Artigo - A discussão acerca do estado civil do companheiro - Antonio Rulli Neto e Renato A. Azevedo

1. Estado civil

Maria Helena Diniz explica que estado civil é "a soma das qualidades da pessoa natural, permitindo sua apresentação na sociedade numa determinada situação jurídica, para que possa usufruir dos benefícios e das vantagens dela decorrentes e sofrer os ônus e as obrigações que dela emanam. O estado civil da pessoa rege-se por ordem pública e, por constituir um reflexo da personalidade, é indivisível, indisponível, imprescritível e irrenunciável" .[1]

Para Clóvis Beviláqua, o "estado das pessoas é o seu modo particular de existir." [2]

Estado civil é uma "qualidade pessoal" .[3] O estado civil também pode ser "qualidade da pessoa que deriva do casamento".[4]

O estado civil, como a própria expressão demonstra, tem a finalidade de individualizar uma situação em que a pessoa natural se encontra e suas condições. Quando tratamos de pessoa jurídica, por exemplo, falamos de estado falimentar[5] para definir uma situação jurídica e financeira. Assim como para a pessoa natural, delimitamos uma situação fática existente.

Ao atribuirmos tais qualidades, classificamos essas pessoas em relação às demais, ou seja, se dá notícia a terceiros das condições de alguém. Isso porque, como é sabido, os relacionamentos familiares geram efeitos pessoais e patrimoniais.

Assim, se a pessoa é casada, não pode casar-se novamente (Código Civil, art. 1.521, inc. VI), por exemplo. Não fosse apenas isso, sendo casada, tem deveres para com a outra, além é claro dos efeitos patrimoniais, pois, em regra, o que se adquire na constância de casamento é de ambos. Por isso, se um dos cônjuges assume obrigação e não cumpre pode acabar com seus bens constritos, mas nem sempre o outro cônjuge responderá da mesma maneira.

Não podemos deixar de lembrar a rápida evolução no campo do direito de família (área em que se pode perceber mais célere e claramente as mudanças - talvez em menos de trinta anos), campo em que o efetivismo na busca da dignidade (e direito à felicidade[6]) é amplamente sentido - veja-se o reconhecimento nos últimos anos de uniões homoafetivas,[7] famílias mosaico, famílias caleidoscópio.[8]

2. Os efeitos práticos

Pelo que já dissemos, podemos perceber que o estado civil refere-se bem mais a situações patrimoniais e pessoais que quaisquer outras.

O próprio casamento, no qual veio gravitando o direito de família, não é mais o seu centro. E a verdade é que o casamento, além das questões religiosas, românticas e espirituais, das quais não trataremos, sempre teve como efeitos aqueles mesmos patrimoniais e pessoais.

Esses efeitos são comuns em todas as uniões, sejam elas constituídas por casamento ou não. O casamento nada mais é do que uma forma de união com regramento pré-estabelecido no Código Civil. Os efeitos das uniões são o propósito de se individualizar o estado civil.

Por isso não faz mais sentido ter o casamento como março sinalizador exclusivo do estado civil.[9] Ainda é quase um tabu, o casamento permanece como esse março da família, o que, no mundo real, não é o que sempre acontece.[10]

Há outras formas de união além do casamento que dão ensejo a famílias. A visão centrista do casamento e o desprezo às outras formas de união chega a ser abominavelmente discriminatória.[11] Os efeitos dessas uniões não decorrem do estado civil das partes, mas do vínculo afetivo e da natureza da relação entre os companheiros.

Conquanto não possamos confundir união estável e casamento, ambos são uniões familiares e têm efeitos muito semelhantes. Mas se inexiste um estado civil para aqueles que se unem, que não são casados, como proceder? O possível estado de companheiro não é previsto em Lei, mas sua omissão pode ser considerada má-fé. Veja-se e.g. recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PENHORA. BEM DADO EM HIPOTECA. DEVEDOR QUE VIVIA EM UNIÃO ESTÁVEL. DESCONHECIMENTO DO CREDOR. VALIDADE DA HIPOTECA. 1. Os efeitos patrimoniais da união estável são semelhantes aos do casamento em comunhão parcial de bens (Art. 1.725 do novo Código Civil). 2. Não deve ser preservada a meação da companheira do devedor que agiu de má-fé, omitindo viver em união estável para oferecer bem do casal em hipoteca, sob pena de sacrifício da segurança jurídica e prejuízo do credor[12]

Foi o mesmo entendimento do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

APELAÇÃO CÍVEL. PENHORA. HIPOTECA. EMBARGOS DE TERCEIRO. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRA DO EXECUTADO. INTERVENIENTE GARANTIDORA. ALEGAÇÃO DE MÁ-FÉ DO EXECUTADO E DA EMBARGANTE. RESGUARDO DA MEAÇÃO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. A companheira do devedor que figura como interveniente garantidora no ato de constrição da dívida e da hipoteca é devedora solidária, não ostentando por absoluta incompatibilidade a condição de terceiro para afastar a sua meação no imóvel hipotecado por ocasião da penhora, mormente se o credor, com manifesta boa-fé, desconhecia a existência da união estável entre o devedor e a companheira embargante, ante a omissão do fato pelo primeiro nos contratos firmados, quando reiteradamente declarou-se solteiro.[13]

E, ainda, em sede de Justiça do Trabalho:

Embargos de Terceiro. União estável. Meação da companheira. Se a união estável manteve-se ao longo do pacto laboral, é inequívoco que a companheira do sócio da Reclamada beneficiou-se, ainda que indiretamente, dos lucros do empreendimento. Lembre-se que o regime da comunhão parcial de bens (art. 1725 do CC) importa a comunicação de todos os bens que sobrevierem ao casal na constância do casamento (art. 1.658 do CC), inclusive aqueles adquiridos a título oneroso (art. 1.660, I, do CC). [14]

Como explica José Carlos Teixeira Giorgis, "quando um solteiro, separado, divorciado ou viúvo estabelece uma intimidade duradoura e pública, deveria adotar o estado de companheiro, que restaria encarnado em sua vida social, negócios, contratos empresariais ou de locação, em todas as situações que exijam seu perfil jurídico, até mesmo para assegurar eventuais direitos de terceiros; e no falecimento de sua parceira, culminaria o luto com a viuvez; ou retornaria ao estado de solteiro, caso ocorresse a dissolução judicial da união entretida, eis que inexistente a figura de ex-companheiro. Embora sedutora e bem alinhada no âmbito exegético, a posição não está deificada na doutrina majoritária, eis que os companheiros somente têm aptidão em se relacionar exatamente pela ausência de impedimentos matrimoniais; o que não desvanece o estado original de solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, termos que se ligam, como se insiste, no acontecimento nupcial e não fora dele. Imagine-se homem casado, mas há muito separado de fato, que intente união estável com outrem, seu estado civil seria o de casado ou companheiro? A conclusão prevalente é que não se institui um novo estado com a adoção do companheirismo, embora seu batismo constitucional; mas praxe que se pode aceitar para preservação da dignidade do relacionamento, embora sem eficácia absoluta". [15]

O problema que se apresenta é o de como se noticiar isso. Especialmente por não existir estado civil próprio nem legal, ou, em razão de os estados civis ainda estarem ligados à figura central do casamento (casado, separado, divorciado...).

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro não admitiu a existência do estado civil de companheiro:

EMBARGOS DE TERCEIRO. Possibilidade de penhora de bem indivisível obtido durante a união estável. Necessidade, todavia, de se respeitar a meação da companheira, eis que não há prova de a dívida ter sido assumida em proveito da família. Irrelevância de o fiador ter se declarado solteiro quando da assunção do encargo, mormente porque em nosso ordenamento jurídico não existe o estado civil de companheiro. Proteção do patrimônio da companheira, que se funda em princípio geral de direito segundo o qual ninguém pode dispor de mais do que possui, principalmente em razão do caráter personalíssimo da fiança. Recurso provido, em parte, para que se a garanta metade do preço obtido em hasta pública.[16]

O Tribunal de Justiça de São Paulo tem entendimento no sentido da quebra da boa-fé, devendo-se declarar o estado perante terceiros:

Locação de imóveis - Embargos de terceiro - Improcedência - Apelação - Preliminar de não conhecimento do recurso - Rejeição - Inexistência de ofensa ao art. 514, II, do CPC - Desnecessidade de impugnação de ponto por ponto da sentença - Fiança - Outorga uxória - Ausência - União estável - Desnecessidade - Falta de previsão legal - Imóvel penhorado registrado apenas em nome da fiadora, executada - Prevalência do Registro Público e do contrato de locação, já que a fiadora foi qualificada como solteira - Bem de família - Fiador - Penhora - Validade - Imóvel pertencente a fiador de execução locatícia, ainda que único, é penhorável (art. 3", inc. VII, da Lei n"8.009/90)- Apelação conhecida e não provida. [17]

EMBARGOS DE TERCEIRO - Bem de Família - Terceiro que alega viver em união estável com executada que teve imóvel penhorado - Afirmação suficiente para caracterizá-lo como parte legítima para propor ação - Ausência de comprovação quanto à existência de entidade familiar - Situação que depende de provas fáticas diante da inexistência de certidão matrimonial - Companheira que se declara como solteira no ato de constituição da hipoteca - Impossibilidade de o credor hipotecário ter ciência do estado civil fático da devedora - Princípio da lealdade - Validade da hipoteca - Recurso improvido.[18]

Há, contudo, decisão com entendimento de que demonstrada a união estável, cabível a discussão acerca do bem, tendo sido negligente o credor ao não certificar tal estado:

Anulatória de hipoteca e ineficácia de dação em pagamento posterior do imóvel hipotecado e de adjudicação compulsória do bem. Procedência. Negligência do credor hipotecário ao não confirmar estado civil de "desquitado" afirmado pelo devedor hipotecário, quando vivia em união estável com a autora, que não participou minimamente da constituição dos gravames. Sociedade de direito, porque entidade familiar, provada nos autos. Nulidade de negócio jurídico (hipoteca) alicerçado em falso ideológico e sem a solenidade essencial configurada na anuência da meeira do imóvel (CCivil de 1.916, art. 145, IV; atual 166, V). Ineficácia da dação em pagamento posterior sobre o mesmo bem. Extinção do processo afastada e provido o apelo desde logo (CPC, 515, § 3º). [19]

Tentando-se resolver a situação, como veremos adiante, foi apresentado Projeto de Lei no qual se cria o estado civil de convivente, mas que nos parece ainda não solucionar completamente a situação.

3. O Projeto de Lei

Em 2003 foi apresentado pelo Deputado Fernando Lucio Giacobo (PL-PR), Projeto de Lei n.1.779/03, que tinha como finalidade definir o estado civil das pessoas que vivem sob o regime de união estável.

A união estável está regulada pelo art. 1.723 do Código Civil:

"Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família".

Ou seja, a união estável é exclusivamente a entidade familiar estabelecida entre homem e mulher, com convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família. Pelo texto expresso do Código Civil, as uniões homoafetivas não estariam compreendidas como união estável.

De qualquer maneira, pelo Projeto, seria acrescido ao artigo 1.723 do Código Civil o § 3º, pelo qual os companheiros adotariam o estado civil de conviventes.

O Deputado fundamenta seu Projeto explicando que "a união estável, embora tenha origem exclusivamente no mundo dos fatos, encontra-se regulamentada nos artigos 1.723 a 1.727 do Código Civil (Lei nº 10.406/2002). Tal regulamentação envolve tanto as relações pessoais entre os companheiros, 'configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família' (art. 1.723, caput, CC), quanto às relações patrimoniais, instituindo o art. 1.725 que, 'salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.'

O Deputado ainda explica que" no plano patrimonial que, em face do regime de bens instituído para a união estável, mediante contrato escrito firmado pelo casal ou por determinação legal - neste último caso equivalente ao regime da comunhão parcial - terceiros que com os companheiros tratam ou contratam, para proteção de seus interesses. "

O Projeto continua tramitando na Câmara[20]. Todavia, conquanto correto o posicionamento do Deputado, sendo coerente com o sistema já existente, ainda ficariam de fora as pessoas em outras formas de união.

O problema continuaria. Isso porque, as outras formas de união, notadamente a de pessoas do mesmo sexo, vêm crescendo. No início, também as uniões estáveis eram em número bem menor do que as existentes na atualidade. O aumento de número de pessoas em união estável foi responsável até mesmo pela evolução legislativa.

Vale a ressalva de que o art. 226 da Constituição Federal, expresso quanto à união estável, não proibiu as outras formas de união.

Como dissemos, a proteção patrimonial de terceiros continua incompleta, pois a alteração legislativa atingiria apenas uma parte dos casos.

4. Uma questão de segurança jurídica, boa-fé e o estado civil

Os efeitos das uniões não decorrem do estado civil das partes, como dito, mas das relações materiais e assistenciais decorrentes delas.

Citamos aqui Maria Berenice Dias que sintetiza a idéia central do problema:"Não sendo definida a união estável como estado civil, quem assim vive não é obrigado a identificar-se como tal. Não falta com a verdade ao se declarar solteiro, separado, divorciado ou viúvo. No entanto, está mascarando a real situação de seu patrimônio. Os bens amealhados durante a união não são de sua propriedade exclusiva, instalando-se um condomínio. Desse modo, a falta de perfeita identificação da sua situação pessoal e patrimonial pode induzir outros a erro e gerar prejuízos ou ao parceiro ou a terceiros."[21]

Por isso, pouco importa o estado civil, além da relação com os aspectos patrimoniais e assistenciais. Quanto aos terceiros, à segurança jurídica e à segurança nas relações obrigacionais, o que realmente importa são as disposições acerca de comunicação patrimonial. Se unido por casamento, união estável ou união homoafetiva, pode haver situação de incomunicabilidade de bens (regime de separação de bens, CC art. 1.687), comunhão parcial (CC, art. 1.658), regulação por contrato ou pacto antenupcial (CC, art. 1.653) etc.

Há uma diferença entre papeletas que preenchemos para receber mala direta dos negócios jurídicos. No primeiro tem-se apenas a finalidade de criar grupos de pessoas para direcionar propaganda. No segundo, o assunto é mais sério, mas somente será bem utilizado se acompanhado da situação de comunicabilidade patrimonial.

O que importa na proteção de terceiros nas relações jurídicas é o regime patrimonial de união, somente assim, a informação terá algum valor. Do contrário dizer que é casado, significa uma meia-informação, faltando o principal.

Vejamos, por exemplo, as hipóteses de outorga uxória, sem a qual se pode questionar a validade no negócio celebrado, verificando, ainda, os arts. 107, 219, 220, 1.647, 1.648, 1.649 e 1.650, do Código Civil.

Neles, é o regime patrimonial que importa, sendo diferente no caso de separação de bens, como se lê no art. 1.647 (com nossos destaques):

Art. 1647. Ressalvado o disposto no art. 1648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

O Código, apesar do permissivo acima expressado, não exclui a pretensão à rescisão de contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647, qualquer que seja o regime de bens, nos termos do art. 1.642.

Falar em estado civil de companheiro é claro que resolve em parte o problema, mas deixa de fora, por exemplo, as uniões de pessoas de mesmo sexo. Conquanto entendamos que exista tal estado[22], ainda que não de maneira expressa em lei, o problema continua.

O que nos parece mais correto, seria estabelecer, quando necessário, a informação - se em união e o regime patrimonial da união.

Justifica-se: se não há união (em sentido amplo), não há regime; e quanto ao regime, só há efeitos se houver comunhão de bens.

A exceção contida no art. 1.647 justifica o que se diz acima, dês que, havendo regime de separação absoluta de bens, fica uma das partes autorizada a praticar atos individualmente (art. 1.687, CC[23]). Se houver contrato de união estável, com disposição expressa acerca da incomunicabilidade de bens (art. 1.725, CC[24]), ocorrerá o mesmo.

A segurança jurídica aos terceiros será realmente levada em consideração se expresso o regime de bens da relação. No mesmo sentido fica a questão da boa-fé que deve ter sido observada quando da declaração.

A união, seja ela estável, homoafetiva ou estabelecida por casamento, terá efeitos semelhantes. Por isso, sejamos honestos, quase exceção à bisbilhotice, da maneira que hoje está colocada, pouco ajudará terceiros. Na dúvida, informe ou formalize publicamente, ou corra o risco de ser interpretado como ato de má-fé, sem, ainda, um entendimento uníssono dos tribunais.

Antonio Rulli Neto é membro do IBDFAM, advogado, professor e doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e pela PUC-SP.

Renato A. Azevedo é membro do IBDFAM, advogado, bacharel em Direito pela Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo.

Bibliografia

ARAÚJO, Luiz Alberto David, A proteção constitucional do transexual, São Paulo, Saraiva, 2000.

BEVILÁQUA, Clóvis, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1946.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 20ª ed. São Paulo: Saraiva,

2008.

DIAS, Maria Berenice, Direito das Famílias. São Paulo: RT, 2008.

__________________, Homoafetividade. Porto Alegre, Livraria do Advogado.

DINIZ, Maria Helena, Dicionário Jurídico. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005

EVANGELISTA, Anderson. Homossexual tem direito de se casar no Brasil. Universo Jurídico. Disponível em . acesso em junho de 2009.

GIORGIS, José Carlos Teixeira, http://www.oabcaxias.org.br/site/coluna_detalhe.php?id=22&seção=7, acesso em 21/07/2009.

RIOS, Roger Raupp, Direito da Antidiscriminação. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008

Decisões citadas:

Recurso Especial n. 952.141-RS (2006/0103778-0). Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros, j. 28.06.2007.

TJ-MT; APL 25707/2008; Primavera do Leste; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. José Mauro Bianchini Fernandes; Julg. 01/12/2008; DJMT 11/12/2008; Pág. 10. V. ainda, Apelação Cível nº 70014932081, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

TRT/SP - 00236200602602001 - AP - Ac. 4ªT 20081004650 - Rel. Sergio Winnik - DOE 28/11/2008.

TJ/RJ - Apelação Cível nº 2008.001.21471, Relator Desembargador Carlos Eduardo da Fonseca Passos, 1ª Câmara Cível, j. 14.5.2008.

TJ/SP - Apelação Cível nº 1.232.132-0/7 Relator Desembargador Romeu Ricupero, 36ª Câmara de Direito Privado, j. 14/05/2009.

TJ/SP - Apelação nº 7225002-1, Relator Des. Candido Alem, 16ª Câmara de Direito Privado, j. 02/06/2009.

TJ/SP - Apelação nº 1284630-3, Relator Des. Soares Levada, 11ª Câmara de Direito Privado, j. 12/02/2009.

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[1] DINIZ, Maria Helena, Dicionário Jurídico. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 474, verbete Estado Civil.

[2] Clóvis Beviláqua,Código Civill dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1946.

[3] Maria Berenice Dias, Direito das Famílias. São Paulo: RT, 2008, p. 160.

[4] Giorgis, http://www.oabcaxias.org.br/site/coluna_detalhe.php?id=22&seção=7, acesso em 14.07.2009.

[5] O estado falimentar é caracterizado por pressupostos objetivos previstos na Lei11.1011/2005, que descreve as hipóteses (v. sobre o tema Fábio Ulhoa Coelho. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 313-314).

[6]V., sobre o tema, Luiz Alberto David Araújo, A proteção constitucional do transexual, São Paulo, Saraiva, 2000.

[7] Maria Berenice Dias. Homoafetividade. Porto Alegre, Livraria do Advogado, dentre outros.

[8] Famílias sem o retrato tradicional já são reconhecidas pelos tribunais brasileiros, veja-se mosaico e o paralelismo afetivo (famílias simultâneas).

[9] Maria Berenice Dias, op. cit., p. 162.

[10] V. Anderson Evangelista. Homossexual tem direito de se casar no Brasil. Universo Jurídico. Disponível em . acesso em junho de 2009.

[11] A não discriminação é um direito. Veja-se a respeito a obra de Roger Raupp Rios, especialmente no tocante às abordagens sociológicas do preconceito, p. 17 e seguintes e a respeito dos critérios proibidos de discriminação e condição pessoal, p. 54 e seguintes (Roger Raupp Rios, Direito da Antidiscriminação. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008).

[12] Recurso Especial n. 952.141-RS (2006/0103778-0). Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros, j. 28.06.2007.

[13] TJ-MT; APL 25707/2008; Primavera do Leste; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. José Mauro Bianchini Fernandes; Julg. 01/12/2008; DJMT 11/12/2008; Pág. 10. V. ainda, Apelação Cível nº 70014932081, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

[14] TRT/SP - 00236200602602001 - AP - Ac. 4ªT 20081004650 - Rel. SERGIO WINNIK - DOE 28/11/2008

[15] Giorgis, http://www.oabcaxias.org.br/site/coluna_detalhe.php?id=22

[16] TJ/RJ - Apelação Cível nº 2008.001.21471, Relator Desembargador Carlos Eduardo Da Fonseca Passos, 1ª Câmara Cível, j. 14.5.2008.

[17] TJ/SP - Apelação Cível nº 1.232.132-0/7 Relator Desembargador Romeu Ricupero, 36ª Câmara de Direito Privado, j. 14/05/2009.

[18] TJ/SP - Apelação nº 7225002-1, Relator Des. Candido Alem, 16ª Câmara de Direito Privado, j. 02/06/2009.

[19] TJ/SP - Apelação nº 1284630-3, Relator Des. Soares Levada, 11ª Câmara de Direito Privado, j. 12/02/2009

[20] http://www2.câmara.gov.br/internet/deputados/chamadaExterna.html?link=http://www.câmara.

gov.br/internet/deputado/dep_detalhe.asp?id=522180.

[21] Idem, p. 162.

[22] Poderíamos admitir o estado civil de companheiro com fundamento no art. 1ºº, inc. III e 226,par..3º, daConstituiçãoo e art. 1.7255 doCódigo Civill.

[23] Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.

[24] Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Autor: Antonio Rulli Neto e Renato A. Azevedo