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23 de Maio de 2024

2º Grau

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Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADI 7008 SP - Inteiro Teor

Publicado por Supremo Tribunal Federal

ano passado

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

ROBERTO BARROSO

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_ADI_7008_ce39f.pdf

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Inteiro Teor

22/05/2023 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 7.008 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADV.(A/S) : ANTONIO SILVIO MAGALHAES JUNIOR

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO AM. CURIAE. : FÓRUM DE COMUNIDADES TRADICIONAIS (FCT)

ANGRA, PARATY E UBATUBA AM. CURIAE. : FÓRUM DOS POVOS E COMUNIDADES

TRADICIONAIS DO VALE DO RIBEIRA AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DE QUILOMBO DO BAIRRO ANDRÉ

LOPES AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO ABOBRAL MARGEM ESQUERDA AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DO BAIRRO BOMBAS AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO QUILOMBO DE IVAPORUNDUVA AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DO BAIRRO MARIA ROSA AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DO BAIRRO NHUNGUARA AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DA COMUNIDADE QUILOMBOLA DO

BAIRRO OSTRAS AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DO BAIRRO PEDRO CUBAS AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DE PIRIRICA DO BAIRRO CASTELHANOS

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DO BAIRRO PORTO DOS PILÕES AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DO BAIRRO PORTO VELHO AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DO BAIRRO SAPATU

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DE SÃO PEDRO

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DA BARRA DE SÃO PEDRO DO BAIRRO GALVÃO

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DAS COMUNIDADES CABOCLAS DO

BAIRRO RIBEIRÃO DOS CAMARGO

AM. CURIAE. : EQUIPE DE ARTICULAÇÃO E ASSESSORIA ÀS

COMUNIDADES NEGRAS DO VALE DO RIBEIRA SP

E PR (EAACONE)

ADV.(A/S) : RAFAELA EDUARDA MIRANDA SANTOS

ADV.(A/S) : VERCILENE FRANCISCO DIAS

ADV.(A/S) : FERNANDO GALLARDO VIEIRA PRIOSTE

ADV.(A/S) : MICHAEL MARY NOLAN

ADV.(A/S) : CAROLINE DIAS HILGERT

AM. CURIAE. : COMISSÃO GUARANI YVYRUPA - CGY

ADV.(A/S) : ANDRE HALLOYS DALLAGNOL

ADV.(A/S) : GABRIELA ARAUJO PIRES

ADV.(A/S) : JULIA ANDRADE FEREZIN

ADV.(A/S) : JULIA CARVALHO NAVARRA

ADV.(A/S) : LUISA MUSATTI CYTRYNOWICZ

AM. CURIAE. : CONSELHO INDIGENISTA MISSIONÁRIO-CIMI

ADV.(A/S) : MICHAEL MARY NOLAN

ADV.(A/S) : CAROLINE DIAS HILGERT

ADV.(A/S) : VIVIANE BALBUGLIO

AM. CURIAE. : CENTRO DE TRABALHO INDIGENISTA-CTI

ADV.(A/S) : JULIA CARVALHO NAVARRA

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA

DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 16.260/2016, DO ESTADO DE SÃO

PAULO. CONCESSÃO DE ÁREAS ESTADUAIS PARA EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADES

DE ECOTURISMO E EXTRAÇÃO COMERCIAL DE MADEIRA E SUBPRODUTOS FLORESTAIS.

1. Ação direta de inconstitucionalidade contra a Lei nº 16.260/2016, do Estado de São Paulo, que autoriza a concessão à iniciativa privada de áreas estaduais para exploração de atividades de ecoturismo e extração comercial de madeira e subprodutos florestais.

2. O ato normativo veicula autorização legislativa dada ao Poder Executivo estadual para a concessão da exploração de serviços ou do uso, total ou parcial, de áreas em próprios estaduais. Ato normativo de caráter genérico que não afasta a incidência de normas editadas pela União em matéria ambiental ou o dever de consulta prévia às comunidades indígenas e tradicionais eventualmente afetadas. Sendo evidente o sentido da norma, revela-se incabível a interpretação conforme à Constituição para essa finalidade.

3. O art. 231 da Constituição consagrou o caráter originário do direito dos índios às terras por eles "tradicionalmente ocupadas", reservando-lhes, com exclusividade, o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Além disso, essas terras foram incluídas entre os bens da União (art. 20, XI, da CF/88). Trata-se, portanto, de território pertencente à União e de usufruto exclusivo dos povos indígenas, sendo inconstitucional a sua concessão pelo Estado à iniciativa privada.

4. Também a proteção às terras ocupadas por comunidades tradicionais e de remanescentes quilombolas é essencial à preservação de sua identidade e seus "modos de criar, fazer e viver" (arts. 215 e 216 da Constituição; art. 68 do ADCT e Convenção nº 169 da OIT). É inconstitucional a concessão dessas áreas, pelo Estado, à iniciativa privada, para exploração florestal madeireira e do ecoturismo, independentemente do status de regularização fundiária e da morosidade do Estado em efetivar seu dever de demarcá-las e protegê-las.

5. Pedido julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme a Constituição à Lei nº 16.260/2016, do Estado de São Paulo, de modo a afastar sua incidência relativamente às terras tradicionalmente ocupadas por comunidades indígenas, remanescentes quilombolas e demais comunidades tradicionais.

6. Fixação da seguinte tese de julgamento: "1. É constitucional norma estadual que, sem afastar a aplicação da legislação nacional em matéria ambiental (inclusive relatório de impacto ambiental) e o dever de consulta prévia às comunidades indígenas e tradicionais, quando diretamente atingidas por ocuparem zonas contíguas, autoriza a concessão à iniciativa privada da exploração de serviços ou do uso de bens imóveis do Estado; 2. A concessão pelo Estado não pode incidir sobre áreas tradicionalmente ocupadas por povos indígenas, remanescentes quilombolas e demais comunidades tradicionais".

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade de votos, em conhecer da ação direta e julgar parcialmente procedente o pedido formulado, para conferir à Lei nº 16.260/2016, do Estado de São Paulo, interpretação conforme à Constituição, de modo a excluir de sua incidência as terras tradicionalmente ocupadas por comunidades indígenas, remanescentes quilombolas e demais comunidades tradicionais, fixando a seguinte tese de julgamento: "1. É constitucional norma estadual que, sem afastar a aplicação da legislação nacional em matéria ambiental (inclusive relatório de impacto ambiental) e o dever de consulta prévia às comunidades indígenas e tradicionais, quando diretamente atingidas por ocuparem zonas contíguas, autoriza a concessão à iniciativa privada da exploração de serviços ou do uso de bens imóveis do Estado; 2. A concessão pelo Estado não pode incidir sobre áreas tradicionalmente ocupadas por povos indígenas, remanescentes quilombolas e demais comunidades tradicionais", nos termos do voto do Relator.

