Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Agravo de Instrumento: AI XXXXX-89.2014.8.12.0000 MS XXXXX-89.2014.8.12.0000

Ementa

Agravo de Instrumento Nº XXXXX-89.2014.8.12.0000 Agravante: Companhia Brasileira de Distribuição Agravado: Ministério Público Estadual Relator: Juiz de Direito convocado Odemilson Roberto Castro Fassa FCO EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA ANTECIPADA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E PERIGO DA DEMORA - PRESENTES. ASTREINTES - POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE SE NEGA SEGUIMENTO. A verossimilhança das alegações consubstancia-se na prática reiterada de comercialização de produtos com validade vencida e divergência de valores, conforme demonstram os inúmeros autos de infração lavrados pelo órgão competente. O periculum in mora com relação à divergência dos valores nos produtos, revela-se quanto ao prejuízo financeiro que causará ao consumidor ao pagar valor a maior do que o indicado no produto aquirido e com relação à venda de produtos com validade vencida refere-se ao prejuízo à saúde do consumidor com risco de males notoriamente conhecidos. A astreinte tem a finalidade de constranger a agravante a cumprir o estipulado na ordem judicial e no presente caso se mostra extremamente necessária, uma vez que sequer as medidas administrativas têm alcançado o efetivo cumprimento da lei por parte da agravante, devendo ser aplicada sempre que constatado nova infração. Companhia Brasileira de Distribuição interpôs agravo de instrumento com pedido de atribuição de efeito suspensivo em face de decisão proferida por Marilsa Aparecida da Silva Baptista, Juíza de Direito da Terceira Vara Cível de Dourados/MS, na Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual, que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determinou à agravante que se abstenha de comercializar produto impróprio ao consumo, ou seja, com prazo de validade vencido e/ou sem inspeção sanitária, bem como cobrar valores diversos dos ofertados, sob pena de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a cada produto comercializado nestas condições. Confira-se: "A ação civil pública tem por finalidade corrigir, reprimir ou impedir danos, ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, por infração da ordem econômica e da economia popular, e à ordem urbanística (art. 1º, da Lei nº 7.347/85). In casu, pelos fatos narrados na inicial, tem-se como admissível a ação na forma proposta, em defesa do consumidor. A par da pertinência da espécie de lide proposta, consigne-se a legitimidade ativa ad causam do Ministério Público, nos termos do art. 5.º, inciso I da citada norma. Assim sendo, passa-se a apreciar o pedido de liminar, o qual deve ser deferido, consoante se passa a fundamentar. Para concessão da tutela antecipada, se faz necessário prova inequívoca, que convença o juízo da verossimilhança das alegações e que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, além do que não deve haver perigo de irreversibilidade da medida. Com efeito, a farta documentação acostada aos autos (pp.36/953), demonstra a lavratura de vários autos de infração acometidos pela Ré, em razão da comercialização de produtos com prazos de validade vencidos, mal acondicionados, carnes com suspeita de deterioração e sem inspeção sanitária, e ainda, valores divergentes dos expostos nas gôndolas (pp.44, 172/175, 310, 387, 519/522 e 616). Desta forma, presente se encontra o requisito da prova inequívoca da verossimilhança das alegações, uma vez que a Ré vem sendo autuada para providências, regularizações e adequações desde 2011, conforme pode-se observar pelo auto de infração e parecer de pp.172/175. Ademais, a própria Ré confirma as infrações cometidas no que tange aos produtos de origem animal que estavam vencidos, apenas se defende alegando que não há laudo técnico para afirmar a deterioração dos referidos produtos, e que estes estavam sob refrigeração (pp.44, 47/53 e 109/115). Ora, não é preciso que se aguarde a deterioração dos produtos e o prejuízo ao consumidor por contaminação, para atuação do judiciário, até porque, o pior já teria se consumado, pois a simples venda de produto vencido, já configura ato ilícito, que coloca em risco os consumidores, até porque, como é sabido, grande parte dos consumidores são pessoas humildes, que não possuem o hábito de olhar a validade do produto. Cita-se a propósito: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. SUPERMERCADO. VENDA DE PRODUTOS COM PRAZO DE VALIDADE VENCIDO. ACIDENTE DE CONSUMO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. Não se exige que a mercadoria cujo prazo de validade esteja vencido efetivamente prejudique a saúde humana. A simples exposição do produto à venda já configura o ato ilícito. Não fosse isso, restou provado pela prova coligida que o autor ingeriu parte do sanduíche natural adquirido do réu. Dano moral in re ipsa. Valor da condenação mantido, vez que fixado de acordo com as peculiaridades do caso em concreto, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além da natureza jurídica da indenização. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DATA DO ARBITRAMENTO. A verba indenizatória fixada a título de danos extrapatrimoniais deverá ser acrescida de juros de mora a contar da data do arbitramento da indenização. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70052736949, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 27/03/2013). (TJ-RS - AC: XXXXX RS , Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Data de Julgamento: 27/03/2013, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/04/2013, undefined). Quanto ao perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, salta aos olhos, uma vez que não há dúvida de que os produtos com prazo de validade vencido, são impróprios ao consumo, visto que eivados de vício de qualidade, podendo causar sérios danos à saúde dos consumidores. Outrossim, a parte Ré vem descumprindo de forma reiterada as normas de segurança e respeito ao consumidor, não surtindo efeito as medidas administrativas aplicadas, fazendo-se necessária a intervenção do poder judiciário, para obstar a prática abusiva e afastar os riscos de danos irreparáveis ou de difícil reparação que a conduta implica à vida, saúde e segurança dos consumidores. Concluindo, ao comercializar irregularmente tais produtos, a parte Ré deixou de oferecer a segurança que dela se podia legitimamente esperar. O mesmo se aplica, na venda de produtos com valor diferente do anunciado, onde o consumidor é lesado, sem ao menos se dar conta do que está acontecendo, pois geralmente não confere o preço dos produtos ao passar no caixa. É importante ressaltar, que o que se antecipa é a eficácia social da sentença, não a eficácia jurídica formal. Neste diapasão, num juízo sumário de cognição conclui-se pela concessão da medida pleiteada liminarmente. ANTE O EXPOSTO, com fulcro nos artigos 273 do CPC e 7º, IX, da lei 8.137/90, defiro a Tutela Antecipada para o fim de determinar à Ré que se abstenha de comercializar produtos impróprios ao consumo, ou seja, com prazos de validade vencidos e/ou sem inspeção sanitária, bem como, de cobrar valores diversos dos ofertados, sob pena de multa de R$5.000,00 (cinco mil reais), a cada produto comercializado nestas condições. Cite-se a parte Ré, via mandado para, querendo, no prazo legal oferecer contestação, com as advertências de praxe, intimando-a da presente decisão, para o devido cumprimento. Após, ao Ministério Público. Oportunamente, retornem. Intime-se. Cumpra-se." Sustenta a reforma da decisão ao argumento de que não estão presentes os requisitos para antecipação dos efeitos da tutela. Que a agravante é empresa do "Grupo Pão de Açúcar" séria e líder de mercado, tendo como objetivo primordial a qualidade e satisfação dos clientes. Aduz que para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela devem estar presentes a existência de prova induvidosa; presunção de veracidade das alegações; risco de lesão irreparável ou de difícil reparação e abuso de direito de defesa ou intuito protelatório do réu e não apenas a fumaça do bom direito e perigo da demora. Que a verossimilhança das alegações não se encontra presente ao constatar que as 24 infrações "inocorridas" pela agravante desde 2001 a 2014 indicadas pelo agravado como suposta comprovação de prática (deliberada ou por desleixo) a exposição à venda de produtos com prazo de validade vencida, produtos sem inspeção sanitária e produtos com preço divergente entre gôndola e caixa não tem o condão de comprovar tal alegação. Assevera que considerando o percentual ínfimo de casos de exposição de produtos vencidos, questionáveis, apresentados pelo agravado resta claro que não existe dano em extensão suficiente para embasar pedido indenizatório coletivo, muito menos a concessão de antecipação de tutela com imposição de multa. Que as fiscalizações que embasaram a ação demonstra-se esparsas e com mínimo grau de impacto diante da quantidade mínima de produtos localizados como "impróprios ao consumo". Tanto que nos anos de 2011 e 2013, por exemplo, verifica-se a existência de tão-somente duas autuações, em cada. Tratam-se de ocorrências isoladas e não de práticas reiteradas, considerando o decurso de 3 anos desde o início das apurações realizadas pelo Parquet. Afirma que já pagou as multas fixadas nesses casos, as quais foram revertidas ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos e novo pagamento pelo mesmo fato e com a mesma distinção constituiria bis in idem, o que não pode ser admitido. Destaca que o agravado busca por meio da ação o que já é estabelecido em lei que