversamente, a Sexta Turma desta Corte Superior posiciona-se no sentido de que, em casos de concurso de infrações com tipos de gravidade diferentes, deve-se executar primeiro a pena mais grave, sendo assim, no cálculo da liquidação das penas impostas, é imprescindível que seja observada a ordem de gravidade dos delitos, ressaltando-se a impossibilidade de unificação das penas de reclusão e detenção para determinar o regime de cumprimento de pena. Nesse sentido: HC n. 505.768/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe de 12/8/2019; AgRg no REsp n. 1.699.721/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe de 21/11/2017. A despeito disso, estando prescritas as demais sanções, resta apenas a pena de 3 anos de reclusão, que, na ausência de fundamentação concreta para a fixação de regime mais gravoso, deverá ser cumprida no regime inicial aberto, nos estritos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Ante o exposto, declaro extinta a punibilidade do ora recorrente, pela prescrição da pretensão punitiva em relação aos crimes dos arts. 146, § 1º, 147, 329 e 331 do Código Penal e 21 da Lei das Contravencoes Penais. No mais, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial a fim de fixar o regime inicial aberto. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 30 de outubro de 2019. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator