Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região TRT-3 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO XXXXX-78.2017.5.03.0043 MG XXXXX-78.2017.5.03.0043 - Inteiro Teor

PROCESSO nº XXXXX-78.2017.5.03.0043 (ROT)

RECORRENTE: WILDNER MAXWEL GOBBI

RECORRIDO: AMBEV S.A.

RELATOR: ANTÔNIO GOMES DE VASCONCELOS

EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REVISTA DE BOLSAS DE TODOS OS EMPREGADOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE REVISTA ÍNTIMA. ARTIGO 373-A, VI, DA CLT. AUSÊNCIA DE CONTATO FÍSICO E DE CONSTRANGIMENTO. O inciso VI do artigo 373-A da CLT veda a revista íntima e não a vistoria em bolsas e sacolas dos empregados. Assim, a revista visual aos pertences dos empregados, sem qualquer contato físico ou exposição a situações constrangedoras, não constitui violação à intimidade e à honra do empregado, pois configura lícito poder diretivo do empregador em controlar e fiscalizar seus bens e mercadorias.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decide-se.

O MMº. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Uberlândia, através da r. sentença de ID e41a352, complementada pela decisão de embargos declaratórios de ID 12d64da, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou improcedentes os pedidos formulados.

O autor recorre (ID 6f69f19) pretendendo a reforma da r. sentença quanto à rescisão indireta e pagamento de verbas daí decorrentes, diferenças por equiparação salarial, diferenças por acúmulo de função, hora in itinere, indenização por danos morais e honorários periciais e advocatícios.

Contrarrazões (ID 11d4511).

Dispensado o parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Próprio e tempestivo, preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO

Sustenta o reclamante que não pode ser mantida a r. sentença que julgou extinto, sem julgamento do mérito, seu pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho apenas por ter informado em audiência que pediu demissão, pois existe a faculdade legal de não continuar trabalhando após ajuizamento da ação trabalhista, como previsto pelo § 3º do artigo 483 da CLT.

Analiso.

Na inicial (vide item "5. Da Rescisão Indireta"- ID 93c8d26 - Pág. 4-6), além de nada ter sido informado de que o autor se afastaria das atividades laborais até o julgamento do seu pedido de rescisão indireta, na forma prevista pelo § 3º do artigo 483 da CLT, o mesmo afirmou, em seu depoimento pessoal (vide ata de audiência - ID 5a01f7e - Pág. 1), que:

"(...) pediu demissão, salvo engano em setembro de 2017, porque os horários de trabalho estavam incompatíveis com os da faculdade do depoente; que na época o depoente estava trabalhando das 23h15 às 06h50 e sua faculdade era das 19 às 22h; (...) que o depoente quando foi contratado tinha ciência de que havia outros turnos de trabalho na reclamada, mas tinha disponibilidade para trabalhar apenas no turno da manhã, porque há época já estudava à noite; que o depoente comentou esse fato com o supervisor que o entrevistou e o contratou; que quando informaram ao depoente sobre a mudança de turno o depoente falou com o supervisor e com o gerente sobre a incompatibilidade de horários de trabalho e de faculdade, mas eles disseram que não tinha possibilidade de alterar; que o depoente continuou trabalhando e pediu a rescisão indireta;". (grifos deste Julgador)

Dessa forma, entendo correta a r. sentença recorrida ao reconhecer que o pedido de demissão do autor após ao ajuizamento desta ação acarretou a perda de objeto do pedido de rescisão indireta, julgando-o extinto sem julgamento do mérito, nesse aspecto e, por corolário, as verbas rescisórias de uma regular dispensa imotivada.

Nada a prover.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Alega o autor que faz jus a diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial com outro empregado, por demonstrar que na CTPS foi admitido como "técnico de operador fabril", mesma função exercida pelo paradigma.

Analiso.

É cediço que o artigo 461 da CLT define os pressupostos para a equiparação salarial, devendo existir identidade de funções e trabalho de igual valor, considerado aquele feito com igual produtividade e perfeição técnica, prestado ao mesmo empregador e na mesma localidade, em período não superior a 2 (dois) anos de diferença entre empregado e paradigma no exercício da função.

Já no tocante à distribuição do ônus da prova, é do empregado o encargo de demonstrar a identidade funcional, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, ao passo que ao empregador incumbe a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito vindicado, nos termos da Súmula 6, VIII, do C. TST.

Frisa-se que prevalece no Direito do Trabalho o princípio da supremacia da realidade sobre a forma ou do contrato realidade, segundo o qual se deve considerar o que ocorre no plano da realidade fática e não os fatos meramente formais, o que torna imprescindível a análise da prova oral produzida.

No caso, a CTPS demonstra que o autor foi admitido como "técnico operador fabril" em 20/7/2015 (ID 5a32bd6 - Pág. 2) e a de ficha de registro de empregado do paradigma (Eugênio Rafael Evangelista da Rocha) consigna sua admissão na função de "técnico pleno operador fabril" (ID 7beaa27 - Pág. 6).

Entretanto, afirmou o reclamante em seu depoimento pessoal que "(...) todos os operadores fabris tinham as mesmas atividades, mas operavam equipamentos diferentes" e que "o Sr. Eugênio tinha curso técnico de eletricista; que o depoente não tinha curso técnico" (vide ata de audiência - ID 5a01f7e - Pág. 1).

Embora não se tenha conhecimento de que referido "curso técnico de eletricista" não era essencial para a função exercida pelo paradigma de "técnico pleno operador fabril", certo é que pouco importa a nomenclatura do cargo ocupado por paragonado e paradigma (Súmula 6, III, do C. TST), desde que comprovada a identidade de função. E nesse aspecto, entendo que o autor não logrou prová-la, ônus que lhe competia, por ser fato constitutivo do seu direito (art. 818, I, da CLT).

Sendo assim, mantenho a decisão de origem que indeferiu o pedido de diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial e, em decorrência, os seus reflexos nas demais verbas contratuais.

Nego provimento.

ACÚMULO DE FUNÇÃO

Assevera o recorrente, de forma sucinta, que as atividades por ele exercidas não eram compatíveis com sua condição pessoal, pelo que entende devido o pagamento de diferenças por acúmulo de função na forma do artigo 456 da CLT.

Examino.

O acúmulo de funções é caracterizado quando o empregador, concomitantemente com o exercício das funções originalmente contratadas, impõe novas atribuições ao obreiro, que exigem o exercício de atividades qualitativa e quantitativamente superiores, acarretando um desequilíbrio no contrato de trabalho. Há violação da boa-fé objetiva que deve vigorar nas relações contratuais (art. 422, CC), gerando para o trabalhador o direito ao recebimento de um plus salarial, diante dos novos encargos extras, de modo a reequilibrar a relação de emprego.

Não obstante isso, é de se ressaltar que não é qualquer acúmulo de tarefas que gera direito a uma contraprestação adicional à remuneração pactuada entre as partes, mas apenas aquela que, efetivamente, extrapola as funções para as quais fora contratado o trabalhador, acarretando, assim, um desequilíbrio no contrato de trabalho. Este é, aliás, o raciocínio contido no parágrafo único do art. 456 da CLT.

Além do mais, nos termos do artigo 456, parágrafo único, da CLT, à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a cumprir todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Pois bem.

Em depoimento pessoal, esclareceu o reclamante que:

"(...) o depoente trabalhava como operador fabril, cujas atribuições eram operar o equipamento, realizar a limpeza, lubrificação e ajuste do equipamento; (...) que todos os operadores fabris tinham as mesmas atividades, mas operavam equipamentos diferentes". (vide ata de audiência - ID 5a01f7e - Pág. 1)

Assim, pelo próprio depoimento do autor, verifica-se que não houve desequilíbrio do contrato de trabalho com incompatibilidade das atividades por ele exercidas porque reconheceu o próprio demandante que todos os operadores fabris realizavam as mesmas atividades informadas.

Desprovejo.

HORAS IN ITINERE

Afirma o autor que o tempo de deslocamento em transporte fornecido pelo empregador deve ser remunerado como horas itinerantes, na forma do item I da Súmula 90 do C. TST.

Examino.

Dispõe o item I da Súmula 90 do C. TST que "O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho" (grifos deste Julgador).

In casu, o próprio reclamante juntou, quando da impugnação aos documentos (ID 60e8ce3), quadro de horários da linha de ônibus D282 - "UMUARAMATAPUIRAMA"comprovando a existência de transporte público regular nas dependências da reclamada. Mais ainda, afirmou em seu depoimento que o transporte fornecido pela reclamada percorre o mesmo trecho da rodovia Uberlândia-Araxá e que desconhece se existia transporte público nesse trecho, sendo, portanto, confesso no aspecto.

Portanto, restando provado que a empresa reclamada se encontra em local servido por transporte público regular, descabe o pagamento de horas itinerantes.

Nego provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Pretende o reclamante o pagamento de indenização por danos morais ao argumento de que as revistas em bolsas realizadas pela reclamada violaram sua intimidade, na forma prevista no inciso VI do artigo 373-A e artigo 5º, I, da CR/88.

Analiso.

O inciso VI do artigo 373-A da CLT veda a revista íntima e não a vistoria em bolsas e sacolas dos empregados. Assim, a revista visual aos pertences dos empregados, sem qualquer contato físico ou exposição a situações constrangedoras, não constitui violação à intimidade e à honra do empregado, pois configura lícito poder diretivo do empregador em controlar e fiscalizar seus bens e mercadorias.

No caso, reconheceu o autor em seu depoimento (Id 5a01f7e - Pág. 1) que:

"(...) na saída do trabalho ocorriam revistas aleatórias de mochilas, bolsas de funcionários, sendo que o vigilante pedia a alguns empregados para abrirem as mochilas/bolsas para verificarem o interior; que o depoente já teve mochila revistada, mas não passou por constrangimento".

Vê-se, portanto, que não havia revista no corpo dos empregados da reclamada, mas apenas a conferência visual nos seus pertences, sem qualquer contato físico e constrangimento.

Dessarte, não configurada violação aos dispositivos legal e constitucional invocados, não há falar em dano moral e, por conseguinte, ao pagamento de indenização a esse título.

Nego provimento.

HONORÁRIOS PERICIAIS E ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Aduz o recorrente que a condenação ao pagamento de honorários periciais e advocatícios viola o exercício do acesso gratuito ao judiciário, previsto no artigo 5º, incisos XXXIV, XXXV e LXXIV, da CF. Pugna pelo reconhecimento incidental de inconstitucionalidade dos artigos 791-A, § 4º, 790-B, caput, e § 4º e artigo 844, § 2º, da CLT.

Examino.

A presente demanda foi ajuizada 26/5/2017 (ID 93c8d26), ou seja, anteriormente às inovações inseridas pela Lei 13.467/2017 ("Reforma Trabalhista").

Logo, os novos dispositivos celetistas sobre honorários advocatícios e periciais, introduzidos pela Lei 13.467/17, são inaplicáveis aos processos em curso ajuizados sob a égide da legislação anterior, tendo em vista os princípios da irretroatividade, da segurança jurídica da estabilidade dos direitos subjetivos, da causalidade, da vedação à decisão surpresa, bem como da teoria do isolamento dos atos processuais.

Tal entendimento baseia-se nos artigos 5º, inciso XXXV e 7º, inciso XXXVI, da CR/88, 6º da Introdução às Normas do Direito Brasileiro, 10, 14 e 15 do CPC, sem olvidar ainda do disposto nos artigos 1º, 5º e 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST.

A anterior redação do art. 790-B da CLT isenta o beneficiário da justiça gratuita do pagamento dos honorários periciais, ainda que ele tenha sido a parte sucumbente no objeto da perícia e no processo possua crédito a receber, hipótese dos autos.

Aplica-se à hipótese o entendimento da Súmula 457 do C. TST, respectivamente, in verbis:

"HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELO PAGAMENTO. RESOLUÇÃO Nº 66/2010 DO CSJT. OBSERVÂNCIA. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 387 da SBDI-1 com nova redação) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014"A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos artigos 1º, 2º e 5º da Resolução 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho - CSJT".

Os honorários periciais serão quitados na forma da Resolução 247/2019 do CSJT (que revogou a Res. 66 do mesmo órgão).

Dessa forma, dou provimento para absolver o reclamante da condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência e para isentá-lo do pagamento de honorários periciais, que deverá ser feito na forma da Resolução 247/2019 do CSJT e Súmula 457 do C. TST.

Conheço do recurso interposto e, no mérito, e dou-lhe parcial provimento para absolver a reclamante da condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência e honorários periciais que deverão ser feitos na forma da Resolução 247/2019 do CSJT e Súmula 457 do TST. Mantido o valor da condenação porque ainda compatível.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

A Segunda Turma, do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão hoje realizada, à unanimidade, conheceu do recurso interposto; no mérito, sem divergência, deu-lhe parcial provimento para absolver a reclamante da condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência e honorários periciais que deverão ser feitos na forma da Resolução 247/2019 do CSJT e Súmula 457 do TST; mantido o valor da condenação porque ainda compatível.

Presidente: Exmo. Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira.

Tomaram parte no julgamento em sessão telepresencial: Exmo. Desembargador Antônio Gomes de Vasconcelos (Relator-vinculado), Exmo. Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira e o Exmo. Desembargador Jales Valadão Cardoso.

Procurador do Trabalho: Dr. Eduardo Maia Botelho.

Inscrita para sustentação oral: Dra. Roberta Rodrigues Nonato, pela recorrida.

Secretária da Sessão: Eleonora Leonel da Mata Silva.

Belo Horizonte, 21 de julho de 2020.

ANTÔNIO GOMES DE VASCONCELOS

Relator