STJ 22 - Crimes de Licitação - Necessidade de Dolo Específico de Causar Dano ao Erário

Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1964432 - MG (2021/0325725-5)

(STJ - REsp: 1964432 MG 2021/0325725-5, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Publicação: DJ 16/05/2022)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ART. 86 DA LEI N. 8.666/1993. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ACÓRDÃO QUE CONDENOU OS RECORRENTES SOB A ALEGAÇÃO DA PRESCINDIBILIDADE DE CONSTATAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO. JURISPRUDÊNCIA EM DISSONÂNCIA COM A MODERNA ORIENTAÇÃO DO STJ. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS. RESTABELECIMENTO DA ABSOLVIÇÃO PERPETRADA PELO JUÍZO SINGULAR, QUE SE IMPÕE.

Recurso especial provido nos termos do dispositivo.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por Paulo Henrique Pires

Fernandes , João Bosco de Sá , José Roberto Antunes Silva e Cristiano Fernandes

Landim , com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, contra o acórdão do

Tribunal de Justiça de Minas Gerais na Apelação Criminal n. 1.0028.16.000971-9/001

(fls. 520/532):

APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO MINISTERIAL - CRIME LICITATÓRIO -SOLUÇÃO CONDENATÓRIA - ACATAMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITVAS COMPROVADAS - DANO AO ERÁRIO - PRESCINDIBILIDADE -INTELIGÊNCIA DO "CAPUT" DO ARTIGO 89 DA LEI N.º 8.666193 - DOUTRINA. 1. Demonstrado que os agentes, sem prévio procedimento de licitação, e ausentes as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade, adquiriu, de forma fatiada, gêneros alimentícios, fica aperfeiçoado o crime previsto no artigo 89, "caput", da Lei de Licitações. 2. A configuração desse delito prescinde da comprovação de dano ao erário. Doutrina.

Opostos embargos de declaração (fls. 537/540), esses foram rejeitados (fls.

542/544):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - VÍCIOS APONTADOS - INEXISTÊNCIA -REEXAME DA MATÉRIA - INADMISSIBILIDADE. Nos moldes do art. 619 do CPP, os embargos de declaração se destinam à solução de vícios verificados no aresto, tais como, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não se prestando, contudo, para reexame de matéria amplamente debatida, nem mesmo para buscar esclarecimentos subjetivos sobre o convencimento da Turma Julgadora.

No presente recurso, é indicada a presença de dissídio jurisprudencial,

atinente à violação do art. 86 da Lei n. 8.666/1993, porquanto, no acórdão combatido,

observa-se que no voto proferido pelo douto desembargador relator, o mesmo

fundamentou que apesar da sentença monocrática ter embasado a absolvição dos

recorrentes na necessidade de dolo específico, para a configuração do delito do art. 89

da Lei n. 8.666/1993, não é exigido a constatação do elemento volitivo mais qualificado

que o dolo genérico. Isso, depois de fazer consignar no seu voto que ficou comprovado

o elemento subjetivo, consistente no dolo dos réus, sem, contudo, informar em qual

teria efetivamente consistido o referido dolo, ainda que genérico (fl. 553).

Ao final da peça recursal, aguardam os recorrentes seja admitido o presente

recurso especial, para ser encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça, onde requer

lhe seja concedido provimento (fl. 558).

Oferecidas contrarrazões (fls. 628/631), o recurso foi admitido na origem (fls.

633/636).

O Ministério Público Federal, no mérito, assim opina (fls. 648/653):

RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 89, CAPUT, DA LEI N. 8.666/93. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO DISSÍDIO. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS ACÓRDÃOS PARADIGMAS. MÉRITO. A CONSUMAÇÃO DO CRIME DE DISPENSA DE LICITAÇÃO EXIGE A COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. DENÚNCIA QUE DESCREVE APENAS O DOLO GENÉRICO DE EXECUTAR A CONDUTA TÍPICA. PRECEDENTE DO STJ.

1) Preliminar: comprovação do dolo específico e intenção de causar dano ao erário; recurso especial que não merece conhecimento por aplicação da Súmula n. 7/STJ e ausência de comprovação da divergência jurisprudencial.

2) Mérito: a consumação do crime de dispensa de licitação exige a comprovação do dolo específico de causar prejuízo ao erário; precedente do STJ.

3) Parecer, em preliminar, pelo não conhecimento; no mérito, pelo PROVIMENTO do recurso especial.

É o relatório.

Para elucidação do quanto requerido, do guerreado acórdão extraem-se os

seguintes fundamentos: a autoria e a materialidade delitiva foram satisfatoriamente comprovadas pela prova oral e documental (Procedimento Investigatório Criminal 0028.13.000059-0) produzida. Vale ressaltar, aliás, que o provimento absolutório deu-se com fundamento na inexistência do necessário elemento subjetivo do tipo (dolo específico do agente de causar dano ao erário), o qual, segundo entendeu o Juízo "a quo", seria a imprescindível para a condenação dos apelados nas sanções do artigo 89, "caput", da Lei de Licitações. [...] tenho por comprovado o elemento subjetivo, consistente no dolo dos réus. [...] Não desconheço a existência de linha jurisprudencial de que o crime do artigo 89 da Lei de Licitações não prescinde de dano à Fazenda, mas, além de não traduzir posicionamento tranquilo, essa corrente, "data venia", não se afigura coerente com a Lei nº 8.666/93, isso quando se a interpreta mediante análise sistemática. [...] É que, quando a Lei de Licitações quis inserir no preceito primário de dispositivo penal incriminador a necessidade de a Administração sofrer prejuízo, fê-lo expressamente conforme se constata, por exemplo, na redação constante do artigo 96 desse Diploma. Não é preciso maior profundidade no estudo acerca da elaboração de tipos penais que exigem um especial fim de agir, elemento subjetivo sempre expresso, para chegar-se à conclusão de que o crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitações não exigiu para sua configuração elemento volitivo mais qualificado que o dolo genérico, pois não há em sua redação qualquer indicativo gramatical de exigência de uma vontade especifica, geralmente caracterizada pela expressão "com o fim de"; ou, como sucede na particularidade dos crimes licitatórios, "em prejuízo de...". [...] Pautam a exegese de dispositivos penais incriminadores, basicamente, dois vetores de interpretação: legalidade e taxatividade. Pelos quais, em resumo, não se deve exigir, a que se aperfeiçoe um dado crime, elementos diversos daqueles patentemente constantes do tipo, não se lhe podendo acrescentar nem suprimir, no momento do juízo de subsunção dos fatos à espécie delitiva, quaisquer expressões. O que não significa que as normas penais incriminadoras não devem ser lidas sistematicamente e em consonância com a Constituição. Eis, aliás, o que se busca aqui expor: algo consistente na leitura sistemática do artigo 89 com os demais dispositivos de natureza penal da Lei de Licitações e na compatibilidade vertical dele com a Constituição de 1988, que repudia veementemente atos de agentes públicos tendentes à diminuição do erário, e que consagra, erigindo-o como regra, nos contratos envolvendo a Administração Pública, prévio procedimento licitatório. Feitas essas considerações, inviável

preservar a absolvição dos apelados, especialmente com fundamento de que o

delito em questão exige especial fim de agir (fls. 522/527 – grifo nosso).

A jurisprudência desta Corte tem-se orientado no sentido de que, para que

haja a configuração do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, é necessário que haja a

comprovação do dolo específico e da ocorrência de prejuízo para o Erário.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. CRIME DO ART. 89, CAPUT, DA LEI N. 8.666/1993 ( LEI DE LICITAÇÕES). ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO EM GRAU DE APELAÇÃO. NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E A COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - Firmou-se nesta Corte, nos termos do entendimento do col. Supremo Tribunal Federal, orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - A paciente foi absolvida em primeiro grau de jurisdição, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal, da imputação de prática do delito previsto no art. 89, caput, com a majorante do art. 84, § 2º, ambos da Lei n. 8.666/1993, c.c. o art. 29 do Código Penal.

III - Em segunda instância, o eg. Tribunal a quo, por maioria, deu parcial provimento ao apelo ministerial para condenar a paciente pelo delito de dispensa indevida de licitação ao argumento de ser desnecessário a demonstração de dolo específico de causar dano ao erário e a comprovação de efetivo prejuízo à Administração Pública.

IV - Contudo, é cediço neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que para a configuração do delito tipificado no art. 89 da Lei n. 8666/1993, "é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública" ( RHC n. 90.930/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º/8/2018). Precedentes .

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a sentença absolutória proferida em favor da ora paciente.

( HC n. 498.748/RS, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 6/6/2019 – grifo nosso).

RECURSOS ESPECIAIS. PENAL. ART. 89 DA LEI N.º 8.666/1993. ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI N.º 201/1967. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA . ABSOLVIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO ESPECIAL DE MARCOS ANDRÉ LIMA NOGUEIRA E LUIZ ALBERTO CARVALHO TORALDO PROVIDO, COM EXTENSÃO DOS EFEITOS. RECURSO ESPECIAL DE LUIZ FELIPE ROUX LIMA PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, A LUIZ FELIPE ROUX LIMA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a configuração dos delitos previstos no art. 89, caput e parágrafo único, da Lei n.º 8.666/1993 exige a demonstração da presença concomitante

do dolo específico, consistente na deliberada intenção de lesar o erário, bem assim a efetiva ocorrência do dano ou prejuízo, não evidenciados, no caso concreto, pelas instâncias ordinárias .

2. O art. 1.º, inciso I, do Decreto-Lei n.º 201/1967 tipifica como crime a conduta de "apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio", o qual exige, para a sua configuração, a presença do dolo específico de enriquecimento ilícito.

3. Ainda que possa ter havido irregularidades no procedimento de contratação com dispensa de licitação, não se pode considerar como desvio de bens ou rendas públicas o pagamento da remuneração pactuada pelos serviços que foram efetivamente prestados, sem notícia de haver prejuízo ao erário público, mormente quanto tais máculas no procedimento não chegaram a configurar ilícito penal.

4. Recurso especial de MARCOS ANDRÉ LIMA NOGUEIRA E LUIZ ALBERTO CARVALHO TORALDO provido para absolvê-los da imputação de prática do crime do art. 89 da Lei n.º 8.666/1993, com extensão dos efeitos aos corréus JORGE PEREIRA NUNES, RENATA TOMAZ MAIA e ELDER DE MATTOS AZARA, na forma do art. 580 do Código de Processo Penal. Recurso especial de LUIZ FELIPE ROUX LIMA parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido, restabelecendo a sentença na parte em que o absolvera em relação ao crime do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n.º 201/1967. Habeas corpus concedido, de ofício, a LUIZ FELIPE ROUX LIMA, a fim de absolvê-lo da acusação de ter cometido o delito do art. 89 da Lei n.º 8.666/1993.

( REsp n. 1.799.355/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 5/6/2019 – grifo nosso).

Como se verifica, a Corte a quo não identificou a existência de dolo

específico.

Dessa forma, tem-se que razão assiste aos recorrentes, haja vista o julgado

recorrido não estar em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior.

Sendo assim, impõe-se, nos termos da sentença de fls. 448/458, a

manutenção da absolvição dos recorrentes.

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou

provimento ao recurso especial para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva

quanto ao crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 e para restabelecer a absolvição dos

recorrentes quanto ao crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993.

Publique-se.

Brasília, 12 de maio de 2022.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

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