XXV exame da OAB: Comentários à prova de direito constitucional

Olá pessoal, tudo bem?

No texto de hoje, gostaria de compartilhar com vocês as questões comentadas do XXV exame na disciplina direito constitucional.

Sem mais delongas, vamos lá.

Questão 01 - XXV exame da OAB - Direito Constitucional

Todos os dispositivos da Lei Y, promulgada no ano de 1985, possuem total consonância material e formal com a Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1/1969.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, constatou que, após a atuação do Poder Constituinte originário, que deu origem à Constituição de 1988, o Art. X da mencionada Lei Y deixou de encontrar suporte material na atual ordem constitucional.

Sobre esse caso, segundo a posição reconhecida pela ordem jurídico-constitucional brasileira, assinale a afirmativa correta.

A) Ocorreu o fenômeno conhecido como “não recepção”, que tem por consequência a revogação do ato normativo que não se compatibiliza materialmente com o novo parâmetro constitucional.

B) Ao declarar a inconstitucionalidade do Art. X a luz do novo parâmetro constitucional, devem ser reconhecidos os naturais efeitos retroativos (ex tunc) atribuídos a tais decisões.

C) Na ausência de enunciado expresso, dá-se a ocorrência do fenômeno denominado “desconstitucionalização”, sendo que o Art. X é tido como inválido perante a nova Constituição.

D) Terá ocorrido o fenômeno da inconstitucionalidade formal superveniente, pois o Art. X, constitucional perante a Constituição de 1967, tornou-se inválido com o advento da Constituição de 1988.

Comentários:

A questão exigiu do candidato conhecimento acerca do instituto da recepção, tema tratado quando do estudo das ações de controle concentrado e também da própria lógica do poder constituinte originário. Explico.

Dentro do estudo das ações de controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade (materializado pela ADI/ADIN, ADC/ADCON, ADO/ADIN por omissão e ADPF), um dos principais pontos a serem destacados é justamente o objetivo de cada ação dessa, que é bastante específico.

Interessa-nos, no momento, especial destaque para a ADPF - Arguição de descumprimento de preceito fundamental, cujo processo e julgamento está regulamentado na lei 9.882/99.

Um dos grandes destaques da ADPF é a possibilidade exclusiva, dentro do âmbito do controle concentrado, de apreciar as chamadas normas pré-constitucionais, ou seja, leis e atos normativos editados antes da constituição em vigor.

Duas observações neste assunto são de extrema importância: A primeira está no fato de que não se declara inconstitucionalidade de norma pré-constitucional, mas sim há uma verificação de compatibilidade do conteúdo desta norma com a nova ordem constitucional vigente.

Daí o erro das alternativas "b" ed.

Disso temos duas saídas, uma positiva e outra negativa. Caso o STF entenda pela incompatibilidade da norma frente à nova Constituição, haverá não uma declaração de inconstitucionalidade, mas sim de revogação, de não recepção. Porém, se verificada a compatibilidade com o novo ordenamento, a norma será considerada recepcionada, possuindo nova natureza jurídica nos termos das atuais regras constitucionais.

Por exemplo: Uma lei ordinária de 1986 cujo tema foi mantido pela CRFB/88 mas com a exigência de ser tratado em lei complementar. Por haver compatibilidade de conteúdo com o novo ordenamento, a lei ordinária pré-constitucional possuirá natureza jurídica de lei complementar.

Dica extra: em sede de ADPF a jurisprudência do STF tende a não admitir a chamada modulação de efeitos (decidir quando a decisão de fato irá vigorar)

O assunto trazido pelo item C trata do instituto da desconstitucionalização. Em poucas palavras, nada mais é do que a recepção de uma nova Constituição em relação a alguns dispositivos da Constituição anterior, quando com ela compatíveis.

Essa recepção manteria esses dispositivos, mas agora como normas comuns (como uma lei ordinária por exemplo). Perceba que não se trata do problema do enunciado, em que pese tratar também de recepção. É uma recepção entre normas constitucionais, não adotada pela CRFB/88. Mas não há óbice de uma nova CF trazer o instituto.

Portanto, o gabarito está na alternativa A de aprovação.

Questão 02 - XXV exame - 1ª fase - direito constitucional

O chefe do Poder Executivo do município Ômega, mediante decisão administrativa, resolve estender aos servidores inativos do município o direito ao auxílio-alimentação, contrariando a Súmula Vinculante nº 55 do Supremo Tribunal Federal.

Para se insurgir contra a situação apresentada, assinale a opção que indica a medida judicial que deve ser adotada.

A) Ação Direta de Inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de questionar o decreto.

B) Mandado de injunção, com o objetivo de exigir que o Poder Legislativo municipal edite lei regulamentando a matéria.

