Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Agravo de Instrumento: AI XXXXX-35.2022.8.16.0000 Matinhos XXXXX-35.2022.8.16.0000 (Acórdão)

- 1ª Câmara Cível - XXXXX-35.2022.8.16.0000 - Matinhos - Rel.: SUBSTITUTO EVERTON LUIZ PENTER CORREA - J. 02.05.2023)

I – RELATÓRIO Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão de saneamento e de organização do processo de mov. 52.1, proferida nos autos sob nº XXXXX-66.2019.8.16.0116, de ação de reparação de danos, em que o Juízo, dentre outras determinações, determinou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e deferiu a inversão do ônus da prova.Inconformado, o réu, ora agravante, interpôs o presente agravo de instrumento (mov. 1.1-TJ), sustentando que não é cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a determinação de inversão do ônus da prova, na medida em que os serviços de saúde prestados pelo Município são de natureza pública, sem contraprestação, não se caracterizando uma relação de consumo. Aponta, ainda, que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a execução de atividades de saúde se caracteriza como serviço público indivisível e universal, ainda que seja prestado por complementação na iniciativa privada, o que afasta a incidências das regras do CDC.Requereu a concessão do efeito suspensivo ao agravo e, ao final, seu provimento.O efeito suspensivo pleiteado foi deferido (mov. 8.1-TJ).Devidamente intimada, a agravada apresentou contrarrazões (mov. 13.1-TJ).Considerando que os embargos de declaração apresentados pela autora no mov. 55.1 estavam pendentes de julgamento, foi determinado que se aguardasse seu julgamento, na medida em que o agravante poderia complementar ou alterar suas razões, caso o acolhimento implicasse modificação da decisão embargada, consoante art. 1.024, § 4º, do Código de Processo Civil (mov. 15.1-TJ).Os embargos de declaração foram acolhidos parcialmente, nos seguintes termos (mov. 73.1): “Dessa forma, conheço dos embargos de declaração e acolho-os parcialmente quanto ao mérito, para o fim de corrigir a omissão apontada no mov. 55.1.Nesse sentido, integro a decisão de mov. 52.1, da qual a fundamentação acima passará a fazer parte, para que o dispositivo passe a vigorar com a seguinte redação:‘5. Defiro a produção de prova pericial a ser realizada por profissional médico, inclusive com base nos documentos médicos acostados nos autos, nomeando o Dr. Daniel Augusto de Caralho (Telefone: (41) 9997-10466 / E-mail: decarvalho78@hotmail.com) para, independentemente de compromisso, exercer o encargo de perito no presente feito. Acaso não aceite a nomeação, desde logo nomeio em substituição Mara Rubano Pompeo.Intimem-se as partes para apresentar quesitos à perícia, indicar assistente técnico ou arguir impedimento e suspeição do perito, no prazo de 15 dias, conforme § 1º do art. 465 do CPC.Em seguida, intime-se o perito para apresentar, no prazo de 5 dias, proposta de honorários, currículo (com comprovação de especialização) e contatos profissionais.Porquanto pleiteada por requerente e requerida, determino o rateio dos honorários do perito, em igual proporção (50% para cada), observada a gratuidade da justiça já concedida à parte autora.Referente à cota parte dos honorários a serem custeados pelo autor, beneficiário da JG, a teor do que dispõe o art. 95, § 3º, II, do Código de Processo Civil, quando a responsabilidade sobre os encargos financeiros da produção da prova pericial recaírem sobre parte beneficiária da assistência judiciária gratuita, ela será ‘paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça’.Regulamentando esse dispositivo legal, o Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução nº 232/2016, estabeleceu que ‘os valores a serem pagos pelos serviços de perícia de responsabilidade de beneficiário da gratuidade da justiça são os fixados na Tabela constante do Anexo desta Resolução, na hipótese do art. 95, § 3º, II, do Código de Processo Civil’ (art. 1º).Interpretando o dispositivo legal, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a limitação imposta pela Resolução ‘diz respeito unicamente à responsabilidade financeira do Estado, que não retira a responsabilidade do sucumbente quanto a eventual verba honorária remanescente, sendo aplicada a suspensão legal do crédito nos termos da lei (art. 98, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil)’ ( RMS XXXXX/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019).Dito isso, nos casos em que o responsável pelos encargos financeiros para a produção da prova for beneficiário de gratuidade da justiça, os honorários periciais devem ser arbitrados sem qualquer limitação, adotando-se, analogicamente, os critérios do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil. A parcela a ser custeada pelo Estado, todavia, deverá ser definida com observância do disposto na Resolução nº 232/2016.Na mesma linha, consoante compreensão da regra do § 4º do art. 95 do CPC, possível o adiantamento da verba de responsabilidade do Estado, devendo o Juiz, após trânsito em julgado da decisão final, oficiar a Fazenda Pública para que promova, contra quem tiver sido o condenado ao pagamento das despesas processuais, a execução dos valores gastos com a perícia particular.Recaindo parcialmente a responsabilidade pelo adiantamento dos honorários periciais sobre beneficiário da gratuidade, considerando a média complexidade da matéria, o grau de especialização do profissional nomeado, o lugar e o tempo exigidos para prestação dos serviços (art. 2º, Res./CNJ nº 232/2016, observados os limites estatuídos pelos arts. 1º e 2º, § 5º, de referido ato normativo), limito em R$1.480,00 (quatro vezes o limite fixado na Resolução) os valores a serem pagos pelo Estado do Paraná.Apresentada proposta de honorários, intimem-se as partes para se manifestar, no prazo comum de 05 (cinco) dias.Oferecida impugnação em relação à nomeação ou proposta de honorários, voltem conclusos para decisão.Havendo concordância, habilite-se o Estado do Paraná como terceiro nesta relação processual e expeça-se requisição de pequeno valor, para pagamento da cota parte do autor dos honorários periciais, no limite estabelecido acima (item 5.3.4.1). Estes serão liberados após a homologação do laudo.Ato contínuo, intime-se a requerida para depositar a cota parte dos honorários periciais cujo pagamento a ela compete.Autorizo, caso solicitado, o levantamento de metade dos honorários periciais depositados pela parte requerida, por meio de alvará de transferência.Cumpridas as providências acima, intime-se o perito para dar início aos trabalhos, os quais devem ser concluídos no prazo de 60 (sessenta) dias. As partes devem ser cientificadas sobre a data e local de início da produção da prova.Caso solicitado, autorizo o adiantamento de 50% dos honorários. Expeça-se alvará de transferência.Apresentado o laudo pericial, intimem-se as partes para manifestação no prazo de 15 (quinze) dias.Havendo dúvidas ou divergências, intime-se o perito para apresentar esclarecimentos no prazo de 15 (quinze) dias.Ausente pedido de esclarecimento ou apresentado o laudo complementar, expeça-se alvará para o levantamento dos honorários periciais depositados pela parte não beneficiária de AJG.’ Após ser intimado, o réu, agravante, tão somente acusou ciência da referida decisão e informou que havia indicado assistente técnico e apresentado quesitos nos eventos 57.1 e 57.2 (mov. 78.1).É o relatório. II – VOTO Cinge-se a controvérsia recursal acerca da aplicabilidade ou não, no presente caso, do Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova.Pois bem.A parte autora ajuizou a presente ação de reparação de danos em face do Município de Matinhos, pretendendo sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, em razão dos supostos diagnóstico e tratamento equivocados recebidos no Hospital Nossa Senhora dos Navegantes (mov. 1.1).Com efeito, trata-se de ação indenizatória fundada em falha na prestação de serviço médico hospitalar no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS.É sabido que a execução de atividades de saúde se caracteriza como serviço público indivisível e universal (uti universali), conforme lição de Celso Spitzcovsky e Pedro Lenza: “A segunda possibilidade que se apresenta é aquela que envolve a execução de serviços públicos considerados indivisíveis, vale dizer, aqueles em que não é possível identificar o quanto cada usuário se beneficia dele.Tais serviços são remunerados por meio da cobrança impostos, de maneira que o Poder Público canaliza o valor arrecadado para a execução de serviço público como achar mais conveniente, não se cogitando, portanto, de nenhuma contraprestação por parte do Estado.Dentro desse contexto, surgem como exemplos os serviços de iluminação pública, segurança pública, saúde, educação, que são prestados de forma generalizada, sem que se possa apurar o quanto cada usuário deles se utiliza.Nesse sentido, são chamados de serviços prestados uti universi, uma vez que prestados de forma universal, atingindo os usuários de forma indistinta. (Direito administrativo esquematizado. 2ª ed. São Paulo:Saraiva, 2018) Sobre o tema, prestadia a transcrição de parte da doutrina de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: “Em se tratando de serviços públicos, nem todos atraem a aplicação do CDC. Apenas serão objeto de relação de consumo aqueles prestados mediante contraprestação específica. O usuário, desse modo, precisa ser individualizado (uti singuli).Devem, ainda, ser remunerados contratualmente por tarifa ou preço público. Desse modo, os danos sofridos pelos cidadãos usuários de hospitais públicos ou postos de saúde estão fora da órbita das relações de consumo.” (Curso de direito civil: responsabilidade civil. 5ª ed. Salvador: JusPodivm, 2018. p. 821) Conclui-se, portanto, que a relação estabelecida entre as partes não se caracteriza como de consumo, tendo em vista a inexistência de contraprestação pecuniária direta, mas jurídico-administrativa, subsidiada pela arrecadação tributária geral, o que afasta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.Assim é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE DANO MORAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚM. 284/STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. MORTE DE PACIENTE ATENDIDO EM HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO INDIVISÍVEL E UNIVERSAL (UTI UNIVERSI). NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. ART. 1º-C DA LEI 9.494/97. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ALEGADA MÁ VALORAÇÃO DA PROVA. CULPA DOS MÉDICOS E CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL. SÚMULA 07/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. JULGAMENTO: CPC/15.[...]6. Segundo estabelecem os arts. 196 e seguintes da CF/1988, a saúde, enquanto direito fundamental de todos, é dever do Estado, cabendo à iniciativa privada participar, em caráter complementar (art. 4º, § 2º, da Lei 8.080/1990), do conjunto de ações e serviços que visa a favorecer o acesso universal e igualitário às atividades voltadas a sua promoção, proteção e recuperação, assim constituindo um sistema único - o SUS -, o qual é financiado com recursos do orçamento dos entes federativos.7. A participação complementar da iniciativa privada na execução de ações e serviços de saúde se formaliza mediante contrato ou convênio com a administração pública ( parágrafo único do art. 24 da Lei 8.080/1990), nos termos da Lei 8.666/1990 (art. 5º da Portaria nº 2.657/2016 do Ministério da Saúde), utilizando-se como referência, para efeito de remuneração, a Tabela de Procedimentos do SUS (§ 6º do art. 3º da Portaria nº 2.657/2016 do Ministério da Saúde).8. Quando prestado diretamente pelo Estado, no âmbito de seus hospitais ou postos de saúde, ou quando delegado à iniciativa privada, por convênio ou contrato com a administração pública, para prestá-lo às expensas do SUS, o serviço de saúde constitui serviço público social.9. A participação complementar da iniciativa privada - seja das pessoas jurídicas, seja dos respectivos profissionais - na execução de atividades de saúde caracteriza-se como serviço público indivisível e universal (uti universi), o que afasta, por conseguinte, a incidência das regras do CDC.[...]14. Recurso especial de JOSÉ ARNALDO DE SOUZA e RITA DE CASSIA MORAIS DE MENDONÇA não conhecidos. Recurso especial de RODRIGO HENRIQUE CANABARRO FERNANDES conhecido e desprovido.( REsp n. 1.771.169/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 29/5/2020.) Em relação à inversão do ônus da prova, importante observar que, em que pese as normas consumeristas não sejam aplicáveis na espécie, a adequação do ônus probatório encontra amparo na distribuição dinâmica da prova, prevista no art. 373, § 1º do Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 373. O ônus da prova incumbe:[...]§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.” Prestadia a transcrição de parte da fundamentação utilizada no acórdão proferido pela Segunda Turma no julgamento do REsp n. 883.656/RS, de relatoria do Ministro Herman Benjamin (j. 9/3/2010, DJE 28/2/2012): “Em síntese, no processo civil, a técnica do ônus dinâmico da prova concretiza e aglutina os cânones da solidariedade, da facilitação do acesso à Justiça, da efetividade da prestação jurisdicional e do combate às desigualdades, bem como de um renovado due process, tudo a exigir uma genuína e sincera cooperação entre os sujeitos na demanda, tendo por aspiração final afastar a probatio diabolica do caminho dos sujeitos vulneráveis. O legislador, diretamente na lei (= ope legis), ou por meio de poderes que atribui, específica ou genericamente, ao juiz (= ope judicis), modifica a incidência do onus probandi, transferindo-o para a parte em melhores condições de suportá-lo ou cumpri-lo eficaz e eficientemente, tanto mais em relações jurídicas nas quais ora claudiquem direitos indisponíveis ou intergeracionais, ora as vítimas transitem no universo movediço em que convergem incertezas tecnológicas, informações cobertas pelo sigilo industrial, conhecimento especializado, redes de causalidade complexa, bem como danos futuros, de manifestação diferida, protraída ou prolongada.” Neste sentido, transcreve-se também parte da fundamentação do acórdão proferido por esta Câmara no julgamento do Agravo de Instrumento nº XXXXX-98.2022.8.16.0000, de relatoria do Des. Lauri Caetano da Silva, a qual aqui também é adotada: “No caso, além da evidente hipossuficiência econômica da parte autora em comparação ao réu, há também hipossuficiência técnica. Sendo a requerida quem possui acesso facilitado às provas necessárias ao deslinde da controvérsia — como prontuários médicos e o depoimento dos profissionais de saúde que prestaram o serviço apontado como falho — cabe a ela afastar o nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado.” Com efeito, considerando que a agravada afirma que houve negligência e falha no atendimento médico prestado, custeado pelo Sistema Único de Saúde, é evidente que o Município tem melhores condições técnicas de provar fato contrário, ou seja, de que o tratamento dado à agravada se deu de forma adequada.Ressalte-se, ainda, que não se trata de decisão surpresa, na medida em que, além de as partes, em sede de recurso e de contrarrazões, fazerem menção ao art. 373, § 1º, do CPC, na decisão agravada, embora o Juízo a quo tenha deferido a inversão do ônus da prova com fulcro no art. 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor, assim restou consignado: “De toda forma, ainda que fossem inaplicáveis as disposições do CDC ao caso, o contexto dos autos autoriza a aplicação da teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova, por ser patente que os requeridos ostentam condições probatórias, em relação aos fatos alegados, privilegiadas se comparadas com a capacidade do autor em produzir as provas essenciais à comprovação de suas alegações.” Assim sendo, deve ser mantida a distribuição do ônus probatório, com fundamento no art. 373, § 1º, do CPC.Neste sentido, colacionam-se os seguintes julgados desta Câmara: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. APONTADA FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICO HOSPITALAR. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, COM FUNDAMENTO NO ART. 6º DA LEI DE REGÊNCIA. DECISÃO PARCIALMENTE MANTIDA. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DIRETA. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CARACTERIZADA. POSSIBILIDADE, CONTUDO, DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 373, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E ECONÔMICA DA PARTE AUTORA. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.(TJPR - 1ª Câmara Cível - XXXXX-98.2022.8.16.0000 - Cascavel - Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA - J. 24.10.2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – ALEGADA FALHA NO ATENDIMENTO MÉDICO [...] INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO – INAPLICABILIDADE DO CDC - DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 373, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.(TJPR - 1ª Câmara Cível - XXXXX-76.2021.8.16.0000 - Cascavel - Rel.: DESEMBARGADOR GUILHERME LUIZ GOMES - J. 30.05.2022) Por tais motivos, é de se dar parcial provimento ao recurso, a fim de afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.