Princípio da presunção de inocência

Autor: Gustavo Leal

Breve resumo: o presente artigo buscará expor a importância do princípio da presunção de inocência em nosso ordenamento jurídico, e da possibilidade da segregação cautelar da prisão em segunda instância somente após os esgotamento de todos os meios de impugnação cabíveis.

1. INTRODUÇÃO; 2.UMA VISÃO MINIMALISTA E GARANTISTA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA; 3.CELERIDADE PROCESSUAL E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA; 4.A PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA; 5. PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA; 6.CONCLUSÃO; 7.REFERÊNCIAS.

1.INTRODUÇÃO

O princípio da presunção de inocência é base de todo o sistema acusatório em que vivemos, pelo qual ninguém poderá ser taxado como culpado sem uma sentença condenatória com trânsito em julgado. A presunção de inocência do acusado dentro de um processo deve ser resguardada ao ponto de prevalecer essa presunção até o total trânsito da sentença condenatória. Desta forma somente com o esgotamento de todos os recursos defensivos cabíveis em duplo grau de jurisdição o condenado em primeira instância será considerado culpado.

Desta forma chega ser de fácil compreensão a dimensão deste princípio dentro do nosso ordenamento jurídico.

O presente artigo possuirá como objetivo a simplificação deste princípio, a presunção de inocência engloba um leque de teses, como por exemplo a possibilidade de privação de liberdade do acusado somente após o trânsito de todos recursos cabíveis em segunda instância. Para adentrar nesse tópico será necessário um exame sob uma visão minimalista e garantista do princípio da presunção de inocência.

Após essa ótica garantista, o objeto de discurso será a celeridade processual e como ela está atrelada diretamente ao princípio da presunção de inocência. A prisão preventiva deve ser decretada como garantia da ordem pública, portanto, não devemos pecar ao já rotular o réu como culpado. Pois ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória.

2.UMA VISÃO MINIMALISTA E GARANTISTA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O primeiro texto que reconheceu expressamente em seu corpo o princípio da presunção de inocência, foi a vigente Constituição de 1978 da Espanha. O referido texto espanhol expressou pela primeira vez o postulado da presunção de inocência.

É preciso advertir que os aspectos processuais da presunção de inocência se apresentaram inicialmente na estrita margem do processo penal, mas hoje se admite de forma geral que não se esgotam nele, senão que abarcam a todo o processo “onde se trate da aplicação de sanções, ainda que não sejam penais” (VÁZQUEZ SOTELO, J.L., op. cit., p. 300).

Segundo (Ferrer Beltrán, pg. 154) as situações extraprocessuais nas quais a presunção de inocência seria aplicável poderiam ser de dois tipos: aquelas que implicam o poder sancionador do Estado, i.e., o procedimento administrativo sancionador, e as relações entre particulares. Em princípio, poderia parecer não apresentar maiores problemas o primeiro deles, pela evidente analogia dele com o processo penal. Por outro lado, resulta mais discutível a extensão do direito à presunção de inocência às relações entre particulares.

A presunção de inocência também engloba o âmbito jornalístico e informativo, ao ponto que um jornal por exemplo, não poderá atribuir o título de culpado a qualquer suspeito de praticar um delito antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória. A sua amplitude restringe a liberdade de atuação jornalística justamente para preservar o status inocência de todos aqueles submetidos a um processo criminal.

Segundo (Ferrer Beltrán, pg. 156) tem-se sustentado reiteradamente, quase como um lugar comum, que a presunção de inocência tem um papel determinante como princípio informador de todo o processo penal. Assim, o Tribunal Constitucional declarou que a presunção de inocência “serve de base a todo procedimento criminal e condiciona a sua estrutura, constituindo um dos princípios cardiais do Direito Penal contemporâneo, em suas facetas substantiva e formal”. Neste sentido, a presunção de inocência atuaria “como limite ao poder legislativo e como critério condicionador das interpretações das normas vigentes”13 (STC109/1986, F.J. 1o) a respeito do processo penal.

O desenvolvimento jurisprudencial e dogmático da presunção de inocência extraiu uma boa quantidade de direitos subjetivos do cidadão, que desempenhariam o papel de garantias processuais.

Segundo (Ferrer Beltrán, pg. 158), trata-se de uma regra que conduz o tratamento que deve ser dado a qualquer pessoa que se veja imersa como sujeito passivo de um processo penal. Assim, a presunção de inocência como regra de tratamento impõe tratar o imputado como se fosse inocente (STC 66/1984, F. J. 1o) até que contra ele se emita sentença que declare a sua culpabilidade. Nesta faceta da presunção de inocência à qual apelam expressamente a maioria de declarações internacionais de direitos e de textos constitucionais (com exceção do espanhol, que se limita a estabelecer o direito à presunção de inocência, sem maiores especificações).

A garantia processual que a presunção de inocência outorga aqui supõe que o Estado não pode tratar o cidadão de outra forma a não ser como inocente até que o juiz ou tribunal, depois de um processo com todas as garantias, declare provada a sua culpabilidade (Ferrer Beltrán, pg. 158).

A única coisa que a regra de tratamento impõe é que o Estado (inclusive o próprio juiz da causa) não pode submeter o imputado a nenhum tratamento nem tomar qualquer decisão no curso do processo que suponha a antecipação da condenação e, em consequência, da pena.

Seria possível sustentar-se que a prisão preventiva, como qualquer outra medida cautelar, não supõe em qualquer caso uma antecipação da pena. Aquela implica, efetivamente, uma privação de liberdade, mas não toda privação de liberdade é uma pena no sentido estrito. Assim é, por exemplo, no caso das medidas de segurança, internações forçosas por razões sanitárias etc. A pena teria sempre como uma de suas características definitórias a reprovação, coisa que não se daria no caso da prisão preventiva. Não é objeto deste trabalho discutir as distintas teorias sobre a noção de pena ou castigo e sua justificação. Sem embargo, creio que ainda que se entendera desse modo retribucionista a pena, os problemas sinalizados nessa epígrafe não são resolvidos. O ponto de partida principal, em minha opinião, é determinar o que significa “tratar como se fosse inocente”. Pois bem, estimo que a resposta é relativa ao próprio sistema jurídico: há que se dar ao acusado o mesmo tratamento que seria consequência da declaração de inocência no processo e esse mesmo trato é que se deve dar ao acusado até que se lhe recaia sentença condenatória. Se isso é assim, resulta claro que a declaração de inocência, como tal, não tem como consequência em nossos sistemas (ainda que claro, isso é contingente) nenhum tipo de medida de segurança. Estas poderiam ser tomadas, em seu caso, mas não são em sentido estrito uma consequência jurídica da declaração de inocência, senão, em seu caso, de outros antecedentes.

Contudo, é claro que o problema principal que se apresenta é o da compatibilidade da presunção de inocência com as medidas cautelares no decorrer do processo penal e, em especial, com a prisão preventiva. Em outros termos, aqui se apresenta o dilema entre a garantia da segurança dos demais cidadãos e a liberdade do acusado que, sem possuir decisão condenatória, tem todos os direitos vinculados ao fato de que é o próprio Estado que pretende impor medidas cautelares sem que já lhe tenha declarado culpado21. O dilema foi objeto de uma ampla atenção doutrinária desde a época romana, com posturas que vão desde abolicionistas da presunção de inocência, vinculadas a um direito penal autoritário, até as abolicionistas da prisão preventiva (Ferrer Beltrán, pg 160).

Poder-se-ia citar aqui Ferrajoli, como defensor das teses abolicionistas da prisão preventiva. Vid. FERRAJOLI, op. cit., p. 566-572. Impedir o uso da prisão preventiva é, para esse autor, a melhor maneira de evitar cair no habitual abuso da mesma. Sem embargo, a argumentação desenvolvida por Ferrajoli deixa algumas possibilidades abertas que, como bem sinalizou Pastor, permitiriam situá-lo entre os defensores das teses compatibilistas mais restritivas da presunção de inocência (PASTOR, D. Las garantías de libertad del imputado, en AA.VV.: Garantismo y crisis de la justicia, Universidad de Medellín, Medellín: 2010, p. 131 e ss.).

Se isso é assim, da presunção de inocência como regra probatória somente fica C), isto é, a atribuição do ônus da prova à acusação. Ainda que o ponto me pareça muito mais discutível que os anteriores, em minha opinião, tampouco resulta especialmente esclarecedor vincular a presunção de inocência com a atribuição à acusação ao ônus da prova. De fato, essa distribuição do ônus da prova pode derivar da regra geral, já vigente no processo romano, de que incumbe a quem afirma a ocorrência de um fato a sua prova e não a quem a nega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat), regra esta que foi recebida em nosso ordenamento pelo artigo 1214 do código civil espanhol: “A prova das obrigações incumbe a quem reclama o seu cumprimento, e a da extinção àquele que a ela se opõe” (tradução livre).

Mais adiante voltarei sobre a concepção da presunção de inocência como regra probatória em sua função de regra sobre o ônus da prova. Pelo momento, quisera advertir que, entendida assim, produz-se a tendência de expandir o âmbito de aplicação da presunção de inocência a qualquer hipótese de distribuição de ônus da prova. Um caso claro desta confusa expansão pode ser encontrado no âmbito do processo do trabalho. Com efeito, especialmente ao que se refere ao direito disciplinar do trabalho e, em particular, das extinções contratuais por demissão, tanto o Tribunal Constitucional como o Tribunal Supremo e o extinto Tribunal Central do Trabalho desenvolveram uma doutrina oscilante a respeito do alcance, mas estável no que se refere à aplicabilidade do direito à presunção de inocência. Pode ver-se, por exemplo, a STC 6/1988, que considera que seria contrário à presunção de inocência exigir do trabalhador a satisfação do ônus da prova sobre a inexistência da causa de demissão. E resulta muito clara também a sentença do Tribunal Central do Trabalho de 12 de novembro de 1985 (Ferrer Beltrán, pg 166).

Vale a pena citar uma parte da sentença:

“Pois bem, a Sentença da Audiência Provincial de Madrid de 1 de abril de 1981 afirma de maneira taxativa que em dita segunda instância se atribui ao marido homossexualidade, ‘que não está provado, mas tampouco contraditado nos autos. Por tudo, pese aos defeitos da mãe provados, diante da gravidade da referida suspeita referido ao pai, convém continuar o atual estado de coisas, mantendo o auto do julgado ditado com data de 17 de março de 1978, deixando a guarda dos menores à mãe...’. (...) A realidade foi, pois, que a audiência, baseando-se em um fato que expressamente considera não provado dele extraiu consequências jurídicas que claramente limitam que ao pai pudera corresponder. Mas isso deve ser apreciado considerando que a sentença da Audiência Provincial de Madrid vulnerou o direito à presunção de inocência proclamado no art. 24, núm. 2 da Constituição espanhola e que ampara o recorrente”(grifei).

Para concluir esse item: creio que há um erro interpretativo na doutrina majoritária sobre a presunção como regra probatória. Parte-se das disposições internacionais que regulam a presunção de inocência nesses termos: “Toda pessoa acusada de uma infração se presume inocente até que a sua culpabilidade tenha sido declarada conforme a lei”. E se considera, razoavelmente, que a cláusula “conforme a lei” supõe que não basta qualquer declaração judicial de culpabilidade, senão que esta deve haver sido o resultado de um processo judicial com todas as garantias processuais reconhecidas pelo direito. Até aqui não há qualquer problema. No entanto, o passo errôneo na argumentação é inferir que isso supõe que a própria presunção de inocência incorpora, em consequência, essas garantias, de modo que por arte dessa interpretação todas elas se constitucionalizam, adquirem caráter de direito fundamental. Não pretendo sustentar que esta é uma interpretação errônea; mas que o erro está em supor que essa é a única interpretação possível. Uma interpretação alternativa passaria por considerar que o que o direito à presunção de inocência como regra probatória exige é que se tenha respeitado todas as garantias processuais reconhecidas pelo próprio ordenamento jurídico sem, por isso apenas, incorporá-las ao direito. Tratar-se-ia de uma remissão em branco às garantias que o ordenamento jurídico em seu conjunto tenha reconhecido em cada momento (Ferrer Beltrán, pg 168).

A presunção de inocência, em sua faceta de regra de julgamento, aplica-se ao momento da valoração da prova, de modo que se a prova presente nos autos não resulta conclusiva para demonstrar a culpabilidade do acusado, a dúvida se resolva a favor da inocência dele. Esta, por outra parte, é a tradicional leitura da presunção de inocência na doutrina anglo-saxã.