é a obrigação legal da agravante se abster de expor à venda produtos com prazo de validade vencida, sob pena de incorrer sanções previstas no art. 56 do CDC e na Lei n. 6.437/77, dentre as quais está a penalidade de multa. Que todos os estabelecimentos da agravante são fiscalizados pelos Procon,s e pelos agentes de Vigilância Sanitária, que a aplicarão a pena de multa (além de apreensão de produtos impróprios ao consumo), ou seja, sem que seja necessária a condenação pleiteada pelo agravado é certo que se a agravante expuser produto com validade vencida à venda será autuada e ficará sujeita às sanções administrativas previstas em lei, dentre as quais a de multa que pode chegar a R$ 6.000,000,00 (seis milhões de reais). Informa que restou demonstrado em todas as defesas apresentadas pela agravante individualmente, em cada processo sancionatório, bem como nas respostas aos questionamentos do MP, que a agravante mantém em seus estabelecimentos todos os equipamentos e instalações em condições de eximia higiene, acondicionando os produtos de modo adequado, obedecendo rigorosamente aos padrões exigidos pela legislação municipal e estadual e aos padrões de qualidade deprecados por seus clientes. Que mantém vários funcionários em seus estabelecimentos, devidamente treinados, com a função de fiscalizar todos os produtos expostos à venda. No que se refere à comercialização de carne bovina sem a devida inspeção sanitária a agravante informa que possui efetivamente o registro junto ao Serviço de Inspeção Municipal de Dourados - SIMD, desde 25/10/2012 e, consequentemente a aprovação das embalagens e rótulos para comercialização e manipulação dos seguintes produtos: carne moída patinho; carne moída acém; extraburguer paleta; carne moída paleta e extraburguer acém. Que o serviço de moagem realizado pelo frigorífico é legítimo, mormente se considerar que é realizado na presença do consumidor e imediatamente após a escolha da carne que quer que seja moída. Aduz, quanto a diferença de preços entre os produtos comercializados, que os estabelecimentos dispõem de leitores óticos para consulta dos preços (art. 7º do Decreto n. 5.903/2006) e, em havendo diferenciação no momento do pagamento dos produtos, os caixas são orientados a cobrar o menor valor, evitando-se assim, qualquer prejuízo ao consumidor nos casos isolados em que ocorrer esse tipo de problema. Ressalta que em um universo de venda de milhares de produtos, os 24 autos de infração citados, lavrados aos longo de três anos, que são apresentados pelo agravado como causa de pedir e prova dos fatos constitutivos do seu direito aos pedido efetuados, representam um percentual ínfimo, próximo de zero e, consequentemente, não justificam uma obrigação de não fazer de algo que já constitui obrigação legal da agravante, tampouco uma reparação coletiva de danos. Que adota uma série de procedimentos para evitar os problemas apontados e toma medidas necessárias para evitar a exposição de produtos impróprios e problema de divergência de preços, sendo a penalização judicial uma afronta ao princípio da isonomia, pois enquanto os concorrentes pagam apenas multas administrativas para problemas semelhantes a agravante é penalizada duplamente. Sustenta ausência do periculum in mora ao argumento de nos poucos casos em que se constatou a ocorrência de infrações no estabelecimento da agravante restou demonstrado por meio das defesas e manifestações apresentadas no decorrer dos inquéritos civis que diante do caráter educativo de cada fiscalização, após a autuação, a loja se predispunha a resolver todas as pendências constatadas e fazer adequações exigidas. E não há dano irreparável ou de difícil reparação para a coletividade a ser considerado que demande uma medida liminar sem a devida discussão de mérito e que a liminar é uma medida de exceção, pois deve ser privilegiado o direito à ampla defesa. Que o número de reclamações não enseja a necessidade de qualquer medida drástica e de natureza coletiva, pois é insignificante, o que demonstra que não se trata de conduta deliberada da agravante. Requer a atribuição do efeito suspensivo ao recurso sustentando que está sujeita a dano de difícil reparação na medida em que será compelida a pagar multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a cada produto impróprio ao consumo ou consumo com divergência de preço eventualmente por ela comercializado, além de não existir qualquer risco aos consumidores com a revogação da tutela concedida e a manutenção da liminar implica caracterização do chamado periculum in mora inverso, pois em provável improcedência da ação não terá como se ressarcir de danos decorrentes, em especial à multa estipulada. Que a multa contemplada no § 4º do art. 461 do CPC configura medida de coerção direta aplicável com fim de estimular o devedor à observância do provimento