Brasília, 12 a 19 de maio de 2023.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO - Relator

22/05/2023 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 7.008 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADV.(A/S) : ANTONIO SILVIO MAGALHAES JUNIOR

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO AM. CURIAE. : FÓRUM DE COMUNIDADES TRADICIONAIS (FCT)

ANGRA, PARATY E UBATUBA AM. CURIAE. : FÓRUM DOS POVOS E COMUNIDADES

TRADICIONAIS DO VALE DO RIBEIRA AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DE QUILOMBO DO BAIRRO ANDRÉ

LOPES AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO ABOBRAL MARGEM ESQUERDA AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DO BAIRRO BOMBAS AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO QUILOMBO DE IVAPORUNDUVA AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DO BAIRRO MARIA ROSA AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DO BAIRRO NHUNGUARA AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DA COMUNIDADE QUILOMBOLA DO

BAIRRO OSTRAS AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DO BAIRRO PEDRO CUBAS AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DE PIRIRICA DO BAIRRO CASTELHANOS

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DO BAIRRO PORTO DOS PILÕES AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DO BAIRRO PORTO VELHO AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DO BAIRRO SAPATU

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DE SÃO PEDRO

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE

QUILOMBO DA BARRA DE SÃO PEDRO DO BAIRRO GALVÃO

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DAS COMUNIDADES CABOCLAS DO

BAIRRO RIBEIRÃO DOS CAMARGO

AM. CURIAE. : EQUIPE DE ARTICULAÇÃO E ASSESSORIA ÀS

COMUNIDADES NEGRAS DO VALE DO RIBEIRA SP

E PR (EAACONE)

ADV.(A/S) : RAFAELA EDUARDA MIRANDA SANTOS

ADV.(A/S) : VERCILENE FRANCISCO DIAS

ADV.(A/S) : FERNANDO GALLARDO VIEIRA PRIOSTE

ADV.(A/S) : MICHAEL MARY NOLAN

ADV.(A/S) : CAROLINE DIAS HILGERT

AM. CURIAE. : COMISSÃO GUARANI YVYRUPA - CGY

ADV.(A/S) : ANDRE HALLOYS DALLAGNOL

ADV.(A/S) : GABRIELA ARAUJO PIRES

ADV.(A/S) : JULIA ANDRADE FEREZIN

ADV.(A/S) : JULIA CARVALHO NAVARRA

ADV.(A/S) : LUISA MUSATTI CYTRYNOWICZ

AM. CURIAE. : CONSELHO INDIGENISTA MISSIONÁRIO-CIMI

ADV.(A/S) : MICHAEL MARY NOLAN

ADV.(A/S) : CAROLINE DIAS HILGERT

ADV.(A/S) : VIVIANE BALBUGLIO

AM. CURIAE. : CENTRO DE TRABALHO INDIGENISTA-CTI

ADV.(A/S) : JULIA CARVALHO NAVARRA

RELATÓRIO:

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR):

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Procurador-Geral da República contra a Lei nº 16.260, de 29.06.2016, do Estado de São Paulo, que

"autoriza a Fazenda do Estado a conceder a exploração de serviços ou o uso, total ou parcial, de áreas em próprios estaduais que especifica". Eis o teor do diploma normativo questionado:

Lei nº 16.260, de 29.06.2016, do Estado de São Paulo

Artigo 1º - Fica a Fazenda do Estado autorizada a conceder a exploração dos serviços ou o uso de áreas, ou parte de áreas, inerentes ao ecoturismo e à exploração comercial madeireira ou de subprodutos florestais, pelo prazo de até 30 (trinta) anos, dos próprios estaduais constantes do Anexo desta lei.

§ 1º - A exploração comercial de recursos madeireiros ou subprodutos florestais só será admitida:

1 - nas áreas previstas no Plano de Manejo para esse fim; 2 - após decisão favorável do órgão executor, ouvido o

Conselho da unidade de conservação;

3 - quando os projetos científicos previstos para as áreas tenham atingido seus objetivos;

4 - com a garantia de preservação de um banco genético, conforme previsto no respectivo Plano de Manejo.

§ 2º - Nas hipóteses de que trata o § 1º deste artigo, o concessionário fica obrigado a executar projetos de restauração ou produção florestal sustentável, de acordo com as normas vigentes e aprovados pelos órgãos competentes e pelo gestor da unidade.

Artigo 2º - São objetivos desta lei:

I - permitir, criar e favorecer condições à exploração do potencial ecoturístico das áreas;

II - permitir a exploração comercial sustentável de produtos florestais, madeireiros e não madeireiros, das áreas;

III - contribuir com o monitoramento ambiental, manutenção e outras atividades necessárias à gestão das unidades integrantes do Sistema Estadual de Florestas - SIEFLOR;

IV - Revogado. - Inciso IV revogado pela Lei nº 17.293, de 15/10/2020.

V - promover a conservação da diversidade biológica e dos recursos genéticos das áreas;

VI - contribuir para a proteção das espécies ameaçadas de extinção e para o desenvolvimento de ações que as levem à condição de não ameaçadas;

VII - contribuir para a conservação e restauração da diversidade de ecossistemas naturais das áreas;

VIII - promover a utilização dos princípios e práticas de conservação da natureza no processo de melhoria e desenvolvimento das áreas;

IX - contribuir para a proteção das paisagens naturais de notável beleza cênica;

X - contribuir para a proteção das características relevantes de natureza geológica, geomorfológica, espeleológica, arqueológica, paleontológica e cultural;

XI - contribuir na proteção e recuperação dos recursos hídricos e edáficos das áreas;

XII - contribuir na recuperação ou restauração dos ecossistemas degradados das áreas;

XIII - valorizar econômica e socialmente a diversidade biológica;

XIV - criar e favorecer condições e promover a educação ambiental, a recreação e o lazer em contato com a natureza;

XV - proteger os recursos naturais necessários à manutenção do modo de vida de populações tradicionais existentes no interior das áreas concedidas e no seu entorno, respeitando e valorizando seu conhecimento e cultura e promovendo-as social e economicamente;

XVI - favorecer as condições de desenvolvimento social e econômico das comunidades do entorno das áreas.

Artigo 3º - As concessões a que se refere o artigo 1º desta lei ficam condicionadas ao caráter remunerado e ao interesse público e, no caso de Unidades de Conservação da Natureza, regidas pela Lei Federal nº 9.985, de 18 de julho de 2000, integrantes do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza - SNUC, as concessões ficam também condicionadas ao atendimento mínimo dos seguintes requisitos:

I - existência de Plano de Manejo aprovado;

II - compatibilidade das atividades passíveis de exploração econômica com os objetivos da Unidade de Conservação, conforme disposto no Plano de Manejo;

III - aprovação da concessão e do edital da licitação pelo Órgão Gestor da Unidade de Conservação;

IV - oitiva do Conselho Consultivo do Sistema de Informação e Gestão de Áreas Protegidas e de Interesse Ambiental do Estado de São Paulo - SIGAP, instituído pelo Decreto nº 60.302, de 27 de março de 2014, e do Conselho Consultivo da Unidade, ou, quando for o caso, aprovação do Conselho Deliberativo;

V - exploração, única e exclusiva, de áreas de uso público, de experimentação ou de manejo sustentável, desde que previstas no Plano de Manejo;

VI - compatibilidade das atividades passíveis de exploração econômica com os objetivos de proteção da área a ser concedida;

VII - oitiva do Conselho Estadual do Meio Ambiente - CONSEMA, com prévia realização de audiência pública;

VIII - licitação, na modalidade concorrência.