Por razões que espero poder demonstrar no que se segue, considero que esta faceta da presunção de inocência, como regra de julgamento, é crucial se a presunção de inocência deve julgar um papel de garantia processual do cidadão. Contudo, surpreendentemente, essa faceta foi a mais descuidada e recebeu um tratamento doutrinário e jurisprudencial muitas vezes lamentável.

Convém sinalizar, em primeiro lugar, o difícil caminho adotado pelo Tribunal Constitucional espanhol (e seguido pela maioria de nossa doutrina) no que se refere à relação entre presunção de inocência e o princípio in dubio pro reo41. Inicialmente, o Tribunal considerou o reconhecimento do direito à presunção de inocência do artigo 24.2 da Constituição espanhola como a constitucionalização daquele princípio (Ferrer Beltrán, pg 169).

Assim, sustenta-se que a presunção de inocência é aplicável unicamente às hipóteses nas que não há prova de autoria (ou quando as provas não tenham sido praticadas respeitando as garantias processuais), enquanto que o princípio in dubio pro reo é uma regra de valoração da prova dirigida ao juiz ou tribunal determinando a absolvição do imputado se, praticadas as provas da acusação, a ele sobraram dúvidas acerca da ocorrência dos fatos delituosos ou da participação do acusado neles. A consequência prática dessa distinção é que a presunção de inocência não abarcaria a faceta de regra de julgamento: dizer que não se pode condenar sem prova de autoria não é, em precisão teórica ou tampouco prática, uma regra de julgamento sobre a valoração da prova, visto que seria aplicável apenas na ausência de prova. Mas se a faceta de regra de julgamento da presunção de inocência é crucial se concebida como uma garantia processual, então tal interpretação resultaria numa total desproteção constitucional de dita garantia (Ferrer Beltrán, pg 170).

Assim, nessa versão claramente subjetivista, a STC 124/1983 afirma que:

“Por outra parte, convém também sinalizar aqui que o raciocínio do Juiz da Instrução de Noya, contido no considerando primeiro de sua sentença é impecável desde o ponto de vista constitucional, isto é, sob o enfoque do art. 24.2 da C.E., pois se a ele, sob o sistema da livre apreciação da prova do art. 741 da Ley de Enjuiciamiento Criminal, as provas praticadas não lhe convenceram da culpabilidade dos acusados, atuou perfeitamente os absolvendo, porque sob o imperativo do art. 24.2 da C.E. é evidente que ninguém pode ser condenado apenas porque ‘existam indícios que apontam à possível participação’ do ou dos acusados nos atos delituosos. Sucede, sem embargo, que se com os mesmos elementos probatórios outro Tribunal, o de apelação, ‘apreciando segundo a sua consciência as provas praticadas em juízo’ (art. 741 da Ley de Enjuiciamiento Criminal) chega a um resultado contrário, e neste caso, ao convencimento razoável e racional da culpabilidade dos antes absolvidos, não por isso pode-se afirmar violação alguma contra a presunção de inocência, sempre que as provas praticadas em juízo sejam as que proporcionem fundamento para a sua convicção. Desse modo, não se pode falar de vulneração da presunção de inocência, senão de uma discrepância na valoração da prova realizada pelos órgãos judiciais igualmente livres para valorar em consciência, com o resultado de que entre ambas as valorações há de se impor a do Tribunal de apelação” (tradução livre).

Isto é, os órgãos judiciais, o Juiz de Noya e o Tribunal de apelação valoram em consciência a prova, de modo subjetivo, e o Tribunal de apelação manda mais45. O difícil é entender aqui qual é a regra de julgamento que se impõe aos julgadores e qual a garantia que se outorga ao cidadão imerso em um processo penal (Ferrer Beltrán, pg 171).

Um exemplo por todos:

“O direito à presunção de inocência comporta o direito a não ser condenado sem provas de autoria válidas, o que implica que toda sentença condenatória penal; ademais, ditas provas hão de haver sido obtidas com as garantias constitucionais, haver-se praticado normalmente no juízo oral e haver-se valorado e motivado pelos Tribunais respeitadas as regras da lógica e da experiência, de tal modo que se possa afirmar que a declaração de culpabilidade ficou estabelecida além de toda dúvida razoável 46” (Grifei)

Claro que a perplexidade sobre isso aumenta mais se se atende ao que diz a STC 209/2007:

“Na análise da razoabilidade dessa regra que relaciona os indícios ao fato provado, temos de precisar agora que somente podemos considerá-la insuficiente desde as exigências do direito à presunção de inocência se, à vista da motivação judicial da valoração do conjunto da prova, cabe apreciar um modo indubitável desde uma perspectiva objetiva e externa que a versão judicial dos fatos era mais improvável que provável. Em tais casos, não caberá estimar como razoável nem que o órgão judicial atuou com uma convicção suficiente (além de toda dúvida razoável), nem a convicção em si”. (Grifei)

Como se pode apreciar, o nível da confusão acerca da relação entre presunção de inocência e standard de prova penal é muito considerável. Urge, pois, esclarecer o sentido e o alcance da presunção de inocência como regra de julgamento do processo penal (Ferrer Beltrán, pg 172).

Imaginemos que nossa lei de processo criminal estabelecesse que para considerar provada a hipótese da culpabilidade devam se dar conjuntamente as seguintes condições: 1) A hipótese deve ser capaz de explicar os dados disponíveis, integrando-os de forma coerente, e as predições de novos dados que a hipótese permita formular devem restar confirmadas; 2) É preciso que todas as demais hipóteses plausíveis explicativas dos mesmos dados e que sejam compatíveis com a inocência do acusado tenham sido refutadas, excluídas as hipóteses meramente ad hoc.

Dito de outro modo, uma vez determinado o nível da dúvida racional compatível com a condenação do acusado, já não sobraria espaço para o in dubio pro reo. Contudo, esta não é exatamente a situação. Por preciso que seja um standard de prova que se adote, sempre ficará uma margem de vagueza sobre ele; i.e., sobre o exato grau de dúvida racional compatível com a condenação. Nestas hipóteses, faz-se necessária uma regra de segunda ordem, que estabeleça o que deve ser realizado no caso de dúvida sobre a satisfação do standard. E é aqui onde resultaria aplicável a presunção de inocência como in dubio pro reo: em caso de dúvida sobre a satisfação do standard, a absolvição do acusado seria devida.

A análise das implicações para o ônus da prova do reconhecimento do direito da presunção de inocência deve ser, em minha opinião, algo mais cuidadoso que o habitual com o conceito de ônus da prova. Com efeito, em minha opinião, convém incorporar a distinção tipicamente anglo-saxã entre o burden of proof e o burden of producing evidence. No primeiro sentido, a distribuição do ônus da prova supõe determinar qual das partes se verá prejudicada pela falta de prova, i.e., quem perde o processo se não se cumpre o standard de prova aplicável ao mesmo. No segundo sentido, o ônus da prova rege qual das partes deve produzir todas ou alguma prova no processo. É importante advertir que, de forma geral, os dois sentidos de ônus da prova não têm porquê favorecer a mesma parte. É perfeitamente possível que uma parte tenha sobre si o ônus no primeiro sentido, de maneira que a falta de prova faça com que seja ela quem perde o processo e, ao mesmo tempo, que faça recair sobre a parte contrária o ônus de produzir ou trazer provas (ou algumas provas) ao processo, dado que, por exemplo, é mais fácil para ela trazê-las, ou bem, simplesmente, reconhece-se que as provas estão em seu poder (Ferrer Beltrán, pg 175).

A análise das implicações para o ônus da prova do reconhecimento do direito da presunção de inocência deve ser, em minha opinião, algo mais cuidadoso que o habitual com o conceito de ônus da prova. Com efeito, em minha opinião, convém incorporar a distinção tipicamente anglo-saxã entre o burden of proof e o burden of producing evidence (Ferrer Beltrán, pg 176).

Com efeito, a introdução da distinção entre os dois sentidos de ônus da prova nos permite ver, em minha opinião, que nada exclui na maioria dos sistemas jurídicos modernos, que a defesa deva integrar provas ao processo se assim se ordena, por exemplo, devido a que a ela resulta mais fácil integrá-la ou porque é ela quem dispõe da prova que se considera relevante. Para dar apenas um exemplo, é perfeitamente possível que se peça a um médico acusado de homicídio por negligência em uma intervenção cirúrgica que traga o expediente clínico do paciente ou outras provas médicas sobre os antecedentes da intervenção e da intervenção mesma. Evidentemente, a razão disso é que é ele quem dispõe dessas provas, que não são acessíveis à outra parte. E isso não se considera em nossos sistemas como atentatório à presunção de inocência. Em outras palavras: a presunção de inocência parece ser compatível, neste sentido, com a atribuição de ônus probatório (no sentido de ônus de integrar e produzir provas) à defesa em um processo penal (Ferrer Beltrán, pg 177).

3.CELERIDADE PROCESSUAL E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

A Constituição Federal prevê em seus art. 5º, diversos direitos subjetivos do qual é titular o sujeito passivo da ação penal. Um dos direitos é do Devido Processo Legal que está expressamente exposto na Constituição Federal, mais precisamente no inc. LIV do art. 5º, onde se garante ao acusado a submissão a um processo justo, no qual serão observados os princípios do contraditório, da ampla defesa, do tratamento paritário dos sujeitos processuais, da publicidade dos atos processuais (Luana Carla de Souza, pg. 7).

Em nossa Constituição Federal dois princípios são a base de todo o processo penal, sendo que estes preceitos coadunam a presunção de inocência do acusado em um processo criminal. Uma decisão do STJ mostra a importância de resguardar tais preceitos, onde houve uma anulação de condenação prolatada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a qual violou o art. 212 do Código de Processo Penal:

HABEAS CORPUS. NULIDADE. RECLAMAÇÃO AJUIZADA NO TRIBUNAL IMPETRADO. JULGAMENTO IMPROCEDENTE. RECURSO INTERPOSTO EM RAZÃO DO RITO ADOTADO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INVERSÃO NA ORDEM DE FORMULAÇÃO DAS PERGUNTAS. EXEGESE DO ART. 212 DO CPP, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.690/2008. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. 1. A nova redação dada ao art. 212 do CPP, em vigor a partir de agosto de 2008, determina que as vítimas, testemunhas e o interrogado sejam perquiridos direta e primeiramente pela acusação e na seqüência pela defesa, possibilitando ao magistrado complementar a inquirição quando entender necessários esclarecimentos. 2. Se o Tribunal admite que houve a inversão no mencionado ato, consignando que o Juízo Singular incorreu em error in procedendo, caracteriza constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanável pela via do habeas corpus, o não acolhimento de reclamação referente à apontada nulidade. 3. A abolição do sistema presidencial, com a adoção do método acusatório, permite que a produção da prova oral seja realizada de maneira mais eficaz, diante da possibilidade do efetivo exame direto e cruzado do contexto das declarações colhidas, bem delineando as atividades de acusar, defender e julgar, razão pela qual é evidente o prejuízo quando o ato não é procedido da respectiva forma. 4. Ordem concedida para, confirmando a medida liminar, anular a audiência de instrução e julgamento reclamada e os demais atos subseqüentes, determinando-se que outra seja realizada, nos moldes do contido no art. 212 do CPP.” (STJ – HC: 121216 DF 2008/0255943-3, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 19/05/2009, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: 20090601 Dje 01/06/2009).

Como foi exposto no julgado acima o STJ possui o entendimento que a defesa técnica tem de ser proporcionada em tempo oportuno, sob pena de anulação do processo criminal desde a sua raiz.

Decerto, extrai-se desse postulado normativo um complexo de direitos e deveres que assegure a pessoa contra todo e qualquer ato ofensivo, garantindo-lhe uma vida saudável e digna. De acordo com Silva (2001), a dignidade da pessoa humana é um valor único, superior aos demais, pois seu conteúdo abrange todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. Nesse contexto, Scarlet (2001, p.60) sugere um conceito jurídico, senão vejamos:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de proporcionar e promover sua participação ativa corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos.

Ainda nessa senda, ensina o professor Ingo Wolfgang Scarlet, citando a doutrina de Kant, que a dignidade da pessoa humana, quando violada, traduz uma objetivação da pessoa, que passa a ser tratada como objeto e não sujeito de direitos. Nessa medida, se em dada circunstância uma pessoa é tomada como coisa e não sujeito de direito, entende-se que há ofensa ao referido postulado normativo (SCARLET, 2001).