C) Reclamação constitucional, com o objetivo de assegurar a autoridade da súmula vinculante.

D) Habeas data, com o objetivo de solicitar explicações à administração pública municipal.

Comentários

A questão exigiu do candidato conhecimento acerca da defesa das decisões emanadas dos tribunais superiores, especialmente as que deságuam em súmulas vinculantes.

Nos termos do Art. 7º da lei 11.417/2006, da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.

Vale lembrar que a reclamação como gênero (cuja reclamação ao STF é espécie prevista no inciso III do art. 988) encontra amparo no art. 988 do CPC, dispondo várias situações passíveis de seu ajuizamento. Vamos aos itens

A) ERRADO. ADI não abrange ato normativo administrativo de natureza municipal. Perante o STF o manejo de ADI resume-se na impugnação de lei ou ato normativo de natureza federal ou estadual.

B) ERRADO. O enunciado traz um problema acerca de uma inovação legislativa inconstitucional, não de uma omissão.

C) CORRETO. Fundamento: Art. 7º da Lei 11.417/2006 e art. 988, III, do código de processo civil de 2015.

D) ERRADO. Descumprimento de súmula vinculante não exige maiores explicações, tampouco figura como dado pessoal passível de impetração de HD. Alternativa absurda, aquelas que você corta na primeira leitura.

Questão 03 - XXV exame - 1ª fase - direito constitucional

Por entender que o voto é um direito, e não um dever, um terço dos membros da Câmara dos Deputados articula proposição de emenda a Constituição de 1988, no sentido de tornar facultativo a todos os cidadãos o voto nas eleições a serem realizadas no país.

Sabendo que a proposta gerará grande polêmica, o grupo de parlamentares resolve consultar um advogado especialista na matéria.

De acordo com o sistema jurídico-constitucional brasileiro, assinale a opção que indica a orientação correta a ser dada pelo advogado.

A) Não é possível sua supressão por meio de Emenda Constitucional, porque o voto obrigatório é considerado cláusula pétrea da Constituição da República, de 1988.

B) Não há óbice para que venha a ser objeto de alteração por via de Emenda Constitucional, embora o voto obrigatório tenha estatura constitucional.

C) Para que a proposta de Emenda Constitucional seja analisada pelo Congresso Nacional, é necessária manifestação de um terço de ambas as Casas.

D) A emenda, sendo aprovada pelo Congresso Nacional, somente será promulgada após a devida sanção presidencial.

Comentários:

Questão bastante interessante sobre um assunto que nunca sai de moda: O voto facultativo. Como ela foi bastante abrangente, vamos enfrentar item por item e dentro de cada um teceremos nossos comentários:

Alternativa A) ERRADO. O voto nem sempre será obrigatório e a própria constituição trouxe 3 exceções, conforme inteligência do Art. 14, § 1º, II da CRFB/88. Os analfabetos, os maiores de setenta anos e os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos não têm a obrigatoriedade de votar. Como é possível afirmar que algo é uma cláusula pétrea (vedada a mitigação e restrição, portanto), quando a própria constituição faculta o direito?

Emenda Constitucional não pode mitigar nem abolir as características do voto elencadas no inciso II, § 4º do Art. 60 da CRFB/88, quais sejam: O fato do voto ser direto, secreto, universal e periódico. Perceba que a PEC não ofende nenhuma dessas características.

A facultatividade do voto também não ofende a cláusula pétrea do inciso IV do parágrafo anterior (direitos e garantias individuais). O direito ao voto não foi mitigado, nem abolido, ele está garantido, só não haverá obrigatoriedade de exercê-lo.

Inclusive há PEC pretendendo tornar o voto facultativo, agora para todos. A ausência do eleitor no pleito eleitoral é uma demonstração de seu direito, refletindo insatisfação com o atual cenário político.

Há quem pense de forma diversa, mas trata-se de entendimento minoritário. Logo não deve ser adotado em provas objetivas.

Alternativa B) CORRETO. Realmente não há óbice. O fato de ter estatura constitucional não impede um dispositivo de ser alterado ou retirado da Constituição, desde que esse mesmo dispositivo não esteja abrangido pelas cláusulas pétreas. Neste último caso, eventual propositura de PEC só será permitida para endossar a proteção desses direitos.

Alternativa C) ERRADO. Pegadinha! O item trocou o quórum da legitimidade ativa dos deputados e senadores para propositura da PEC (Art. 60, I, CRFB/88) e o quórum para sua votação (Art. 60, § 2º). Para ser proposta, a PEC necessita de 1/3 dos deputados ou dos senadores, mas para sua aprovação são necessários 3/5 dos votos de cada casa (câmara e senado), cuja votação deve ser realizada em dois turnos.