§ 1º - Do edital da licitação deverão constar, na forma desta lei e do respectivo regulamento, no mínimo e quando for o caso:

1 - as obras mínimas a serem realizadas pelo concessionário e os usos possíveis, respeitando, nas hipóteses de unidade de conservação, o Plano de Manejo;

2 - as exigências previstas no § 2º do artigo 1º desta lei; 3 - as atividades a serem realizadas pelo concessionário,

como encargos da concessão;

4 - vetado;

5 - a prestação de garantia de execução pela concessionária, no valor equivalente a 5% (cinco por cento) do valor do contrato, para efeito de garantia de adimplemento das obrigações assumidas e condição para celebração do ajuste, que deverá ser mantida ao longo do prazo da concessão;

6 - as formas de favorecer as condições de desenvolvimento social e econômico das populações tradicionais e das comunidades existentes no interior e no entorno das áreas concedidas;

7 - as formas de valorização e utilização da mão de obra e dos produtos locais e regionais;

8 - a obrigatoriedade de dar destinação ambientalmente adequada para todos os resíduos produzidos e de implantação de gestão, visando à eficiência energética e redução do consumo de recursos hídricos nas áreas concedidas;

9 - a obrigação de a concessionária adotar medidas que impeçam a alimentação de animais pelos usuários.

§ 2º - Fica vedada a concessão de atividades que impliquem exercício do poder de polícia ou coloquem em risco a integridade dos ecossistemas.

§ 3º - É de responsabilidade do concessionário comunicar imediatamente às autoridades competentes quaisquer ocorrências no exercício de suas atividades que coloquem em risco a integridade ambiental da área concedida.

Artigo 4º - Do contrato de concessão deverão constar encargos, cláusulas, termos e condições, na forma desta lei e do respectivo regulamento, que garantam, no mínimo:

I - utilização das áreas e bens somente para os fins previstos na concessão;

II - impossibilidade de transferência de bens e áreas do Estado e direitos a qualquer título;

III - definição clara dos mecanismos de pagamentos;

IV - prerrogativas inerentes ao exercício do poder de fiscalização da Administração sobre o uso e a integridade ambiental das áreas concedidas e da consecução de seus fins;

V - hipóteses de rescisão da concessão, como nos casos de: a) inadimplemento de obrigações legais ou contratuais,

especialmente no que tange à legislação ambiental incidente sobre as áreas concedidas; b) transferência do uso dos imóveis e áreas da unidade pelo concessionário a terceiros, inclusive para instalação de antenas;

c) alteração do uso dos imóveis, pelo concessionário, para fins diversos aos previstos no contrato e termo de referência;

VI - as sanções nos casos de rescisão ou de não cumprimento, total ou parcial, do contrato;

VII - vetado;

VIII - mecanismos de promoção do desenvolvimento sustentável das populações tradicionais existentes no interior das áreas concedidas e no seu entorno;

IX - mecanismos de avaliação do cumprimento do escopo da concessão, incluindo parâmetros de preços e indicadores de qualidade dos serviços prestados aos usuários.

§ 1º - Para as áreas integrantes de unidade de conservação, o contrato deverá assegurar ainda:

1 - a obediência ao Plano de Manejo e regulamentos da Unidade de Conservação, para a execução de qualquer atividade;

2 - a efetiva utilização das áreas e bens para os fins a que se destinam, considerada como principal finalidade a realização de atividades de uso público da área concedida;

3 - que as atividades realizadas pelo concessionário não afetem os objetivos da Unidade de Conservação ou da área concedida.

Artigo 5º - O acompanhamento e fiscalização dos contratos objetos desta lei serão executados por comissão qualificada, nos termos do regulamento.

Artigo 6º - Vetado:

I - vetado;

II - vetado.

Artigo 7º - O Poder Executivo regulamentará esta lei no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da sua publicação.

Artigo 8º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

ANEXO a que se refere o artigo 1º da Lei nº 16.260, de 29 de junho de 2016

ORDEM PRÓPRIO ESTADUAL

1. PE CAMPOS DO JORDÃO

2. PE CANTAREIRA

3. PE INTERVALES

4. PE TURÍSTICO DO ALTO RIBEIRA

5. PE CAVERNA DO DIABO

6. PE SERRA DO MAR (NÚCLEO SANTA VIRGÍNIA)

7. PE SERRA DO MAR (NÚCLEO SÃO PAULO)

8. PE JARAGUÁ

9. PE CARLOS BOTELHO

10. PE MORRO DO DIABO

11. PE ILHA DO CARDOSO

12. PE DE ILHA BELA

13. PE ALBERTO LOFGREN

14. CAMINHOS DO MAR

15. ESTAÇÃO EXPERIMENTAL DE ARARAQUARA

16. ESTAÇÃO EXPERIMENTAL DE ASSIS

17. ESTAÇÃO EXPERIMENTAL DE ITAPEVA

18. ESTAÇÃO EXPERIMENTAL DE MOGI GUAÇU

19. ESTAÇÃO EXPERIMENTAL DE ITIRAPINA

20. FLORESTA ESTADUAL DE ÁGUAS DE SANTA

BÁRBARA 21. FLORESTA ESTADUAL DE ANGATUBA 22. FLORESTA ESTADUAL DE BATATAIS

23. FLORESTA ESTADUAL DE CAJURU

24. FLORESTA ESTADUAL DE PEDERNEIRAS

25. FLORESTA ESTADUAL DE PIRAJU.

2. O requerente afirma que a norma estadual autoriza o Poder Executivo do Estado de São Paulo a conceder à iniciativa privada, pelo prazo de trinta anos, o uso total ou parcial de áreas públicas em unidades de conservação, para desenvolvimento de atividades de ecoturismo e de exploração comercial de madeira e subprodutos florestais. Sustenta que, ao dispensar o prévio licenciamento ambiental e a consulta às populações indígenas afetadas, os dispositivos violam os arts. 22, XIV, 24, VI e § 1º (competência da União para legislar sobre povos indígenas e normas gerais de proteção ao meio ambiente), 225 (direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado); e 231, caput e §§ 1º, 2º e 6º (regime constitucional de proteção das populações indígenas).

3. Aduz que, no exercício da competência para estabelecer normas gerais sobre direito ambiental, a União editou a Lei nº 6.938/1981, que criou a Política Nacional do Meio Ambiente. A norma federal, em seu art. 10, exige o prévio licenciamento ambiental para atividades utilizadoras de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidoras ou capazes de causar degradação ambiental. Trata-se de instrumento preventivo de controle de atividades potencialmente lesivas ao meio ambiente, que busca dar efetividade ao comando do art. 225, § 1º, IV, da CF, que exige a elaboração de estudo de impacto ambiental previamente à "instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente".

4. O autor sustenta, ainda, que, no plano federal, a Lei nº 9.885/2000, ao dispor sobre o Sistema Nacional de Unidades de Conservação, não previu a possibilidade de exploração de madeira ou de subprodutos florestais em parques ou estações ecológicas, tidas como unidades de proteção integral. Nessa esteira, ao possibilitar a exploração de unidades caracterizadas como de proteção integral pela legislação federal, a lei impugnada teria violado a competência da União para editar normas gerais sobre meio ambiente (art. 24, VI, e § 1º, da CF/1988), incorrendo em inconstitucionalidade formal. Na visão do requerente, o art. 1º da Lei nº 16.260/2016, do Estado de São Paulo, estabeleceu verdadeira disciplina paralela à legislação nacional em tema de proteção ambiental, sendo com esta incompatível. Por conseguinte, entende que a norma vai de encontro ao direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, da CF/1988) e à competência da União para editar normas gerais de direito ambiental.

5. O autor consigna que há de se considerar a possibilidade da presença, nas unidades previstas pela Lei nº 16.260/2016, de áreas especialmente protegidas sob o domínio federal, como as áreas tradicionalmente ocupadas pelos indígenas. Nesses casos, a exploração de atividades potencialmente poluidoras viola o estatuto protetivo do art. 231 da Constituição, que confere às comunidades indígenas o direito à preservação de sua organização social, seus costumes, línguas, crenças e tradições, bem como o direito originário sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Além disso, a norma não observa o dever de consulta aos indígenas interessados (art. 231, § 3º, da Constituição, Convenção nº 169 da OIT, Resolução CONAMA nº 1/1986 e nº 9/1987). Ressalta, ainda, que essas terras são bens da União e a produção normativa referente a populações indígenas é exclusiva do ente central (arts. 20, XI, e 22, XIV, da CF/1988).