Partindo da disposição do artigo 1º, da Constituição Federal, segundo o qual todos os seres humanos são livres e iguais em dignidade e direitos, o constitucionalista Miranda (1991, p. 169) sistematizou algumas características da dignidade da pessoa humana, confira se:

a) a dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e cada uma das pessoas e é a dignidade da pessoa individual e concreta;

b) cada pessoa vive em relação comunitária, mas a dignidade que possui é dela mesma, e não da situação em si;

c) o primado da pessoa é o do ser, não o do ter, a liberdade prevalece sobra a propriedade;

d) a proteção da dignidade das pessoas está para além da cidadania portuguesa e postula uma visão universalista da atribuição de direitos;

e) a dignidade da pessoa pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sai autodeterminação relativamente ao estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas.

Ademais, não se pode olvidar, adotando o posicionamento de Maria Celina Bodin (2003, p. 85), “os quatro corolários do princípio da dignidade da pessoa humana, a saber, igualdade, liberdade, integridade psicofísica e solidariedade”.

Com relação à igualdade, impõe-se destacar a necessidade de estabelecimento de igualdade perante a lei, como garantia fundamental à obtenção de outros direitos. A propósito, critica Carmem Lúcia Silveira (2002, p. 05) a abstração na observação da igualdade, verbis:

A igualdade, fundada na ideia abstrata de pessoa, partindo de um pressuposto meramente formal, baseado na autonomia da vontade, e na iniciativa privada, no entanto, veio acompanhar de um paradoxo, que traduz uma consequência do modelo liberal-burguês adotado: a prevalência dos valores relativos à apropriação dos bens sobre o ser, impedindo a efetiva valorização da dignidade humana, o respeito à justiça distributiva e à igualdade material ou substancial.

Por tanto, conforme preconiza o texto maior constitucional, o princípio da igualdade deve ser garantido pelo Estado e, no direito penal, deve ser assegurado que o processo ocorra sem privilégios ou distinções. O processo deve ser justo e igualitário no que diz respeito as oportunidades de defesa e acusação e, ter uma sentença justa. Porém, é imprescindível considerar que para ocorrer a igualdade, é necessário que haja tratamento igual ou desigual, na medida da desigualdade de cada pessoa (Luana Carla de Souza, pg. 10).

Em relação a responsabilidade criminal que por sua vez, decorre do ato ilícito que infringe uma norma penal, portanto, aquele que age ou deixa de agir incorrendo numa norma penal já prevista em lei é responsável criminalmente a qual pode ser conceituado por Mirabete (2008, p. 249), como:

Para que o juiz declare a existência da responsabilidade criminal e imponha sanção penal a uma determinada pessoa, é necessário que adquira a certeza de que foi cometido um ilícito penal e que seja ela a autora. Para isso deve convencer-se de que são verdadeiros determinados fatos, chegando à verdade quando a ideia que forma em sua mente se ajusta perfeitamente com a realidade dos fatos. Da apuração dessa verdade trata a instrução, fase do processo em que as partes procuram demonstrar o que objetivam, sobretudo para demonstrar ao juiz a veracidade ou falsidade da imputação feita ao réu e das circunstâncias que possam influir no julgamento da responsabilidade e na individualização das penas. Essa demonstração que deve gerar no juiz a convicção de que necessita para seu pronunciamento é o que constitui a prova. Nesse sentido, ela se constitui em atividades probatórias, isto é, no conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos etc.) e até pelo juiz para averiguar a verdade e formar a convicção deste último.[...] “provar” é ´produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou a verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação do fato, que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo.

Dessa forma, o tema referente à prova é o mais importante no âmbito processual, já que elas vão influenciar na decisão do magistrado para julgar a responsabilidade do crime, e fixar a penas ou as medidas de segurança necessárias. Pacelli (2014, p. 327) conceitua o objetivo da prova judiciária, como:

[...] a reconstrução dos fatos investigados no processo buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade.

Para Tourinho Filho (2010, p. 232) a prova criminal possui como finalidade formar uma ideia para que o Juiz possa decidir da melhor e correta forma possível, por isso é tão importante e imprescindível a fase do inquérito policial, que traz aos autos elementos norteadores, dando assim condições para uma persecução processual embasada e com grau de possibilidade de erros diminuída.

O direito do réu a prova já deduz a existência do exercício de direito da acusação, ou seja, para que o réu necessite do direito a prova o órgão de acusação já desfrutou do mesmo. Sendo assim, o direito a prova se estenderá por toda a fase processual: a da obtenção, da introdução, da produção no processo, inclusive, a da valoração da prova na fase decisória. É importante ressaltar a valoração da prova, pelo fato de uma eventual desconsideração na fase sentencial (Luana Carla de Souza, pg. 12).

No entanto, caso seja comprovado algum ilícito em relação a prova, é permitido que seja reformulada tal decisão, não sendo necessária sua anulação. O Código de Processo Penal deixa claro em seu artigo 400, § 1º, que o juiz poderá examinar a pertinência da prova, cabendo a ele a condução do processo e rejeição das diligências manifestamente protelatórias, vejamos (BRASIL, 1941, p.111):

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como os esclarecimentos dos peritos, pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado: § 1º. As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

No processo penal a obtenção de provas é bastante relevante, o que não significa a admissibilidade de qualquer meio para obter a prova, desde que não estejam expressamente proibidos em lei (OLIVEIRA, 2014). Por exemplo, uma interceptação telefônica captada por um terceiro, mesmo que sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores, poderá ser lícita no caso se judicialmente estiver autorizada, ou ilícita se não autorizada.