Alternativa D) ERRADA. A participação do Presidente da República no processo legislativo da PEC está apenas no momento da propositura. A promulgação da EC ocorre por deliberação da própria mesa da Câmara e do Senado, nos termos do parágrafo 3º do art. 60 da CRFB/88.

Questão 04 - XXV exame - 1ª fase - direito constitucional

Após uma vida dura de trabalho, Geraldo, que tem 80 anos, encontra-se doente em razão de um problema crônico nos rins e não possui meios de prover a própria manutenção.

Morando sozinho e não possuindo parentes vivos, sempre trabalhou, ao longo da vida, fazendo pequenos biscates, jamais contribuindo com a previdência social.

Instruído por amigos, procura um advogado para saber se o sistema jurídico-constitucional prevê algum meio assistencial para pessoas em suas condições.

O advogado informa a Geraldo que, segundo a Constituição Federal,

A) é garantido o amparo à velhice somente àqueles que contribuíram com a seguridade social no decorrer de uma vida dedicada ao trabalho.

B) é assegurado o auxílio de um salário mínimo apenas àqueles que comprovem, concomitantemente, ser idosos e possuir deficiência física impeditiva para o trabalho.

C) seria garantida a prestação de assistência social a Geraldo caso ele comprovasse, por intermédio de laudos médicos, ser portador de deficiência física.

D) há previsão, no âmbito da seguridade social, de prestação de assistência social a idosos na situação em que Geraldo se encontra.

Comentários

A questão acima exigiu do candidato conhecimento acerca do art. 203 da Constituição Federal de 1988. Trata-se da assistência social. O presente caso encontra amparo nos incisos I e V do citado Artigo. A Constituição protege tanto o idoso quanto o deficiente que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Como a questão já informa que Geraldo não tem essa condição, é idoso e ainda por cima sofre de problema de saúde, naturalmente ele faz jus ao salário mínimo mensal, independente de contribuição, nos termos do Art. 203, V, da CRFB/88. Vamos aos itens.

Alternativa A) ERRADO. O amparo social independe de contribuição, conforme dispõe o caput do Art. 203 da Constituição.

Alternativa B) ERRADO. A garantia aplica-se tanto ao idoso quanto ao deficiente. Não há necessidade do indivíduo cumular essas duas características.

Alternativa C) ERRADO. A deficiência física não é pré-requisito para a concessão do amparo social, trata-se apenas de uma das hipóteses de concessão.

Alternativa D) CORRETO. Art. 203, V, da CRFB/88.

Questão 05 - XXV exame - 1ª fase - direito constitucional

Jean Oliver, nascido em Paris, na França, naturalizou-se brasileiro no ano de 2003. Entretanto, no ano de 2016, foi condenado, na França, por comprovado envolvimento com tráfico ilícito de drogas (cocaína), no território francês, entre os anos de 2010 e 2014. Antes da condenação, em 2015, Jean passou a residir no Brasil.

A França, com quem o Brasil possui tratado de extradição, requer a imediata extradição de Jean, a fim de que cumpra, naquele país, a pena de oito anos à qual foi condenado.

Apreensivo, Jean procura um advogado e o questiona acerca da possibilidade de o Brasil extraditá-lo. O advogado, então, responde que, segundo o sistema jurídico-constitucional brasileiro, a extradição

A) não é possível, já que, a Constituição Federal, por não fazer distinção entre o brasileiro nato e o brasileiro naturalizado, não pode autorizar tal procedimento.

B) não é possível, pois o Brasil não extradita seus cidadãos nacionais naturalizados, por crime comum praticado após a oficialização do processo de naturalização.

C) é possível, pois a Constituição Federal prevê a possibilidade de extradição em caso de comprovado envolvimento com tráfico ilícito de drogas, ainda que praticado após a naturalização.

D) é possível, pois a Constituição Federal autoriza que o Brasil extradite qualquer brasileiro quando comprovado o seu envolvimento na prática de crime hediondo em outro país.

Comentários

A questão exigiu do candidato conhecimento de um dispositivo bastante conhecido da Constituição Federal, estudado dentro do assunto nacionalidade: Extradição (Art. 5º, LI, CRFB/88).

A Constituição admite extradição apenas de brasileiro naturalizado, não de brasileiro nato. São duas hipóteses. A primeira, que pode ser realizada apenas se ocorrida antes da naturalização, versa sobre o cometimento de crime comum.

No entanto, na segunda hipótese, nossa Constituição Federal vigente admite a extradição do brasileiro naturalizado mesmo que ele cometa o crime depois da naturalização. É a situação que envolve a prática de tráfico ilícito de entorpecente.