6. Por fim, narra que a lei em comento originou-se de uma proposição do Governador do Estado que tramitou sob regime de urgência, recebeu emendas aglutinativas e foi aprovada pela Assembleia Legislativa sem que houvesse a prévia realização de procedimento de consulta às comunidades indígenas, caiçaras e quilombolas residentes nas unidades de conservação alcançadas pela lei.

7. Em 18.12.2021, adotei o rito do art. 10 da Lei nº 9.868/1999 e determinei: (i) a intimação do Governador e da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo para a apresentação de informações; (ii) a abertura de vista ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República.

8. A Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo manifesta-se pelo indeferimento da liminar e, ao final, pelo não conhecimento da ação e pela improcedência do pedido (doc. 13). Preliminarmente, sustenta que o exame do pedido depende da análise prévia de legislação infraconstitucional, caracterizando ofensa meramente reflexa à Constituição Federal.

9. No mérito, aduz que a omissão da norma impugnada sobre a obrigatoriedade de prévio licenciamento ambiental, resulta na automática incidência das normas gerais editadas pela União, entre as quais aquelas que dispõem sobre licenciamento ambiental. Acrescenta que o objeto da Lei Estadual nº 16.260/2016 não se enquadra na hipótese prevista no art. 231, § 3º, da Constituição, que exige a oitiva das comunidades indígenas afetadas para "o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais" em suas terras. Ademais, em relação à Convenção nº 169 da OIT, afirma que a norma internacional não possui status de emenda constitucional, haja vista não obedecer aos critérios do art. 5º, § 3º, da CRFB. De todo modo, argumenta que o ato normativo impugnado não constitui óbice à aplicação da Convenção nº 169 da OIT, destacando que, no único projeto de concessão em andamento que envolve comunidades tradicionais, foram realizadas reuniões, de modo a observar o procedimento da Convenção.

10. No mesmo sentido, o Governo do Estado de São Paulo manifesta-se pelo não conhecimento da ação e, no mérito, pela improcedência do pedido (doc. 17). Preliminarmente, aponta a inépcia da inicial, por invocar fundamentação genérica, bem como a existência de violação reflexa à Constituição Federal.

11. No mérito, aduz que a norma impugnada veicula mera autorização legislativa para futura outorga de concessão, que deverá ocorrer em consonância com a legislação ambiental aplicável, em especial com a Leis Federais nos 11.284/2006 e 9.985/2000 e com a Lei Complementar nº 140/2011. Nesse sentido, afirma que a lei estadual dispõe sobre condições e requisitos mínimos e não exaurientes para outorga das concessões. Por fim, quanto à suposta inobservância ao dever de consulta prévia às comunidades indígenas afetadas, reitera que a lei possui caráter autorizativo e genérico, sem efeitos concretos e, por isso, não pode ser caracterizada como suscetível de afetar diretamente tais comunidades.

12. O Advogado-Geral da União manifesta-se pelo indeferimento do pedido cautelar, em parecer assim ementado (doc. 28):

Administrativo. Lei nº 16.260/2016 do Estado de São Paulo, que "autoriza a Fazenda do Estado a conceder a exploração de serviços ou o uso, total ou parcial, de áreas em próprios estaduais que especifica e dá outras providências correlatas". Alegada violação aos artigos 22, inciso XIV; 24, inciso VI e § 1º; 225; e 231, caput e §§ 1º, 2º e 6º, da Constituição. Preliminar. Ofensa reflexa à Constituição. Impossibilidade de utilização da Convenção nº 169 da OIT como parâmetro de aferição de constitucionalidade. Ausência de fumus boni juris. Não é possível afirmar que a norma estadual impugnada tenha alterado, indevidamente, o modelo de licenciamento ambiental disciplinado pela União. A regulamentação veiculada pela lei estadual sob invectiva decorre da autonomia política do Estado- membro para dispor sobre seus próprios bens, em obediência aos ditames constitucionais inerentes à espécie. Ausência de violação ao direito constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, na medida em que o diploma estadual não dispensa, expressamente, a realização de licenciamento ambiental, o qual deve ser exigido sempre que necessário. A edição de lei de caráter autorizativo e genérico, sem efeitos concretos, não pode ser caracterizada como medida legislativa ou administrativa suscetível de afetar diretamente os povos tribais ou indígena. Ausência de periculum in mora . Manifestação pelo indeferimento do pedido cautelar.

13. O Procurador-Geral da República reitera as razões apresentadas na petição inicial, no sentido de ser deferida a medida cautelar e, em sede definitiva, acolhido o pedido (doc. 31).

14. Foram admitidos, na qualidade de amici curiae , o Fórum de Comunidades Tradicionais (FCT) Angra, Paraty e Ubatuba, o Fórum dos Povos e Comunidades Tradicionais do Vale do Ribeira, a Associação de Quilombo do Bairro André Lopes, a Associação dos Remanescentes de Quilombo Abobral Margem Esquerda, a Associação dos Remanescentes de Quilombo do Bairro Bombas, a Associação Quilombo de Ivaporunduva, a Associação dos Remanescentes de Quilombo do Bairro Maria Rosa, a Associação dos Remanescentes de Quilombo do Bairro Nhunguara, a Associação da Comunidade Quilombola do Bairro Ostras, a Associação dos Remanescentes de Quilombo do Bairro Pedro Cubas, a Associação dos Remanescentes de Quilombo de Piririca - Bairro Castelhanos, a Associação dos Remanescentes de Quilombo do Bairro Porto dos Pilões, a Associação dos Remanescentes de Quilombo do Bairro Porto Velho, a Associação dos Remanescentes de Quilombo do Bairro Sapatu, a Associação dos Remanescentes de Quilombo de São Pedro, a Associação dos Remanescentes de Quilombo da Barra de São Pedro do Bairro Galvão, a Associação das Comunidades Caboclas do Bairro Ribeirão dos Camargo, a Comissão Guarani Yvyrupa - CGY, a Equipe de Articulação e Assessoria às Comunidades Negras do Vale do Ribeira SP E PR (EAACONE), o Conselho Indigenista Missionário - CIMI, e o Centro de Trabalho Indigenista - CTI, que requereram, conjuntamente, o ingresso nos autos.

15. Intimado a se manifestar sobre o pedido formulado pelos amici curiae , o requerente afirma que "as áreas demarcadas como indígenas ou quilombolas não estão abrangidas pela possibilidade de concessão de que trata a lei impugnada", tendo em vista que não podem ser caracterizadas como "próprios estaduais". No entanto, quando terras indígenas ou quilombolas estejam incrustadas em unidades de conservação ambiental estaduais, há de se garantir a consulta às comunidades afetadas, na forma da Convenção nº 169 da OIT.

16. O Governador do Estado de São Paulo esclarece que "somente serão objeto de estudos para concessão áreas sob posse exclusiva do Estado de São Paulo, sendo excluídas dos projetos as áreas que estão em posse de populações tradicionais, indígenas ou quilombolas ou em que se constate algum conflito fundiário". Afirma, ainda, que os próprios estaduais que já foram objeto de concessão não contam com população tradicional, indígena ou quilombola em sua área ou entorno.

17. No mesmo sentido, a Assembleia Legislativa reitera as informações já prestadas e junta informação técnica da Secretaria de Meio Ambiente, Infraestrutura e Logística. De acordo com o documento, a lei impugnada não teve como objetivo apresentar, de forma exaustiva, todos os requisitos legais para uso e exploração dos locais nela listados, não substituindo, portanto, a necessidade de atendimento aos requisitos legais diversos. Ademais, a definição dos parâmetros para exploração dos próprios estaduais será realizada em cada projeto individual, excluindo áreas ocupadas por comunidades tradicionais e terras indígenas.

18. É o relatório.

22/05/2023 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 7.008 SÃO PAULO

VOTO:

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR):

I. PRELIMINARES

1. Registro, inicialmente, que a presente ação está apta para ser julgada no mérito, na medida em que o contraditório formal está aperfeiçoado e foram colhidas manifestações das partes envolvidas, do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República. Assim, por imperativo de celeridade processual, o Plenário desta Corte tem defendido, reiteradamente, ser tão oportuno quanto adequado emitir pronunciamento jurisdicional definitivo. Destaco, entre diversos precedentes, os seguintes: ADI 5.566, Rel. Min. Alexandre de Moraes; ADI 5.253, Rel. Min. Dias Toffoli; e ADPF 190, Rel. Min. Edson Fachin.

2. Ademais, rejeito as preliminares arguidas pela Assembleia Legislativa, pelo Governador do Estado de São Paulo e pelo Advogado- Geral da União.

3. Não há que se falar em arguição de inconstitucionalidade reflexa à Constituição. Apesar da referência, na inicial, a normas infraconstitucionais, a presente ação tem por objeto a compatibilidade da lei estadual com dispositivos constitucionais sobre a competência privativa da União (arts. 22, XIV, 24, VI e § 1º, CF) e aqueles que garantem o direito ao meio ambiente sustentável, bem como a consulta prévia às comunidades indígenas diretamente afetada pelas atividades a serem desenvolvidas (arts. 225, caput e § 1º, IV, e 231, CF).

4. Além disso, não há que se falar em ausência de impugnação de todo o complexo normativo sobre a matéria. Os decretos estaduais mencionados pelo Governador (Decretos nºs 63.875/2018, 63.876/2018, 65.181/2020 e 65.769/2021) foram editados com fundamento na norma questionada. Desse modo, a análise da constitucionalidade da Lei estadual nº 16.260/2016 independe do exame dos decretos. Trata-se de atos normativos de natureza secundária, que não se submetem ao controle concentrado de constitucionalidade.

5. Rejeito as preliminares e conheço da ação direta de inconstitucionalidade. Passo à análise de mérito.

II. MÉRITO

II. 1. A EXIGÊNCIA DE PRÉVIO LICENCIAMENTO AMBIENTAL E O DEVER DE CONSULTA PRÉVIA ÀS COMUNIDADES INDÍGENAS E TRADICIONAIS

6. Consoante relatado, a Lei nº 16.260/2016, do Estado de São Paulo, autoriza a concessão, à iniciativa privada, da exploração dos serviços ou do uso de áreas, ou parte de áreas, inerentes ao ecoturismo e à exploração comercial madeireira ou de subprodutos florestais pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo. O anexo do ato normativo apresenta as áreas cuja concessão está autorizada, listando, entre elas, algumas unidades de conservação.

7. Do ponto de vista formal, o requerente argumenta que a norma teria instituído disciplina paralela à legislação nacional em tema de proteção ambiental, usurpando a competência da União para legislar sobre povos indígenas e normas gerais de proteção ao meio ambiente (arts. 22, XIV, 24, VI e § 1º, CF). No mérito, alega ofensa ao direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, em razão da suposta dispensa de licenciamento ambiental para o desenvolvimento de atividades potencialmente poluidoras (art. 225, caput e § 1º, IV, CF), e ao regime constitucional de proteção das populações indígenas, ao permitir o desenvolvimento de atividades sem prévia consulta às comunidades afetadas (art. 231, caput e §§ 1º, 2º e 6º, CF).

8. Entendo, na linha das manifestações da Assembleia Legislativa, do Governador do Estado e do Advogado-Geral da União, que a inicial parte de uma visão equivocada sobre os objetivos e efeitos da norma estadual, ao supor que a omissão quanto à exigência de licenciamento ambiental e de consulta as populações indígenas e tradicionais equivaleria à sua dispensa.

9. O ato normativo veicula mera autorização legislativa dada ao Poder Executivo do Estado de São Paulo, para a concessão da exploração de serviços ou do uso, total ou parcial, de áreas em próprios estaduais. Trata-se de exigência decorrente do art. 19, IV, da Constituição Estadual 1 .

10. Ao disciplinar as condições e requisitos mínimos para a outorga das concessões, o ato normativo impugnado não dispôs de forma exauriente sobre o assunto, não sendo possível concluir que tenha afastado a incidência de normas, de caráter geral, positivas pela União, notadamente quanto à matéria ambiental, na qual se inclui a obrigatoriedade de licenciamento para empreendimentos e atividades potencialmente poluidoras (art. 10, caput, da Lei nº 6.938/1982 2 e art. 2º, I, da Lei Complementar nº 140/2011 3). O rol de requisitos a serem atendidos

1 Artigo 19 - Compete à Assembleia Legislativa, com a sanção do Governador, dispor

sobre todas as matérias de competência do Estado, ressalvadas as especificadas no artigo 20, e especialmente sobre: (...)

IV- - autorização para cessão ou para concessão de uso de bens imóveis do Estado para particulares, dispensado o consentimento nos casos de permissão e autorização de uso, outorgada a título precário, para atendimento de sua destinação específica.

2 Art. 10. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e

atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental dependerão de prévio

para a concessão não é taxativo, o que fica claro a partir da leitura do caput dos arts. 3º e 4º da lei 4 , que preveem requisitos mínimos a serem observados.

11. Nesse sentido, oportuno transcrever as informações prestadas pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (doc. 13):

"(...) a ausência de explicitude por parte do legislador paulista acerca da questão apresentada - a obrigatoriedade de prévio licenciamento ambiental nas hipóteses previstas na normatização nacional -, resulta na automática atração e incidência das normas, de caráter geral, positivas pela União, entre as quais os regramentos alusivos à temática em foco , o que torna dispensável, para não dizer descabida, a redundante reprodução de tais normas (nacionais) pelo legislador estadual.

A prevalecer a equivocada linha interpretativa exposta na inicial, o Estado, no exercício de sua competência concorrente nos termos do artigo 24 da CRFB, além de editar normas suplementares para atender suas peculiaridades, também estaria obrigado a"reproduzir"o vastíssimo arcabouço normativo da União editado em caráter geral, o que, além da inutilidade de tal atividade legislativa, resultaria em indesejável desvalia da própria competência legislativa dos entes estaduais, cuja atuação tem como pressuposto o federalismo de

I - licenciamento ambiental: o procedimento administrativo destinado a licenciar atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental;

4 Artigo 3º - As concessões a que se refere o artigo 1º desta lei ficam condicionadas ao

caráter remunerado e ao interesse público e, no caso de Unidades de Conservação da Natureza, regidas pela Lei Federal nº 9.985, de 18 de julho de 2000, integrantes do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza - SNUC, as concessões ficam também condicionadas ao atendimento mínimo dos seguintes requisitos: (...)

§ 1º - Do edital da licitação deverão constar, na forma desta lei e do respectivo regulamento, no mínimo e quando for o caso: (...)

Artigo 4º - Do contrato de concessão deverão constar encargos, cláusulas, termos e condições, na forma desta lei e do respectivo regulamento, que garantam, no mínimo: (...)

cooperação, e não o dever de compilar normas nacionais.

Em sentido inverso ao retratado nos autos, razão teria o Requerente caso o legislador paulista tivesse editado normas de modo a expressamente dispensar o prévio licenciamento ambiental, o que, aí sim, teria o condão de macular a legislação nacional, fato, este, não observado presentemente" (grifos acrescentados).

12. Destaco, também, trecho do ofício enviado pelo então Secretário do Meio Ambiente do Estado de São Paulo, que compôs a exposição de motivos do Projeto de Lei nº 249/2013, de autoria do chefe do Poder Executivo, que deu origem à lei estadual questionada:

"As áreas que se pretende conceder são Unidades de Conservação intituladas Parques Estaduais, cujos objetivos estão assim expressos na Lei federal nº 9.985, de 18 de julho de 2000 (que institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação - SNUC):

Parques são Unidades de Proteção Integral que tem por objetivo básico a preservação da natureza, admitindo-se, apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, por meio de atividades educacionais, científicas e recreativas.

Para estas áreas, caberá ao concessionário manter e fomentar os objetivos definidos na legislação específica, respeitando e priorizando as vocações e características de cada uma dessas Unidades concedidas.

Já existem exemplos no Brasil e no mundo que mostram que essa parceria consegue trazer bons frutos no que se refere à manutenção da diversidade natural com a preservação de amostras significativas de diversas formações ecológicas, bem como da fauna silvestre. Viabiliza, também, a conservação dos recursos genéticos e dos recursos hídricos, muitas vezes fundamentais para o abastecimento das comunidades no entorno. Além de proporcionar oportunidades educativas formais e informais de investigação e monitoramento ambiental, bem como de recreação saudável, ao ar livre, com contemplação de belezas cênicas naturais, através de atividades de turismo sustentáveis e organizadas" 5 .

13. Anoto, ainda, que há diversos dispositivos que fazem referência à incidência da legislação ambiental. O art. 3º prevê que as concessões referidas, quando incidentes sobre unidades de conservação da natureza, serão regidas pela Lei Federal nº 9.985/2000 6 . Além disso, prevê, como hipótese de rescisão da concessão, o inadimplemento de obrigações legais no que tange à legislação ambiental incidente sobre as áreas concedidas 7 .

14. Da mesma forma, quanto ao dever de consulta prévia às comunidades indígenas diretamente afetadas, a lei estadual não afastou - e nem poderia - a aplicação do regime protetivo instituído pelo art. 231 da Constituição e da Convenção nº 169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais, promulgada pelo Decreto nº 5.051/2004.

15. Eventual outorga que produza efeitos concretos sobre territórios ocupados por comunidades indígenas ou tradicionais, sem observância ao art. 231 da Constituição e à Convenção nº 169 da OIT deverá ser impugnada na via própria para tanto.

16. Anoto que, de acordo com os esclarecimentos prestados

5 Disponível em: https://www.al.sp.gov.br/propositura/?id=1130646. Acesso em:

23.03.2023.

6 Artigo 3º - As concessões a que se refere o artigo 1º desta lei ficam condicionadas ao

7 Artigo 4º - Do contrato de concessão deverão constar encargos, cláusulas, termos e

condições, na forma desta lei e do respectivo regulamento, que garantam, no mínimo: (...)

V - hipóteses de rescisão da concessão, como nos casos de:

pelo Secretário de Infraestrutura e Meio Ambiente - transcritos nas informações da Assembleia Legislativa - o projeto de concessão do Parque Estadual Turístico do Alto Ribeira, que produz impactos sobre comunidades tradicionais contou com etapa específica de consulta às comunidades tradicionais, nos termos da Convenção nº 169 da OIT. Confira:

No que diz respeito ao segundo quesito elencado na solicitação de informações sobre a petição inicial, cabe destacar que o primeiro projeto de Concessão que envolve comunidades tradicionais é relativo ao PETAR - Parque Estadual Turístico do Alto Ribeira .

Na etapa preliminar de estruturação do Projeto , foram realizados os estudos de viabilidade técnico-operacional e econômico-financeira, com estudo técnico, ambiental e de mercado do PETAR, que engloba a análise socioeconômica e da infraestrutura turística dos municípios do entorno, a caracterização do PETAR e das áreas de uso público, a avaliação do resultado financeiro operacional de possíveis atrativos a serem desenvolvidos.

Estes estudos compuseram a base de insumos para elaboração de documentos licitatórios do Projeto, sendo estes disponibilizados para a Consulta Pública para acesso a todos que objetivam conferir transparência acerca da modelagem do Projeto e do trâmite licitatório e de contratação pelo Governo do Estado de São Paulo.

Em paralelo à etapa de Consulta Pública e Audiência , e até anteriormente à publicização destes documentos - que ocorreu em outubro de 2021 -, a Fundação Florestal iniciou um processo de consulta amplificado , por meio de diversas reuniões setoriais, sondagens de mercado, consultas públicas e um processo específico para as comunidades tradicionais, nos termos da Convenção 169 da OIT .

A retomada das discussões acerca do projeto ocorreu com a chegada da vacina, principalmente para as comunidades tradicionais, e foi iniciada por meio de reuniões com as comunidades no interior do PETAR e no entorno imediato das áreas relacionadas ao processo de concessão , como forma de colher contribuições, dar transparência e publicidade.

Esse processo foi iniciado, de maneira formal, com a reunião do Conselho Consultivo da unidade e em relação as comunidades tradicionais referidas, nos termos da Convenção 169 da OIT , o protocolo de consulta foi construído de forma específica com cada comunidade . Foram realizadas reuniões prévias com as lideranças de cada comunidade e para se definir como se dariam a consultas, tendo em vista a importância de estabelecer e manter diálogo com comunidades no entorno ou presentes nas unidades de conservação. Só depois disso, com um cronograma acordado, é que se deu início à apresentação e construção do projeto de concessão propriamente dito .

Até o mês o final do mês de setembro 2021, todas as comunidades tiveram pelo menos uma reunião realizada , conforme quadro abaixo. [...]

Essas oitivas às comunidades tradicionais possibilitaram a definição de algumas premissas do Projeto, como, por exemplo, de não sobreposição da área da concessão com as áreas das comunidades , obrigação do monitor ambiental autônomo, propostas de desenvolvimento local e da cadeia de serviços turísticos. Com a publicização dos documentos no âmbito da Consulta Pública, a continuidade deste processo de oitiva deve contribuir no aprimoramento dos encargos previstos no âmbito do Projeto, considerando a necessária continuidade das reuniões com essas comunidades.

Complementarmente, cabe destacar que ainda não houve nenhum projeto específico envolvendo comunidades indígena s, mas quando desta situação, as regras específicas de oitivas também ocorrerão, no mesmo sentido de prover diretrizes preliminares e adequado direcionamento dos encargos.

Assim, em resumo, observa-se que a Lei Estadual nº 16.260/2016 , que autorizou a concessão de serviços ou uso de áreas, não substituiu o atendimento aos requisitos legais diversos no tocante à proteção ao meio ambiente e aos direitos das comunidades indígenas , sejam eles federais, estaduais ou municipais, sendo aplicadas nos casos concretos, quando do estudo e proposição de cada um dos projetos específicos.