A prova quando comprovada sua ilicitude devera imediatamente ser desentranhada do processo, como esclarece o § 3º do artigo 157, do Código de Processo Penal, estando sujeito a preclusão. A prova quando é ilícita é também ilegítima, Capez (2009, p. 300) conceitua prova ilegítima, como:

Quando a norma afrontada tiver natureza processual, a prova vedada será chamada de ilegítima. Assim, será considerada prova ilegítima: documento exibido em plenário do Júri, com desobediência aos dispostos no art. 479, caput ( CPP), com redação determinada pela Lei n. 11.689/2008; o depoimento prestado com violação à regra proibitiva do art. 207 ( CPP) (sigilo profissional) etc. Podemos ainda lembrar as provas relativas ao estado de pessoas produzidas em descompasso com a lei civil, por qualquer meio que não seja a respectiva certidão ( CPP, art. 155, parágrafo único, conforme a Lei n. 11.690/2008), ou a confissão feita em substituição ao exame de corpo delito, quando a infração tiver deixado vestígios ( CPP, art. 158). Neste último caso, a título de exemplo, se houve uma lesão corporal consistente em uma fratura de antebraço, nem mesmo a radiografia, a ficha médica do paciente, o depoimento dos médicos e a confissão do acusado podem suprir a falta do exame de corpo de delito, devido a exigência processual expressa constante do art. 158 do CPP. As provas produzidas em substituição serão nulas por ofensa à norma processual e, portanto, ilegítimas, não podendo ser levadas em conta pelo juiz ( CPP, art. 564, III, b), o que acarreta a absolvição por falta de comprovação da materialidade delitiva.

A razoável duração do processo resta representada na Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional 45 de 30 de dezembro de 2004, o qual inseriu no art. 5º da Constituição Federal, o inciso LXXVIII o qual assegura a razoável duração do processo. A quem defende a teoria de que o presente inciso deve ser combinado com o art. 93, II da Constituição Federal, onde o magistrado não pode demorar com o julgamento processo de forma injustificada (SOUTO, 2016).

Nestes termos a tramitação processual, podendo ela ser judicial ou administrativa, possui uma duração razoável, a qual possui meios que possam garantir sua celeridade e uma tramitação justa, exercendo a cidadania. Então foi acrescido o inciso LXXVII, ao artigo 5º da Constituição Federal, através da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, o direito de ingressar de forma gratuita ações como habeas corpus, que possui o objetivo de proteger a liberdade de locomoção, e habeas data que assegura o acesso livre de qualquer cidadão a informações que são relativas a ele próprio (BRASIL, 1988).

Para a fixação da razoável duração do processo, o magistrado deve- se valer dos critérios já estabelecidos pela corte Europeia do Direito do Homem, são eles; “a) natureza e complexidade do caso; b) comportamento das partes; c) comportamento das autoridades”. (ALVIM, 2006, p.115)

Resta então configurado que existem dispositivos legais para a exigência e obrigação da garantia da duração razoável do processo, pois quando ocorre uma demora na persecução penal esta pode estar em desacordo com a garantia da proteção dos direitos fundamentais do homem. Colocando em risco iminente o princípio da presunção da inocência. Porém, há de se considerar que é real e necessária a morosidade processual, afim de garantir que as provas colhidas sejam analisadas cuidadosamente com ética, sem deixar de garantir a devida celeridade. Nesse contexto, ao mesmo tempo, não justificar a execução da antecipação da pena a morosidade da duração razoável do processo (Luana Carla de Souza, pg. 18).

O artigo 5º incisos LVII da Constituição Federal, assegura que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória, este princípio insculpido no referido artigo, baseia-se na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, quando o mundo, horrorizado pela segunda guerra mundial e, impressionado com os rigores e abusos do nazismo que confundia na mesma pessoa “acusador em julgador”, se reuniram nas nações unidas e editou a declaração universal dos direitos do homem (Luana Carla de Souza, pg. 19).

O Supremo Tribunal Federal, através dos acórdãos, concluiu que a prisão provisória não ofende o princípio da presunção da inocência ou da não culpabilidade, mesmo que esta prisão não tenha natureza cautelar, ainda que esta prisão não esteja respaldada no periculum in mora (Luana Carla de Souza, pg. 19).

No livro do Delito das Penas, o autor tem consagrado a ideia de que o indivíduo não deve ter restringido, levianamente e indevidamente, o seu direito de ir e vir. “Um homem não pode ser chamado culpado antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada.” (BECCARIA, 1999, p. 61).

Nestes termos, “in verbis” Código de Processo Penal (BRASIL, 1941, p.90):

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares...

O princípio da presunção da inocência é um direito à proteção judicial, uma vez que a demonstração do “dever ser” deve ser realizada por meio de um procedimento jurídico legal, que assegure a eficácia do direito de defesa (Luana Carla de Souza, pg. 20).

4. A PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Uma interpretação literal do art. 5, inciso LVII da CF, induz a compreensão de que o princípio da presunção de inocência encontra-se de forma implícita no texto constitucional; pois o texto não coloca o réu, expressamente, em uma posição de inocência, mas apenas se limita a impedir que lhe seja imputado o postulado da culpa antes da sentença definitiva (Alana de Oliveira, pg. 9).

Diz-se, por parte da doutrina, que, uma vez instaurada ação penal contra um determinado sujeito, já existe um mínimo probatório que pesa contra ele, não podendo desta forma presumi-lo inocente. Caso contrário, impedida estaria qualquer medida coercitiva contra o réu, inclusive a prisão cautelar. O que ocorre, em conformidade com o art. 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal, é a não consideração prévia de sua culpabilidade, que somente lhe sobrevirá com a sentença penal condenatória transitada em julgado. De acordo com esse entendimento doutrinário, a Constituição Federal de 1988 não determina que o réu seja tido por inocente a priori, mas quer apenas impedir que seja tratado como culpado antes de findo o processo; não se tratando, portanto, de uma presunção propriamente dita. (CARVALHO, 2004).

Baseado nos ensinamentos de Bellavista, Carvalho (2004, p. 151) conclui que:

Realmente, não se pode limitar o princípio constitucional, de natureza política, a uma noção semântica do termo técnico presunção, até porque, como assinalou Bellavista, trata-se de uma regra chave do processo penal, verdadeira diretriz que concretiza a ponderação dos bens segurança social e direito à liberdade.

Para Alexandra Vilela (2000), em conformidade com Bellavista, a presunção de inocência não é uma verdadeira presunção, pelo menos não em um sentido técnico, de forma que não se amolda às presunções legais, pois inexiste relação causal entre o fato real e o fato presumido, e nem tampouco é uma presunção judicial uma vez que tal regra se encontra estabelecida pelo legislador constitucional.

Para Martinelli (2000), interpretar o preceito constitucional em termos de presunção de inocência coloca o réu em situação positiva dentro do processo; enquanto, levar tal preceito a nível apenas de não culpabilidade o deixa em posição neutra dentro do processo. Porém, conclui que apesar desse destaque teórico, na prática, ambos os princípios são iguais, de sorte que alcançam os mesmos efeitos e as mesmas consequências processuais.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça traz um critério específico quanto à aplicação da prisão preventiva para a garantia da ordem pública. Na verdade, o tribunal passa na peneira quaisquer fundamentos que queiram decretar ou manter a segregação cautelar em nome da ordem pública. Entende-se que o juízo sobre a gravidade genérica do crime, a existência de prova da materialidade do crime e de indícios da autoria, a periculosidade do agente, dentre outros juízos de valor, só são motivações idôneas a autorizar a prisão preventiva se vinculados a fatores concretos (Alana de Oliveira, pg. 40).

Conforme julgado da 5ª Turma, a prisão preventiva é medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, caso contrário, funcionará como mecanismo de antecipação da pena. Dessa forma, o julgador deve interpretar restritivamente os pressupostos do art. 312 do CPP, demonstrando a configuração empírica dos requisitos. Logo, não basta a apresentação de conclusões vagas e abstratas, pois não fazem vínculo com a situação fática existente. ( HC 174.829/MG. 5ª Turma. Relator Ministro Gilson Dipp, julgado em 17/02/2011. DJe 09/03/2011).

Destaca-se que, a simples existência de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria não é, por si só, fundamentação idônea a autorizar a medida, esses requisitos devem sempre estar vinculados a algum dos pressupostos da custódia cautelar, quais sejam, a conveniência da instrução cautelar, a garantia da aplicação da lei penal, a garantia da ordem pública ou da ordem econômica. ( HC 174.829/MG. 5ª Turma. Relator Ministro Gilson Dipp, julgado em 17/02/2011. DJe 09/03/2011).

Ademais, o juízo valorativo a respeito da gravidade do crime não pode compreender os aspectos já subsumidos no próprio tipo penal, além de que a possibilidade de abalo a ordem pública também não pode ser sustentada por circunstâncias inerentes à prática criminosa que por natureza já intranquiliza a sociedade. Entende-se ainda que a mera probabilidade e suposições a respeito do que o acusado poderá vir a fazer, caso permaneça solto, não podem respaldar a medida constritiva. ( HC 174.829/MG. 5ª Turma. Relator Ministro Gilson Dipp, julgado em 17/02/2011. DJe 09/03/2011).

A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça também adota esse posicionamento, como se verifica, por exemplo, no HC 163524/DF (6ª Turma. Relator Ministro OG Fernandes, julgado em 18/05/2010. DJe 09/08/2010):

HABEAS CORPUS. GRAVIDADE GENÉRICA DA INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. 1. A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta ou mantida apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Isso porque a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a regra, e o enclausuramento provisório, a exceção, como têm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade. 3. No caso, o magistrado de primeiro grau ateve-se à gravidade genérica do crime, não afirmando, concretamente, de que forma a liberdade do paciente colocaria em risco a ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal. 4. É bem verdade que a decisão que indeferiu a liberdade provisória invocou o modus operandi da infração como elemento denotador da exigência de garantia da ordem pública. Ocorre que a análise dos autos revela que as circunstâncias em que cometido o crime em questão não extrapolaram a órbita comum do tipo. (BRASIL, 2010).

E ainda, no HC 64.941/PE (5ª Turma. Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 21/02/2008. DJe 19/05/2008), o STJ manteve a prisão preventiva do paciente por entender que “a reiteração de condutas criminosas, evidenciando personalidade perigosa, voltada para a prática delitiva, comprovada por sentenças condenatórias transitadas em julgado, autoriza a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública” (Alana de Oliveira, pg. 48).

O fato é que os apelos à garantia da ordem pública desvelam frequentemente, a tendência de antecipar a pena do réu, pois “fundados em motivos alheios aos imperativos cautelares que a podem legitimar”. Nesse ponto Pertence cita Pisapia: antecipar a sanção significa restituir “o caráter medieval imediatamente aflitivo”, que “reaparece sob o impulso de um sentimento de todo instintivo e irracional, pelo qual se exige que o acusado de culpas graves seja posto de logo em situação de mortificação física e espiritual”. A prisão para garantia da ordem pública só é admissível se atender aos requisitos e à finalidade da tutela cautelar, qual seja, tutelar os meios e os fins do processo de conhecimento com vistas à eficácia da decisão a ser prolatada e à regularidade da instrução. Caso contrário, estaríamos renunciando os valores do estado democrático de direito, afirma o ministro Sepúlveda Pertence (Alana de Oliveira, pg. 49).

Já no julgamento do HC 95009-4/SP (Plenário. Ministro Eros Grau, julgado em 06/11/2008. DJ 09/12/2008, p.640) a suprema corte trouxe como imperativo para a aplicação da garantia da ordem pública a necessidade de apuração concreta dos fatores justificantes:

HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DA PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO CAUTELAR COMO ANTECIPAÇÃO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE (ARTIGO 5º, LVII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). [...]GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, COM ESTEIO EM SUPOSIÇÕES. Mera suposição --- vocábulo abundantemente utilizado no decreto prisional --- de que o paciente obstruirá as investigações ou continuará delinqüindo não autorizam a medida excepcional de constrição prematura da liberdade de locomoção. Indispensável, também aí, a indicação de elementos concretos que demonstrassem, cabalmente, a necessidade da prisão. (BRASIL, 2008).

Em julgado mais recente, HC 83.868-5/AM (Plenário. Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 05/03/2009. DJ 17/04/2009, p.334), o Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu pela regularidade da prisão cautelar, pois devidamente fundamentada na garantia da ordem pública. Entendeu-se pela justa causa do decreto que ordenou a medida em virtude da gravidade dos crimes praticados, e ainda, da personalidade do agente voltada para o crime.

Se a hipótese for de efetiva reiteração criminosa, ou seja, quando o a gente livre, após cometer crime, reitera sua conduta contra vítima diversa ou contra a mesma vítima visando a consumação do crime tentado, resta para tal a prisão em flagrante quando do cometimento do novo crime ou da tentativa de consumação do crime anterior. (DELMANTO JUNIOR, 2001).

