Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Recurso Especial: XXXXX-76.2012.8.12.0010 Fátima do Sul - Inteiro Teor

Recurso Especial n.º XXXXX-76.2012.8.12.0010/50001 - Fátima do Sul

Recorrente: Oi S/A - Em Recuperação Judicial

Recorrido: Aldivina Reis Fernandes

Vistos, etc.

Trata-se de Recurso Especial interposto por Oi S/A - Em Recuperação Judicial, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, onde sustenta que o acórdão objurgado violou os arts. 8º, 170, § 3º, e 287, II, g, da Lei n.º 6.404/76; e arts. 205 e 206, § 3º, IV e V, do Código Civil.

Sem contrarrazões (f. 49).

É o relatório. Decido.

O objeto do exame de admissibilidade cinge-se na análise das condições e dos pressupostos necessários para posterior apreciação do mérito recursal, o que se faz nos termos dos art. 1.029 e seguintes, da Lei Adjetiva Civil, c/c art. 105, III, da Constituição Federal.

A admissão recursal pressupõe a presença dos requisitos genéricos de admissibilidade, sejam os relativos à própria existência do poder de recorrer (intrínsecos) - cabimento; legitimidade; interesse - sejam os relativos ao exercício do direito de recorrer (extrínsecos) - tempestividade; preparo; regularidade formal; e inexistência de fato impeditivo ou extintivo. Ademais, é de perscrutar os requisitos específicos de admissibilidade, a saber: esgotamento prévio das vias ordinárias; imprestabilidade para a mera revisão da prova; prequestionamento; dissídio jurisprudencial; e, em sendo o caso, repercussão geral, no Recurso Extraordinário.

Em análise aos autos, verifica-se que a lide foi dirimida por este Tribunal nos seguintes termos:

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS - PLANO COMUNITÁRIO DE TELEFONIA - PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO - REJEITADA - PRETENSÃO FUNDADA EM DIREITO PESSOAL - PRAZO PRESCRICIONAL DE 10 ANOS APÓS A VIGÊNCIA DO ATUAL CÓDIGO CIVIL - OBSERVÂNCIA DA REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 - RETRIBUIÇÃO DE INVESTIMENTO EM PLANO COMUNITÁRIO DE TELEFONIA EM AÇÕES - OBRIGAÇÃO RECONHECIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação de que a pretensão de ressarcimento do valor pago pelo custeio de Plantas Comunitárias de Telefonia, fundada em pretensão de natureza pessoal, o prazo prescricional é de 20 (vinte) anos ( CC/1916) e 10 (dez) anos ( CC/2002), se a ação versar sobre o direito à complementação de ações em face do descumprimento de contrato de participação financeira entabulado com sociedade anônima (Resp XXXXX/RS). Tendo o consumidor efetuado o pagamento do valor que lhe foi exigido para a aquisição das linhas telefônicas, o que lhe daria direito à subscrição de ações da Telems, tem direito à repetição do montante efetivamente repassado à demandada pago na integralização e a data do encerramento do primeiro balanço após a integralização da participação financeira." ( TJMS . Apelação Cível n. XXXXX-76.2012.8.12.0010, Fátima do Sul, 2a Câmara Cível, Relator (a): Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, j: 29/04/2021, p: 05/05/2021)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO DE PLANO COMUNITÁRIO DE TELEFONIA (PCT) - ALEGAÇÃO DE ERRO - INOVAÇÃO RECURSAL - OMISSÃO NO ACÓRDÃO EXISTENTE - SÚMULA 371 STJ - EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. Os embargos de declaração se prestam a aperfeiçoar o julgado e afastar os vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material porventura existentes. Caso em que o acórdão padece de omissão por não ter analisado do pleito subsidiário que discutia a forma de compensação do autor e de apuração dos valores determinada pela Súmula 371, do STJ. Vício sanado, nos limites da apelação cível, não existente erro decorrente da inobservância de posicionamento do STJ, sem efeito vinculante (art. 927, CPC), que não foi objeto de devolução no momento oportuno." (TJMS . Embargos de Declaração Cível n. XXXXX-76.2012.8.12.0010, Fátima do Sul, 2a Câmara Cível, Relator (a): Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, j: 09/06/2021, p: 15/06/2021)

Quanto à prescrição (alegada violação aos art. 287, II, g, da Lei n.º 6.404/76 e art. 205 e art. 206, § 3º, IV e V, ambos do Código Civil), o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese quando do julgamento do Recurso Especial Repetitivo, n.º 1.033.241/RS (Tema 44):

"Tema 44 -"A prescrição incidente nas ações que visem à subscrição complementar de ações rege-se pelo prazo vintenário ou decenário, conforme as regras do anterior ou do atual Código Civil."

Assim, em razão de o recurso representativo da controvérsia (REsp n.º 1.033.241/RS - Tema 44) ter sido julgado e o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão encontra óbice no art. 1.030, I, b, do Código de Processo Civil.

Quanto aos demais dispositivos, a pretensão recursal não merece seguimento porque os artigos apontados como violados não foram alvos do acórdão, o que acarreta ausência do necessário prequestionamento. E muito embora a parte tenha oposto embargos de declaração com o intuito de provocar o prequestionamento fícto (art. 1.025 do Código de Processo Civil), segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para que tal ocorra, a parte deve indicar, no seu apelo especial, que houve também infringência ao art. 1.022 do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado da Corte Superior:

"(...) III. Não tendo o acórdão hostilizado expendido qualquer juízo de valor sobre os arts. 2º da Lei 9.427/96 e 29, I, da Lei 8.987/95, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento - requisito viabilizador da abertura desta instância especial -, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie. IV. Na forma da jurisprudência, "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (STJ, REsp XXXXX/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 10/04/2017). (...) VI. Agravo interno improvido." (AgInt-AREsp 1.017.912, 2a T., rel.a Min.a ASSUSETE MAGALHÃES, j. 03/08/2017, DJ 16/08/2017)

"(...) O prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, só é admissível quando, após a oposição de embargos de declaração na origem, a parte recorrente suscitar violação ao art. 1.022 do mesmo diploma, porquanto somente dessa forma é que o órgão julgador poderá verificar a existência do vício e proceder à supressão de grau, providência não adotada no recurso especial apresentado. (...)" (AgInt no AgInt no AREsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 13/05/2021)

Desse modo, por não ter a parte recorrente se desincumbido de seu ônus de apontar a violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, a matéria objeto desse recurso não se encontra devidamente debatida. Assim, este apelo especial não está apto à abertura de instância em decorrência do que dispõe a Súmula 282 1 :

"PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FUNDAMENTAÇÃO - DEFICIENTE - SÚMULA 284/STF - PREQUESTIONAMENTO - AUSÊNCIA - SÚMULA 282/STF - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE

PREQUESTIONAMENTO DO TEMA - INVIABILIDADE. - Ação de obrigação de fazer para outorga de escritura definitiva em contrato de compra e venda de imóvel. - A ausência de fundamentação ou a sua deficiência importa no não conhecimento do recurso quanto ao tema. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. - A ausência de prequestionamento do tema que se supõe divergente impede o conhecimento da insurgência veiculada pela alínea c do art. 105, III, da Constituição da Republica. - Agravo interno não provido." (AgInt-AREsp 1.332.268, 3a T., rel.a Min.a NANCY ANDRIGHI, j. 12/11/2018, DJ 14/11/2018)

"(...) 1. A ausência de expressa indicação de obscuridade, omissão ou contradição nas razões recursais enseja o não conhecimento do recurso especial. 2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. 3. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido, com majoração de honorários." (AgInt-AREsp 975.676, 3a T., rel.a Min.a NANCY ANDRIGHI, j. 09/03/2017, DJe 24/03/2017).

Logo, o reclamo esbarra em impeditivo, ou seja, não supera todas as exigências em sede de juízo de prelibação.

Ante o exposto, em relação à suposta violação ao 287, II, g, da Lei n.º 6.404/76 e art. 205 e art. 206, § 3º, IV e V, ambos do Código Civil, bem como sobre a alegada existência de dissídio jurisprudencial, nego seguimento ao Recurso Especial, nos termos do art. 1.030, I, do Código de Processo Civil. Quanto ao demais artigos, nos termos do art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, não admito o Recurso Especial interposto por Oi S/A - Em Recuperação Judicial.

Campo Grande, 18 de agosto de 2021

Des. Sideni Soncini Pimentel

Vice-Presidente