17. Desse modo, tendo em vista que a Lei estadual nº 16.260/2016 não afasta a aplicação da legislação nacional em matéria ambiental tampouco o dever constitucional de consulta prévia às populações indígenas e tradicionais diretamente afetadas, entendo inexistente a usurpação de competência da União para editar normas gerais de proteção ao meio ambiente (art. 24, VI e § 1º, CF) e para legislar sobre populações indígenas (art. 22, XIV, CF). Pelo mesmo fundamento, reputo ausente a afronta ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, CF), ao estatuto protetivo das populações indígenas (art. 231, CF) e à Convenção nº 169 da OIT.

18. Como já afirmei em sede doutrinária, a interpretação conforme à Constituição decompõe-se nos seguintes conteúdos: (i) cuida- se de escolha de uma interpretação da norma legal que a mantenha compatível com a Constituição, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o enunciado normativo admita; (ii) essa interpretação busca encontrar um sentido possível para a norma, ainda que não seja o mais evidente; (iii) além da eleição de uma das linhas interpretativas possíveis, procede-se à exclusão expressa das demais; e (iv) por via de consequência, a interpretação conforme a Constituição não é só um preceito hermenêutico, mas, também, um mecanismo de controle de constitucionalidade 8 .

19. A finalidade desse princípio, como se percebe, é a de salvar a constitucionalidade de uma norma ameaçada, em deferência ao princípio democrático. Se o sentido mais evidente for compatível com a ordem constitucional vigente ou se a norma não comportar mais de uma possibilidade interpretativa, não há que se falar em recurso à interpretação conforme. Nessa perspectiva, o Ministro Eros Grau ressaltou que a interpretação conforme a Constituição é "técnica a ser utilizada por esta Corte quando, diante da existência de duas ou mais interpretações possíveis, uma delas seja eleita como ajustada ao texto constitucional" (v. ADI 3026, Rel. Min. Eros Grau, j. em 08.06.2006).

20. Na hipótese, a interpretação mais evidente da norma estadual impugnada não é aquela aventada pelo requerente, mas a apresentada pelas autoridades responsáveis pelo seu processo de elaboração. Destarte, a interpretação conforme, puramente para determinar a observância ao licenciamento ambiental e ao dever de consulta públicas às comunidades indígenas e tradicionais, não é cabível na espécie.

II. 2. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL ÀS TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS POR COMUNIDADES INDÍGENAS, REMANESCENTES QUILOMBOLAS E DEMAIS COMUNIDADES TRADICIONAIS

21. A petição apresentada pelas entidades admitidas como amici curiae noticia que das 25 (vinte e cinco) áreas listadas no anexo da Lei estadual nº 16.260/2016, 7 (sete) apresentam situação de sobreposição direta com 12 (doze) territórios tradicionais, entre territórios indígenas, comunidades quilombolas, caboclas e caiçaras. Afirmam que a maioria dessas terras está em avançado estágio dos processos de regularização fundiária.

22. O art. 231 da Constituição de 1988 atribui importância diferenciada aos povos indígenas e ao seu modo de viver, protegendo "sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições" , além de preservar "sua reprodução física e cultural" . Reconheceu que a relação dos povos indígenas com a terra possui dimensão existencial que transcende a concepção civilista da posse. O laço da comunidade indígena com a terra define a sua própria existência, desde as atividades produtivas até a dimensão espiritual e religiosa. Diferentemente da noção possessória, que está ligada a ‘ter’, a posse tradicional indígena está ligada ao ‘ser’ . Sob a perspectiva indígena, o índio não possui a terra no sentido de exercer domínio sobre ela, ele é parte integrante da natureza. Por esse motivo, a posse contempla "as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições" (art. 231, § 1º, CF/1988). Trata-se de conceito abrangente que deve compreender a dinâmica de uma cultura.

23. A Constituição de 1988 também consagrou o caráter originário do direito dos índios às terras por eles "tradicionalmente ocupadas" , reservando-lhes, com exclusividade, o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art. 231, § 2º, CF). Como consequência, o artigo 231, § 6º, da Constituição, afirmou serem nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, proibindo indenização ou ações contra a União, salvo quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé. Além disso, o art. 20, XI, da CF/88 inclui "as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios" entre os bens da União.

24. Nesse cenário, revela-se inconstitucional a norma estadual que concede à iniciativa privada a possibilidade de exploração florestal madeireira e do turismo em terras indígenas. Trata-se de território pertencente à União e de usufruto exclusivo dos povos indígenas. Observo que por conta da natureza originária do direito territorial indígena, suas terras não podem ser concedidas pelo Estado a terceiro independentemente do status de regularização fundiária e da morosidade do Estado em efetivar seu dever de demarcá-las e protegê-las.

25. Já em relação aos remanescentes das comunidades

quilombolas 9 e demais comunidades tradicionais 10 , os arts. 215 e 216 da Constituição protegem suas manifestações culturais, incluindo, como patrimônio cultural brasileiro, suas "formas de expressão", e "os modos de criar, fazer e viver". Ademais, especificamente em relação aos remanescentes de comunidades quilombolas, o art. 68 do ADCT conferiu- lhes a propriedade definitiva das terras ocupadas. Consoante reconhecido por esta Corte na ADI 4.269, Rel. Min. Edson Fachin, ambas são abrangidas pela tutela estabelecida na Convenção nº 169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais 11 , internalizada pelo Decreto nº 5.051/2004.

9 O conceito de comunidade quilombola foi delineado pelo art. 2º do Decreto nº

4.887/2003:

Art. 2º Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-atribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida.

10 Já a definição de povos e comunidades tradicionais é prevista no Decreto nº

6.040/2007, que instituiu a Política de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais:

Art. 3º Para os fins deste Decreto e do seu Anexo compreende-se por:

I- Povos e Comunidades Tradicionais: grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição;

II- Territórios Tradicionais: os espaços necessários a reprodução cultural, social e econômica dos povos e comunidades tradicionais, sejam eles utilizados de forma permanente ou temporária, observado, no que diz respeito aos povos indígenas e quilombolas, respectivamente, o que dispõem os arts. 231 da Constituição e 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e demais regulamentações; e (...)"11 Convenção 169 da OIT, Artigo 1º

1. A presente convenção aplica-se:

a) aos povos tribais em países independentes, cujas condições sociais, culturais e econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por legislação especial;

b) aos povos em países independentes, considerados indígenas pelo fato de descenderem de populações que habitavam o país ou uma região geográfica pertencente ao país na época da

Confiram-se os dispositivos pertinentes sobre a matéria:

Constituição Federal

Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

§ 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem : (...)

II - os modos de criar, fazer e viver;

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.

Convenção nº 169 da OIT

Artigo 13

1. Ao aplicarem as disposições desta parte da Convenção, os governos deverão respeitar a importância especial que para as culturas e valores espirituais dos povos interessados possui a sua relação com as terras ou territórios, ou com ambos, segundo

conquista ou da colonização ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situação jurídica, conservam todas as suas próprias instituições sociais, econômicas, culturais e políticas, ou parte delas.

2. A consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da presente

Convenção.

os casos, que eles ocupam ou utilizam de alguma maneira e, particularmente, os aspectos coletivos dessa relação.

2. A utilização do termo" terras "nos Artigos 15 e 16 deverá incluir o conceito de territórios, o que abrange a totalidade do habitat das regiões que os povos interessados ocupam ou utilizam de alguma outra forma.

Artigo 14

1. Dever-se-á reconhecer aos povos interessados os direitos de propriedade e de posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Além disso, nos casos apropriados, deverão ser adotadas medidas para salvaguardar o direito dos povos interessados de utilizar terras que não estejam exclusivamente ocupadas por eles, mas às quais, tradicionalmente, tenham tido acesso para suas atividades tradicionais e de subsistência. Nesse particular, deverá ser dada especial atenção à situação dos povos nômades e dos agricultores itinerantes.

2. Os governos deverão adotar as medidas que sejam necessárias para determinar as terras que os povos interessados ocupam tradicionalmente e garantir a proteção efetiva dos seus direitos de propriedade e posse.

3. Deverão ser instituídos procedimentos adequados no âmbito do sistema jurídico nacional para solucionar as reivindicações de terras formuladas pelos povos interessados.

26. Assim como ocorre em relação aos indígenas, as comunidades de remanescentes quilombolas e demais povos tradicionais utilizam suas terras não só como moradia, mas também como elo que mantém a união do grupo e que permite a sua continuidade no tempo por sucessivas gerações, de modo a possibilitar a preservação da cultura, dos valores e do modo peculiar de vida da comunidade.

27. Sobre o tema, ressalto a decisão proferida na ADI 4.269, Rel. Min. Edson Fachin, que impugnava dispositivos da Lei nº 11.952/2009, que dispõe sobre a regularização fundiária das ocupações incidentes em terras situadas em áreas da União na Amazônia Legal. O art. 4º, § 2º 12 , do ato normativo impugnado permitia a alienação ou concessão de direito real de uso das terras ocupadas por comunidades quilombolas e tradicionais, possibilitando interpretação no sentido de autorizar a regularização, em favor de terceiros, dessas terras.

28. Nessa oportunidade, o STF conferiu interpretação conforme à Constituição ao art. 4º, § 2º da Lei nº 11.952/2009, a fim de afastar qualquer interpretação que permita a regularização fundiária das terras ocupadas por quilombolas e outras comunidades tradicionais da Amazônia Legal em nome de terceiros ou de modo a descaracterizar o modo de apropriação da terra por esses grupos. O Ministro relator ressaltou o caráter coletivo da propriedade de terras ocupadas por comunidades quilombolas e tradicionais, bem como a relação de identidade entre a comunidade e sua terra. Confiram-se os trechos pertinentes da ementa do precedente:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA DAS TERRAS DE DOMÍNIO DA UNIÃO NA AMAZÔNIA LEGAL. IMPUGNAÇÃO AOS ARTIGOS 4º, § 2º, 13, 15, INCISO I, §§ 2º, 4º E 5º, DA LEI Nº 11.952/2009. PREJUÍZO PARCIAL DA AÇÃO. ALTERAÇÃO

12 Art. 4o Não serão passíveis de alienação ou concessão de direito real de uso, nos

termos desta Lei, as ocupações que recaiam sobre áreas:

I - reservadas à administração militar federal e a outras finalidades de utilidade pública ou de interesse social a cargo da União;

II - tradicionalmente ocupadas por população indígena;

III - de florestas públicas, nos termos da Lei no 11.284, de 2 de março de 2006, de unidades de conservação ou que sejam objeto de processo administrativo voltado à criação de unidades de conservação, conforme regulamento; ou

IV - que contenham acessões ou benfeitorias federais. (...) § 2o As terras ocupadas por comunidades quilombolas ou tradicionais que façam uso

SUBSTANCIAL E REVOGAÇÃO DE DISPOSITIVOS PROMOVIDA POR LEI SUPERVENIENTE. ADEQUADA PROTEÇÃO ÀS TERRAS QUILOMBOLAS E DE OUTRAS COMUNIDADES TRADICIONAIS AMAZÔNICAS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INTERPRETAÇÃO QUE CONCEDE ESSAS TERRAS A TERCEIROS. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. ARTIGOS 216, INCISO II, DO TEXTO CONSTITUCIONAL E 68 DO ADCT. AUSÊNCIA DE VISTORIA PRÉVIA NA REGULARIZAÇÃO DE IMÓVEIS DE ATÉ QUATRO MÓDULOS FISCAIS. PROTEÇÃO DEFICIENTE AO MEIO AMBIENTE SE DESACOMPANHADA DE MEIOS EFICAZES PARA FISCALIZAÇÃO DOS REQUISITOS DE INGRESSO NO PROGRAMA TERRA LEGAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. RESPEITO AO ARTIGO 225, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. [...]

3. Revela-se de importância ímpar a promoção de regularização fundiária nas terras ocupadas de domínio da União na Amazônia Legal, de modo a assegurar a inclusão social das comunidades que ali vivem, por meio da concessão de títulos de propriedade ou concessão de direito real de uso às áreas habitadas, redução da pobreza, acesso aos programas sociais de incentivo à produção sustentável, bem como melhorando as condições de fiscalização ambiental e responsabilização pelas lesões causadas à Floresta Amazônica.

4. O artigo 4º, § 2º da Lei nº 11.952/2009 vai de encontro à proteção adequada das terras dos remanescentes de comunidades quilombolas e das demais comunidades tradicionais amazônicas, ao permitir interpretação que possibilite a regularização dessas áreas em desfavor do modo de apropriação de território por esses grupos, sendo necessária interpretação conforme aos artigos 216, I da Constituição e 68 do ADCT, para assegurar a relação específica entre comunidade, identidade e terra que caracteriza os povos tradicionais. [...]

6. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida parcialmente e, na parte conhecida, julgada parcialmente procedente."

( ADI 4.269, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. em 18.10.2017)

29. Nesse cenário, entendo que a outorga à atividade privada, pelo Estado, de atividades de ecoturismo e extração comercial de madeira e subprodutos florestais em áreas ocupadas por comunidades de remanescentes quilombolas ou outras comunidades tradicionais é incompatível com o regime protetivo estabelecido no texto constitucionais.

III. CONCLUSÃO

30. Diante do exposto, conheço da ação direta de inconstitucionalidade e julgo parcialmente procedente o pedido , para conferir à Lei nº 16.260/2016, do Estado de São Paulo, interpretação conforme à Constituição, de modo a excluir de sua incidência as terras tradicionalmente ocupadas por comunidades indígenas, remanescentes quilombolas e demais comunidades tradicionais.

31. Fixação da seguinte tese de julgamento: "1. É constitucional norma estadual que, sem afastar a aplicação da legislação nacional em matéria ambiental (inclusive relatório de impacto ambiental) e o dever de consulta prévia às comunidades indígenas e tradicionais, quando diretamente atingidas por ocuparem zonas contíguas, autoriza a concessão à iniciativa privada da exploração de serviços ou do uso de bens imóveis do Estado; 2. A concessão pelo Estado não pode incidir sobre áreas tradicionalmente ocupadas por povos indígenas, remanescentes quilombolas e demais comunidades tradicionais" .

32. É como voto.

PLENÁRIO

EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 7.008

PROCED. : SÃO PAULO

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADV.(A/S) : ANTONIO SILVIO MAGALHAES JUNIOR (119231/SP)

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : FÓRUM DE COMUNIDADES TRADICIONAIS (FCT) ANGRA,

PARATY E UBATUBA

AM. CURIAE. : FÓRUM DOS POVOS E COMUNIDADES TRADICIONAIS DO VALE

DO RIBEIRA

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DE QUILOMBO DO BAIRRO ANDRÉ LOPES

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS REMANESCENTES DE QUILOMBO ABOBRAL

MARGEM ESQUERDA