Por outro lado, se o caso é de existência “de fatos concretos que apontam veementemente para o perigo real que a sua liberdade representa para o regular andamento do processo criminal”, ou seja, afastadas meras conjecturas, existe alta probabilidade do acusado vir a perturbar a tranquilidade das testemunhas, vítimas ou jurados, ameaçando os fins do processo principal, nesta hipótese estão configurados motivos suficientes à decretação da prisão cautelar, pois o acusado reiterará na sua prática criminosa, contudo essa reiteração é especialmente dirigida para tumultuar o bom andamento da persecução penal. (DELMANTO JUNIOR, 2001, p.180).

5. PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Na atualidade esse assunto, como informa Battisti, é bastante debatido na seara jurídica, sendo considerado como um problema para o direito processual penal brasileiro, principalmente para os advogados que se dedicam ao direito penal, já que precisam atentar seus clientes sobre a verdadeira probabilidade da prisão depois extenuação da segunda instância, mesmo que dependa do recurso do Superior Tribunal de Justiça ou até do Supremo Tribunal Federal. (BATTISTI, 2019).

Pondera sobre esse tema a incerteza, promovendo junto, a insegurança da sociedade quanto o trabalho do poder judiciário e a aplicabilidade das normas, causando assim uma instabilidade jurídica para todas as pessoas que opera na prática forense já que se nota um desencontro e uma desarmonia entre a lei e a jurisprudência, e por isso, todo esse desconforto quanto à aplicabilidade e a presunção do princípio da inocência (BATISTI, 2019).

É imprescindível, antes de tudo mencionar que a Constituição Federal promulgada em 05 de outubro de 1988 determinou em seu escopo, através do art. 5º, inciso LVII, que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Isto é, a CF colocou como uma norma a questão da prisão ocorrer antes da sentença, prolatar como condenado qualquer pessoa (BRASIL, 1988).

De acordo com a Carta Magna de 1988, caso haja ainda uma chance para o indivíduo por meio do recurso cabível, assim como seja a situação de não ter ocorrido o trânsito em julgado, deve ser reinado o princípio da presunção da inocência, traduzindo-se em não ser possível a prisão e consequentemente a aplicação da pena já que a sanção somente pode ser imposta àquele que foi condenado como culpado (BRASIL, 1988).

Se houver apenas uma chance de que a certo indivíduo seja reconhecida a execução provisória, e posteriormente, seja absolvido, compreende-se a importância do trânsito em julgado nos processos criminais, seria uma forma de evitar a prisão erroneamente e as consequências advindas com ela. Posto isso, os tribunais acusam uma série de possibilidades de decisões que podem ser objeto de reforma pelos tribunais em segunda instância.

Caso as prisões continuassem sendo possíveis sem o trânsito em julgado estaria elas ferindo o princípio da presunção da inocência, assim como afrontando a Constituição em seu art. 5º, LVII, e o Código de Processo Penal do Brasil, ambos com o mesmo sentido, tendo o CPP a seguinte redação: “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgada ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva” (BRASIL, 1941).

Com o estudo pleiteado, considerando todo cenário jurídico que coordena as relações em sociedade, notou-se que ocorre um atentado constantemente a liberdade e ao princípio da presunção da inocência, quando é autorizado a prisão sem que o investigado tenha oportunidade de patrocinar seus recursos aos órgãos superiores. Entendemos que a prisão em segunda instância somente poderia ser utilizada de maneira excepcional. (BATTISTI, 2019).

É através da expressão “trânsito em julgado” que o sistema jurídico exprime-se a decisão ou acórdão judicial em que não é mais possível recorrer, pode ser porque todos os recursos prováveis já passaram ou porque o tempo para apelar já terminou, ocorre ainda o trânsito em julgado quando as partes decidem por um acordo sendo este homologado (BRETAS, 2004).

Posto isto, o trânsito em julgado ocorrerá quando uma decisão judicial não puder mais ser reavaliada e a decisão tiver dentro do tempo determinado pela legislação o que é chamado de preclusão temporal, ou, pela preclusão lógica se resistir a sentença discordância que a lei não prevê. Há ainda a preclusão consumativa que será quando houver todos os fundamentos e fatores necessários, no entanto, não será possível acrescentar (FERNANDA GONZAGA, pg. 41).

Conforme entendimento de entendimento de Aroldo Gonçalves,

Para garantir a legitimidade de decisão jurisdicional que permita o natural trânsito em julgado, é indispensável a existência de um espaço linguístico que garanta uma situação paritária dos participantes no processo de tomada de decisão. Tal situação só é possível em um procedimento em contraditório. Conforme ressalta Gonçalves, o contraditório é a igualdade de oportunidade no processo, é a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei (GONÇALVES, 2012, p. 127).

À vista disso, estando relacionada ao princípio do Estado democrático de direito, a função jurisdicional terá garantida sua legitimidade. Como bem informa Bretas, “otimizar-se-á pela incidência articulada de dois outros princípios concretizados, quais sejam: o da supremacia da Constituição e o da reserva legal (ou princípio da prevalência da lei)”. (BRETAS, 2004, p. 132).

Conclui-se esse tópico com o seguinte resultado: o padrão da democracia, a fraseologia “trânsito em julgado” granjeia contornos modernos, e por isso, não pode mais ser compreendida somente como uma consequência da preclusão. Posto isto, essa temática ajudará na elucidação sobre o resultado da legitimidade das decisões jurisdicionais quanto a prisão em segunda instância (FERNANDA GONZAGA, pg. 42).

6.CONCLUSÃO

Foi demonstrado que a Constituição de 1988 destinou preocupação sobre a proteção de tudo aquilo que foi consagrado e desmarcado como essencial no ordenamento jurídico do Brasil, dessa forma, o conjunto de direitos e obrigações previstos no texto constitucional, exprimem na verdade, o acolhimento da norma suprema com os direitos essenciais que cada pessoa deve ter. Quando escreveu isso em seu teor, a Constituição almejou resguardar as garantias já que elas passam a ser tratadas como normas fundamentais

7.REFERÊNCIAS

· A PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA FRENTE O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA/FERNANDA GONZAGA /

· A PRISÃO PREVENTIVA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA EM FACE DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA/ALANA DE OLIVEIRA/

· GARANTIA DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL: FRENTE O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA/ LUANA CARLA DE SOUZA/

· Uma concepção MINIMALISTA e GARANTISTA da presunção de inocência/BELTRÁN/