Munidos dessas informações, vamos aos itens:

Alternativa A) ERRADO. A Constituição faz sim distinção entre brasileiro nato e naturalizado, inclusive no próprio inciso LI do Art. 5º quando informa que nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado.

Alternativa B) ERRADO. De fato o Brasil não extradita brasileiro naturalizado, na hipótese de crime comum, quando cometido depois da naturalização. O problema é que o enunciado não versa sobre crime comum, mas sim crime de tráfico e nesse caso a extradição pode ocorrer tanto antes quanto depois da naturalização.

Alternativa C) CORRETO. Plena harmonia com o Art. 5º, LI, da CRFB/88.

Alternativa D) ERRADO. O erro está na afirmação de que o Brasil extradita qualquer brasileiro, quando na verdade apenas o naturalizado é quem pode ser de fato extraditado, quando presentes os requisitos constitucionais.

Questão 06 - XXV exame - 1ª fase - direito constitucional

O Estado Alfa deixou de aplicar, na manutenção e no desenvolvimento do ensino, o mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências.

À luz desse quadro, algumas associações de estudantes procuram um advogado e o questionam se, nessa hipótese, seria possível decretar a intervenção federal no Estado Alfa.

Com base na hipótese narrada, assinale a afirmativa correta.

A) A intervenção federal da União no Estado Alfa pode ser decretada, ex officio, pelo Presidente da República.

B) A intervenção federal não é possível, pois, por ser um mecanismo excepcional, o rol previsto na Constituição que a autoriza é taxativo, não contemplando a situação narrada.

C) A intervenção da União no Estado Alfa dependerá de requerimento do Procurador-Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal.

D) A intervenção federal não seria possível, pois a norma constitucional que exige a aplicação de percentual mínimo nunca foi regulamentada.

Comentários:

A presente questão trouxe o instituto da intervenção federal, especialmente a hipótese prevista no Art. 34, VII, "e", da CRFB/88.

Os casos do inciso VII dependem de requerimento do PGR perante o STF, nos termos do Art. 36, II, da CRFB/88.

Vamos aos itens.

Alternativa A) ERRADA. O Presidente da República pode decretar de ofício a intervenção Federal apenas nas hipóteses previstas nos incisos I e II (defesa da unidade nacional), III (defesa da ordem pública) e V (defesa das finanças públicas) do Art. 34. O caso em questão é previsto no inciso VII.

Alternativa B) ERRADO. A situação narrada encontra previsão na alínea e do inciso VII do Art. 34 da CRFB/88.

Alternativa C) CORRETO. Inteligência do inciso II do Art. 36 da CRFB/88.

Alternativa D) ERRADO. Trata-se de princípio constitucional sensível.

Questão 07 - XXV exame - 1ª fase - direito constitucional

Policiais militares do estado Y decidiram entrar em greve em razão dos atrasos salariais e por considerarem inadequadas as condições de trabalho. Em razão desse quadro, a Associação de Esposas e Viúvas dos Policiais Militares procura um advogado para saber da constitucionalidade dessa decisão dos policiais militares.

Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.

A) Compete aos referidos policiais militares decidir sobre a oportunidade de exercer o direito de greve, que lhes é assegurado pela CRFB/88.

B) O direito de greve pode ser livremente exercido pelos policiais militares estáveis, mas aqueles que estiverem em estágio probatório podem ser demitidos por falta injustificada ao serviço.

C) O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é-lhes vedado, pois sua atividade é essencial à segurança da sociedade, tal qual ocorre com os militares das Forças Armadas.

D) O direito de greve dos servidores públicos ainda não foi regulamentado por lei específica, o que torna a decisão constitucionalmente incorreta.

Comentários

O problema versa sobre o direito de greve dos policiais militares. Conforme previsão do art. 142, § 3º, IV da CRFB/88, ao militar são proibidas a sindicalização e a greve. Portanto a greve não poderia ter sido declarada ante a expressa vedação constitucional, estando o gabarito na alternativa D. Vamos aos itens.

A) ERRADO. Trata-se de vedação expressa da Constituição.

B) ERRADO. Mesma justificativa.

C) CORRETO. Vedação prevista no art. 142, § 3º, IV da CRFB/88.

D) ERRADO. A inexistência de regulamentação específica do direito de greve do servidor público foi resolvida pelo STF através do uso analógico da lei de greve da iniciativa privada (mandados de injunção 670, 708, 712). No caso dos militares trata-se de exceção expressamente prevista na Carta Constitucional que proíbe expressamente tanto a greve quanto a sindicalização.

A prova teve um nível razoável, espero que todos tenham ido bem. Bons estudos e até a próxima.