mandamental que o ordena a cumprir sua obrigação de fazer ou não fazer e mostra-se impossível de compreendê-la enquanto meio típico de execução. Alega que a decisão violou o § 4º porque não fixou prazo razoável para cumprimento do preceito e desvirtuou a natureza coercitivo da astreinte e nem fixou uma limitação para a incidência da multa aplicada e o valor fixado "por produto" perde o caráter cominatório e passa ser instrumento sancionatório, o que não se pode admitir. Pugna pela concessão do efeito suspensivo ao recurso e, ao final, que seja dado provimento ao recurso para revogar a liminar concedida em primeiro grau. Decido. A teor do que dispõe o art. 557, caput, do CPC, o relator negará seguimento a recurso nos seguintes casos: "Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior." Pois bem. Tenho que a decisão de primeiro grau não merece reparo. Depreende-se dos autos que a agravante pretende a reforma da decisão de primeiro grau que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela determinando que a Companhia Brasileira de Distribuição se abstenha de comercializar produto impróprio ao consumo, ou seja, com prazo de validade vencido e/ou sem inspeção sanitária, bem como cobrar valores diversos dos ofertados, sob pena de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a cada produto comercializado nestas condições. - Da relevância da fundamentação No que se refere a relevância da fundamentação, verifica-se dos documentos juntados aos autos, que em 16/01/2012 foi lavrado auto de infração n. 788 (f. 110) em que constatou venda de produto com prazo de validade expirado; em 10/10/2012 foi lavrado auto de infração n. 1213 (f. 309) em que constatou a venda de carne previamente moída sem vistoria por órgão competente e sem selo de qualidade (Lei Estadual n. 1293/92, art. 341, XXXII; Lei Estadual n. 3892/2010), padaria com moscas, produtos prontos para consumo sem identificação na padaria; em 10/10/2012 foi lavrado auto de infração n. 1214 (f. 369) em que constatou a venda ou entrega ao consumo de produtos de interesse para a saúde com prazo de validade expirado; auto de infração n. 771 lavrado pelo procon em 23/02/2012 (f. 448) constatou a venda de produtos com prazo de validade vencido e embalagens amassadas; auto de infração n. 785 lavrado pelo procon em 11/05/2012 (f. 639) constatou divergência dos preços entre o que consta no produto e valor quando passa no caixa; auto e infração n. 784 lavrado pelo procon em 04/05/2012 (f. 648) em relação à reclamação de cliente que adquiriu produto com valor alterado; auto de infração n. 783 lavrado pelo procon em 02/05/2012 (f. 659) consta produto com divergência de preço; auto de infração n. 782 lavrado em 25/04/2012 pelo procon (f. 679) sendo constatada a venda de produtos com prazo de validade vencido e produtos com preços divergentes; auto de infração n. 797 lavrado pelo procon em 01/08/2012 (f. 715) onde constatou-se produtos com divergência de preços; auto de infração n. 831 lavrado pelo procon em 13/03/2013 (f. 725) em que constatou divergência do preço dos produtos; auto de infração n. 832 lavrado pelo procon em 13/03/2013 (f. 790) em que constatou a venda de produtos com prazo de validade vencido; auto de infração n. 976 lavrado pelo procon em 24/01/2014 (f. 883) constatando produtos sem preço e produtos vencidos; auto de infração n. 988 lavrado em 27/02/2014 (f. 898) constatando a venda de produtos com prazo de validade vencido; auto de infração n. 989 lavrado pelo procon em 05/03/2014 (f. 892) em que constatou a venda de produtos com prazo de validade vencidos; auto de infração n. 986 lavrado em 24/02/2014 (f. 958) constatando a venda de produtos com preços divergentes e divergência quanto ao prazo de validade. Dos autos de infração indicados acima, resta evidente que o agravante descumpre reiteradamente as determinações legais e que as medidas administrativas aplicadas não têm surtido qualquer efeito. Não obstante as alegações do agravante de que já efetuou pagamento de multas fixadas nos casos em que foram constatadas as irregularidades, verifica-se que tais sanções não foram capazes de inibir a conduta da Companhia Brasileira de Distribuição o que demonstra a necessidade de intervenção do Poder Judiciário para impedir a prática abusiva e afastar risco de danos irreparáveis e de difícil reparação, por meio de tutela inibitória. Irrelevante, ainda, a alegação de que os efeitos da tutela não devem ser mantidos, em razão da reduzida quantidade de produtos em que foram constatadas irregularidades comparando à grande quantidade de produtos comercializados pela empresa, uma vez que a legislação define que o vício do produto já é capaz de gerar perigo de prejuízo à saúde dos consumidores. Confira-se: Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 6º São impróprios ao uso e consumo: