Ação de rescisão de contratual com devolução de quantia paga

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Cível da Comarca Boituva, Estado de São Paulo.

XXX, qualificação e endereço, por seu advogado devidamente constituído anexo a procuração, com fundamento no artigo 319 do CPC/15, vem à presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente

A Ç Ã O DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

em face de XXX, endereço, pelas razões de fato e de direito em linhas aduzidas:

I – Da Justiça Gratuita

Preliminarmente, pugnar-se-á de Vossa Excelência, pela concessão dos favores da JUSTIÇA GRATUITA, com fulcro nos preceitos elencados no art. 4º da Lei nº 1060/50, art. 5º, inciso LXXIV da CF/1988, artigo 99 do Código de Processo Civil, que asseveram que a parte gozará dos benefícios da Assistência Gratuita mediante simples afirmação, e a qualquer tempo do processo, porquanto não possua o Requerente condições financeiras de arcar com as custas e demais despesas do processo.

Para tanto, faz a juntada do documento necessário-declaração de hipossuficiência, copia carteira de trabalho, declaração de imposto de renda e extrato de conta bancária, frise-se excelência que em 2018 o Requerente conseguiu justiça gratuita contido no processo XXXXX-69.2018.8.26.0082.

Ademais cumpre destacar que o Requerente para aquisição do terreno inseriu valor de renda alto mediante orientação do vendedor para ter sua ficha aprovada com mais facilidade, porém não conduz com a realidade atual do Autor.

Entendimento do Supremo Tribunal Federal:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS – INVIABILIDADE.1. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou acolhida a pedido formulado em apelação, ante fundamentos assim sintetizados (folha 79):APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE CARACTERIZADA. Ajg mantida. 1. No âmbito da impugnação da assistência judiciária gratuita, milita a favor da parte que necessita da gratuidade a presunção de veracidade quanto à declaração de pobreza. Assim, é ônus da parte contrária provar que o requerente tem condições financeiras de suportar os encargos processuais, sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família. Não o fazendo, prevalece a declaração da parte que afirma dela necessitar, na esteira do que dispõe o art. 7º da Lei nº 1.060/50. Não é necessário que a parte seja miserável para que a AJG seja deferida, nem que seja exigido que essa se desfaça de seus bens para ingressar em juízo. 2. No caso, o impugnante não logrou êxito em comprovar que a parte beneficiária possui condições econômicas de arcar com as custas processuais. [...] (STF - AI: XXXXX RS, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 01/03/2010, Data de Publicação: DJe-061 DIVULG 07/04/2010 PUBLIC 08/04/2010).

Assim sendo, tendo em vista que a concessão do benefício é medida necessária e amparada pela Lei e Jurisprudência, pugna o Requerente, desde já, pelos benefícios da Justiça Gratuita e junta documentos necessários para a devida concessão.

II- Do Foro

A presente ação é proposta no foro do domicilio do Autor, ou seja, na Comarca de Boituva/SP.

Tal escolha resulta do Código de Defesa do Consumidor artigo 101, I: “a ação pode ser proposta no domicílio do autor”, bem como, encontra eco na jurisprudência dominante acerca do tema, tal como se vê nas decisões abaixo:

SÚMULA 77 do TJSP:A ação fundada em relação de consumo pode ser ajuizada no foro do domicílio do consumidor (art. 101, I, CDC) ou no do domicílio do réu (art. 94 do CPC), de sorte que não se admite declinação de competência de ofício em qualquer dos casos.

Conflito negativo de competência. Relação de consumo. Ação de rescisão contratual. Demanda originariamente distribuída ao Foro Central da Comarca da Capital. Reconhecimento da nulidade da cláusula contratual que elegeu o Foro Central da Comarca da Capital para dirimir eventuais conflitos entre as partes. Determinação de remessa dos autos ao foro do domicílio dos autores. Declinação da competência pelo Juízo do foro do domicílio dos demandantes com redistribuição dos autos ao foro da situação do imóvel objeto do contrato rescindendo. Inadmissibilidade. Ação de natureza pessoal e não fundada em direitos reais. Irrelevância do foro da situação do imóvel para fins de fixação da competência. Demanda que versa sobre relação de consumo, cuja competência é definida pelo artigo 101, I do CDC. Faculdade do consumidor quanto à propositura da ação no foro de seu domicílio ou no do domicílio do demandado, ex vi do disposto no artigo 94 do Código de Processo Civil. Competência que é indeclinável de ofício em qualquer das duas hipóteses. Inteligência da Súmula nº 77 do TJSP. Sedes das pessoas jurídicas que figuram no polo passivo da relação processual situadas no âmbito territorial de jurisdição do Foro Central da Comarca da Capital. Consumidores que voluntariamente renunciaram ao benefício da propositura da demanda no foro de seu domicílio. Conflito conhecido. Competência do Juízo Suscitado. (TJ-SP - CC: XXXXX20208260000, Relator: Daniela Maria Cilento Morsello, Data de Julgamento: 03/09/2020, Câmara Especial)

III – Dos Fatos e Fundamentos:

O autor, conforme depreende do contrato, anexo documento, comprou um terreno da Requerida na data de 4 de julho de 2020 no Empreendimento Ninho Verde II Eco Residence (Ninho Verde II), Quadra LE, Lote 17, Área 438, 76 metros quadrados, sob registro de Imóveis Av. 4-8.909, Cidade de Pardinho, Comarca de Botucatu, Registro dos Regulamentos 1º Cartório de Botucatu, sob preço do lote incluindo Comissão de Corretagem R$ 128.306,59, comissão de corretagem 7.262,64, entrada de R$ 1.069,22 no dia 4/7/2120 e inicio das parcelas em agosto de 2020 no valor de R$ 1.445,55, inclusos a taxa de conservação, IPTU, Fundo de Transporte e Contribuição Social Mensal, sem obra no lote.

Durante a vigência contratual, o Requerente realizou o pagamento de R$ R$ 16.723,13, conforme documento de comprovante de pagamento e planilha de pagamento, ausente apenas o comprovante da entrada em julho de 2020 podendo ser juntado posteriormente se for indeferida a liminar, ambos juntados na exordial e o pagamento da parcela do mês de julho de 2021 no valor de R$ 1.897,31 vai ser efetuada nos próximos dias, com posterior juntada de documento comprovando o pagamento, totalizando assim o montante de R$ 18.620,44.

Ocorre que Nobre Julgadora, com um ano de contrato vigente o Autor teve ingratas surpresas e informações, outrora omitidas, reveladas por parte da Requerida, que lhe trouxeram grande descontentamento e arrependimento em ter firmado o presente contrato.

Inicialmente pela descoberta junto à Prefeitura de Pardinho que seu lote possui dívida de IPTU anterior à compra, especificamente do ano inteiro de 2019, conforme comprova a certidão anexa emitida pelo Fisco, que não foi mencionada no ato da assinatura do contrato, bem como, que as parcelas dos meses de abril, maio, junho e julho de 2021, não foi paga pela Requerida, anexo documento, gerando assim uma total quebra de confiança e a apropriação indevida.

Excelência em contato com a Requerida por telefone em 14/07/2121 (anexo print) o Requerente argumentou do fato referente ao IPTU e seu interesse em rescindir o contrato, como pode notar no documento junto a prefeitura de Pardinho emitido em 9/4/2021 (anexo documento), estranhamente em uma nova solicitação de 21 julho de 2021, a divida de 2019 não aparece mais e o nome do Requerente consta de titular (anexo documento).Ou seja, a Requerida dolosamente escondeu a realidade existente sobre o bem com o intuito único de realizar a venda ao Autor sem que este tomasse a clara ciência sobre os débitos existentes, bem como, atualmente desconta das parcelas do Requerente para pagamento do IPTU, sendo assim, há responsabilização da Requerida para pagamento das parcelas de IPTU de abril, maio, junho e julho de 2121 (anexo extrato de cobrança).

Cristalino por contrato, tornou-se o Autor obrigado a realizar o pagamento mensal de IPTU diretamente à Requerida mediante boleto por ela emitido, em cumprimento ao determinado na cláusula 6.1 do contrato firmado entre as partes, in verbis: “enquanto não for alterado o cadastro de contribuinte junto à Prefeitura, o COMPRADOR pagará à VENDEDORA o valor do IPTU anual, em parcelas mensais”.

Posto que, e provado em anexo documentação, há a não observância da clausula acima exposta por parte da Requerida.

Também é de se frisar que a prestação ficou muito onerosa ao Requerente diante da situação apresentada em documentos para justiça gratuita, bem como, a qual se encontra o nosso país diante da pandemia de covid 19, ou seja, não há como o Requerente continuar pagamento das demais parcelas, conforme anexo documento de extrato de conta bancária.

DA CULPA DA REQUERIDA

Conforme relatado acima, o Requerente deparou-se com duas condutas contraria a lei e ao que se dispõe no contrato ensejando assim na quebra de confiança contratual, quais sejam:

a. Vender um lote com dívida de IPTU e esconder a realidade do consumidor no ato da compra;

b. Cobrar IPTU no boleto da parcela, não repassar ao município e apropriar-se indevidamente dos valores.

c. Trocar os nomes no fisco da Prefeitura de Pardinho e não informar o Requerente.

DA VENDA DO LOTE COM DIVIDA DE IPTU

Verifica-se de relação de consumo, a Requerida deveria no mínimo ter deixado de maneira expressa no contrato a informação clara sobre que tipo de dívida o imóvel possuía, pois se o Autor soubesse dessa divida pendente jamais efetuaria a compra com a Requerida, desde quando está em atraso e qual o valor total do débito para que o consumidor pudesse analisar os riscos do negócio e tomar uma decisão consciente objetivando a proteção de seus direitos.

Note, a dívida de IPTU tem caráter propter rem, portanto dotada de força bastante para submeter o próprio imóvel que a gerou independente de quem seja o proprietário formal, assim, não é justo o consumidor adquirir um bem que pode a qualquer momento ser executado e penhorado para pagamento de um débito cujo credor é o poder público.

A conduta da Ré na contratação representa clara violação ao princípio da boa-fé objetiva, que deve reger as relações contratuais. Nessa senda, a boa-fé como princípio contratual está consagrada no artigo 422, do Código Civil, em que se impõe um padrão de conduta aos contratantes de recíproca cooperação, em consideração aos interesses comuns, in verbis:

“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

De mesma forma, a venda do imóvel com a existência de débitos perante o Fisco, somado à indicação oposta no contrato firmado entre as partes, representa clara violação da Requerida ao dever de informação ao Autor, consumidora. O Código de Defesa do Consumidor determina os deveres de boa-fé, cooperação, transparência e informação pelo fornecedor, o que não foi cumprido pela Ré.

Nesta esteira sobre o tema, a relevante lição do doutrinador Flavio Tartuce:

“A informação, no âmbito jurídico, tem dupla face: o dever de informar e o direito de ser informado, sendo o primeiro relacionado com quem oferece o seu produto ou serviço ao mercado, e o segundo, com o consumidor vulnerável. Quanto ao texto da Lei Consumerista, estabelece o seu art. 6º, inc. III, que constitui direito básico dos consumidores “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem’. A menção aos tributos foi introduzida pela Lei 12.741, de 8 de dezembro de 2012, que visa a dar maior transparência a respeito dos impostos pagos pelos consumidores, o que deve ser informado de forma detalhada.” (TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018).

Nesse sentido, sobre o tema, o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“APELAÇÃO CÍVEL RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL Compromissários vendedores que não regularizaram a matrícula do imóvel e a construção junto à Prefeitura, além de deixar débitos de IPTU em aberto Impossibilidade de obter financiamento bancário por parte dos compradores, em razão da irregularidade da documentação Culpa dos promitentes vendedores caracterizada Irregularidade das benfeitorias que decorre da irregularidade do próprio imóvel Indenização e retenção devidas Pagamento pelo uso do imóvel Cabimento Vedação do enriquecimento ilícito Sentença reformada unicamente neste tópico Recurso parcialmente provido”. (Apelação nº XXXXX-68.2005.8.26.0000. 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Relator: Viviani Nicolau. J. 22 de novembro de 2011).

Menciona ainda, o Artigo 4º do CDC evidencia que “A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo”.

Reza por sua vez, o artigo 31da mesma lei assevera que “a oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre as suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.

Confirma-se, tratando-se de relação de consumo, o artigo 6º, III, da Lei 8.078/90 ( CDC) determina ser direito básico do consumidor “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.

Assim, constata-se que a cláusula 6.2 do contrato firmado entre as partes é NULA DE PLENO DIREITO pois fere substancialmente os artigos 4º, 6º, III e 31 do CDC, à medida em que não esclarece quais impostos incidentes sobre o imóvel estão em atraso e desde quando. Tal informação é de extrema relevância pois, se no momento da assinatura o Requerente tivesse ciência do débito de IPTU atrasado, JAMAIS A COMPRA SERIA EFETIVADA.

DECISÕES EM CASOS SEMELHANTES:

Consta da Apelação XXXXX-14.2020.8.26.0100, processo semelhante onde se tem a mesma Requerida, o Egrégio Tribunal de Justiça ratificou os termos da sentença proferida pelo Douto Juízo “a quo” mantendo a condenação da Ré à devolução de todos os valores pagos, reconhecendo sua culpa pela rescisão.

Na fundamentação, assim se manifestaram:

“Tratando-se de relação tipicamente consumerista, com consumidores (artigo 2º, caput, do CDC) e fornecedores (artigo 3º, caput,do CDC) bem delineados, nítida se faz ao caso a aplicação protetivado Código de Defesa do Consumidor, motivo pelo qual a estrita observância ao princípio da pacta sunt servanda pode ser mitigada. A controvérsia cinge-se a verificar qual das partes deu causa à rescisão do compromisso de compra e venda de imóvel. Aduz o autor, promitente comprador, que em pesquisa junto à Municipalidade descobriu que a ré não repassou os valores porele pagos a título de IPTU no ano de 2019, ademais, consta débito tributário relativo a período anterior à compra do imóvel. Assim, requer a rescisão contratual por culpa da requerida. Razão lhe assiste. Constam do contrato entabulado entre as partes as cláusulas 6.1 e 6.2 que preconizam: 6.1. Enquanto não for alterado o cadastro de contribuinte junto à Prefeitura, o COMPRADOR pagará à VENDEDORA o valor do IPTU anual, em parcelas mensais, obedecidas as seguintes condições: (...)”(fl. 22).6.2. Os impostos incidentes sobre o imóvel, até esta data, são de responsabilidade da VENDEDORA.(fl. 22).Por sua vez, a certidão emitida pela Prefeitura Municipal de Estância de Águas de Santa Bárbara, que goza de fé pública ,havendo presunção da veracidade de seu teor, consigna a existência de débito tributário relativo ao IPTU de 2019 (fls. 25). Não há que se falar que a existência de impugnação dos lançamentos dos imóveis de sua propriedade junto à Prefeitura isenta a ré de responsabilidade. Isso porque, em que pese tenha impugnado referidos lançamentos, continuou cobrando dos autores valor referente ao IPTU do imóvel adquirido e não o repassou à Municipalidade. Nesse diapasão, inarredável a responsabilidade da vendedora pela rescisão do contrato em voga ante o descumprimento contratual. Assim, restando patente o inadimplemento da promitente vendedora, inegável se reconhecer a hipótese de resolução contratual por culpa desta e, consequentemente, o direito do autor em rescindir o contrato e ver-se restituído na integralidade dos valores pagos pelo imóvel adquirido. Destarte, não há que se cogitar na retenção de qualquer percentual pago, conforme previsto na cláusula penal (fls. 20), aplicável aos casos de resolução contratual por culpa/inadimplemento do promitente comprador. Tendo a rescisão se operado pelo inadimplemento da promitente vendedora, devem as partes retornar ao status quoante, descabendo a retenção da comissão de corretagem, de valores pagos a título de IPTU etaxas. Não devida pelo autor, por consequência, qualquer indenização pela fruição do bem”.

O Acórdão foi unânime e teve a participação dos Nobres Desembargadores: A.C.MATHIASCOLTRO, ERICKSON GAVAZZA MARQUES e RODOLFO PELLIZARI.

Outros Acórdãos, que trata da mesma causa de pedir e pedido:

XXXXX-64.2020.8.26.0100

O autor pretende a resolução do negócio com base na culpa da ré, que lhe vendeu lote com dívida considerável de IPTU e reteve, dolosamente, os valores do tributo pagos junto com o sinal, deixando de repassá-los à Municipalidade. A ré reconheceu que a existência do débito de IPTU e que houve a inscrição da dívida ativa, porém apresentou a esdrúxula alegação de que a inscrição seria injusta, visto que possuiria significativo crédito a compensar com a Municipalidade. Nada mais leviano. Além de ser indiscutível a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso, a requerida violou o dever de informação, uma vez que não avisou previamente ao autor de que o lote contava com significativa dívida de IPTU. E o suposto crédito que ela possui com a Municipalidade é inoponível ao comprador, que tem razão ao mencionar que "NADA TEM A VER COM QUALQUER CONFLITO EXISTENTE ENTRE A REQUERIDA E A PREFEITURA DE PARDINHO, DE MODO QUE, NÃO PODE SER RESPONSABILIZADO POR TANTO" (fls. 241).

XXXXX-59.2020.8.26.0100

Com efeito, se a dívida de IPTU tem caráter propter rem, portanto dotada de força bastante para submeter o próprio imóvel que a gerou, avulta solarmente claro que os valores atribuídos ao lote 29 desde 2016 sustentam a pretensão inicial (fls. 34). A informação sobre esse débito no mínimo tinha que estar expressa no contrato2; daí por que a deliberada omissão da ré fere de morte as vigas estruturantes da impositiva transparência e dos deveres de colaboração e de cuidado, laterais à boa-fé objetiva (vetor do mínimo ético exigível). Observe-se, a propósito, que o autor nada tem coma disputa administrativa a envolver a hipótese de incidência do imposto; aliás, restrita aos exercícios de 2019 e 2020 (fls. 101/108 e 110/117),esquecidos convenientemente os de 2016 e 2018. Por este prisma, não é séria a alegação de que débito algum existe (sic) (item 13 fls. 60), sobretudo quando a Momentum não impugna, como era ônus exclusivo seu fazer3, que os pagamentos de IPTU devidamente realizados para a Requerida não forame não são repassados para a Prefeitura, razão pela qual, descumpriu a Réos termos contratuais estabelecidos (sic) (item 7 fls. 03). Interessa é que o autor não é obrigado a se sujeitara tamanho imbróglio, muito menos à espera por eventual sucesso dos questionamentos tributários da fornecedora perante a municipalidade.

XXXXX-83.2019.8.26.0655

A requerente efetuou o pagamento do valor correspondente ao IPTU (fl. 27). Os valores pagos não foram repassados ao órgão arrecadador (fl. 28). A ré deixou de cumprir, portanto, o quanto previsto em contrato. Dito isso, é inaplicável o art. 32-A da Lei nº 6.766/79. O contrato deverá ser resolvido e a culpa tem de ser atribuída à empresa ré. Caberá à requerida restituir à autora todos os valores pagos, à exceção daqueles devidos a título de comissão de corretagem.

Por esta razão, é direito do Autor receber em única parcela 100% dos valores pagos à título de entrada e parcela do preço do terreno, uma vez destacada e reconhecida a culpa da Requerida. Assim, não cabe, no presente caso a aplicação do artigo 32-A da Lei nº 6.766/76 que foi inserido através da promulgação da Lei nº 13.786/18.

SUBSIDIARIMANTE

Caso o entendimento deste Douto Juízo seja no sentido de que a culpa não deva recair sobre a Requerida, mesmo diante dos argumentos sólidos demonstrados, faz-se necessário considerar que o Autor deseja a rescisão do contrato da mesma forma, desta vez por sua iniciativa, visto a total quebra de confiança e falta de boa-fé da parte adversa.

Contudo, importante mencionar que as multas cobradas no contrato são extremamente abusivas e a levarão a um grande prejuízo financeiro. Veja Nobre Julgador, a Requerida determina que, em caso de rescisão, serão aplicados à título de multa os seguintes incisos:

Observe que o valor do contrato é R$ R$ 128.306,59, ou seja, se os incisos I e II forem aplicados, o Autor terá que desembolsar o valor de R$ 27.871,76 à título de multa contratual e taxa de fruição conforme o que foi passado ao Requerente por telefone, além claro, de não receber de volta o valor que desembolsou no ato da compra.

Ora, não é razoável o Autor, que é consumidor e parte hipossuficiente da relação, ter o prejuízo de pagar este valor absurdo de multa para rescindir um contrato regido e protegido pelo CDC. Este é um caso explícito de enriquecimento indevido do fornecedor em detrimento do consumidor, parte mais fraca na relação.

Assim dispõe o artigo 884 do Código Civil:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários

Se isto for considerado coerente e correto, pode-se concluir que este contrato, fundamentado no art. 32-A da Lei nº 13.786/18, veio na verdade trazer à Ré a possibilidade de enriquecer às custas do consumidor. Neste prisma, é muito mais vantajoso para a Requerida vender um lote e “torcer” para que seu cliente deixe de pagar corretamente as parcelas, pois assim, teria a fácil possibilidade de exigir uma multa que servirá como lucro a seu caixa.

É por isso que o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado diante do presente caso concreto, justamente para decretar a abusividade desta multa e exigir que referida cláusula seja retirada do contrato mediante sua declaração de nulidade.

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

Como se pode observar na análise do artigo 32-A da Lei nº 6.766/79, a lei prevê limites máximos de retenção em relação às importâncias a serem devolvidas, o que não impede a dedução de valores, à título de multa, em montante inferior, caso verificada a onerosidade excessiva ao consumidor:

Art. 32-A, II, da Lei nº 6.766/79 (incluído pela Lei nº 13.786/18): “montante devido por cláusula penal e despesas administrativas, inclusive arras ou sinal, limitado a um desconto de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato”

Por esta razão, conforme já foi decidido, “Pode o julgador reduzir o percentual fixado a título de cláusula penal no instrumento contratual de promessa de compra e venda, quando o valor avençado acarreta excessiva onerosidade ao promissário-comprador e propicia o enriquecimento sem causa do promitente-vendedor” (REsp. nº 330.017 SP, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, v. un., Relª Minª Nancy Andrighi, em 13/11/01, DJde 18/2/02, pág. 421). É o que se infere do disposto no art. 413, do Código Civil.

Cumpre trazer aos autos caso semelhante em que a mesma Requerida foi parte no processo XXXXX-79.2020.8.26.0100, a Colenda 7ª Câmara de Direito Privado desta Egrégia Corte, pelo respeitável voto do D. Ministro JOSÉ RUBENS QUEIROZ GOMES, com unanimidade, considerou que:

“(...) as despesas previstas na cláusula do contrato são abusivas (artigo 32-A da Lei nº 6.766/79), pois epigrafado dispositivo contratual impõe desvantagem exagerada ao comprador, devendo ser considerado nulo de pleno direito nos termos do artigo 51, incisos II e IV, do Código de Defesa do Consumidor, pois permite que a parte ré retenha a maior parte, a totalidade daquilo que ele, comprador desembolsou quando da aquisição do bem, (ou até valor superior ao que foi pago), o que configuraria enriquecimento ilícito, vedado em nosso ordenamento jurídico.”

Outros acórdãos semelhantes em que é a mesma Requerida sobre a abusividade do art. 32A da lei 6.766/79:

XXXXX-28.2020.8.26.0100

“(...) Constou, ainda do referido contrato (fls. 22/32) quais as condições para eventual rescisão contratual, estabelecidas as cláusulas em conformidade com o artigo 32-A da Lei nº 6.766/79 acima descrito. Deste modo, havendo expressa previsão legal e contratual, de rigor seja aplicada a cláusula penal. Contudo, sua aplicação deverá observar as peculiaridades do caso, que demonstram a necessidade de se realizar sua redução equitativa. Acerca do tema, muito pertinente a transcrição de trecho do acórdão proferido na Apelação Cível nº XXXXX-42.2019.8.26.0224 pelo e. Desembargador Francisco Loureiro, segundo o qual: “O art. 413 do Código Civil, de caráter cogente, dispõe que a 'penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.'

A disposição determina que o Juiz, ao analisar a incidência da cláusula penal, adeque o valor à intensidade do descumprimento, tendo em vista as prestações já executadas e a finalidade da avença. Ao comentar o artigo 413 do Código Civil, ensina Judith Martins-Costa que a cláusula geral nele contida 'exprime as diretrizes da concretude, da equidade e da socialidade no campo operativo do instituto da cláusula penal, constituindo em mais uma manifestação, no Direito das Obrigações, da diretriz constitucional da solidariedade social.

O seu telos é o de evitar que um instrumento útil, e em si mesmo legítimo, como a cláusula penal, se transforme em instrumento de ilegítimo exercício do maior poder contratual, ou via para o enriquecimento injustificado, ou para a consagração da injustiça contratual. Por isto, quando o dever de cooperação intersubjetiva não é voluntariamente aceito pela parte credora, viabiliza o art. 413 a intervenção judicial na economia contratual, para permitir a redução da cláusula penal em duas hipóteses amplamente desenhadas, quais sejam quando o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em conta a natureza e a finalidade do negócio. (cf. Comentários ao Novo Código Civil, Vol. V, Tomo II, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Forense, 2003, p. 458). (...)” (g.n.)

Como se viu, a cláusula penal em análise tem por finalidade compensar as despesas administrativas da apelante e, conforme seu pedido e nos termos do contrato, deveria ser fixada em 10% do seu valor que, sem atualização, perfaz R$10.498,74. Os autores afirmam que pagaram R$11.315,85, valor impugnado pela ré, que assinala terem sido pagos apenas R$4.572,56 a título de preço, requerendo sejam os autores condenados ao pagamento da diferença apurada.

De tudo quanto foi dito até o momento, conclui-se que embora a apelante faça jus ao recebimento da cláusula penal, seu valor não poderá se dar no patamar pretendido, o que certamente ensejaria seu enriquecimento sem causa e levaria à violação do citado artigo 413 do Código Civil.”

Julgado na Colenda 5ª Câmara de Direito Privado desta Egrégia Corte, pelo respeitável voto do D. Ministro A.C.MATHIAS COLTRO, com unanimidade.

Nesta senda, com base neste último julgado, é extremamente importante aplicar o princípio da equidade no contrato firmado, de modo que a cláusula penal sofra uma redução equitativa evitando o enriquecimento ilícito por uma das partes.

Apelação Cível nº XXXXX-92.2019.8.26.0100, julgada em 29 de outubro de 2020, relator Desembargador Cláudio Godoy, assim ementado:

"Compromisso de venda e compra. Dissolução do contrato por iniciativa do adquirente. Contrato celebrado sob a égide da Lei 13.786/18. Caso, porém, em que a retenção na forma do art. 32-A da Lei 6.766/79, de 10% do valor atualizado do contrato, importaria perda total dos valores desembolsados pelo comprador, vedada pelo art. 53 do Código de Defesa do Consumidor. Retenção autorizada conforme a orientação da Câmara, no percentual de 20% dos valores pagos pelo comprador, mais taxa de ocupação prevista no contrato, de 0,5%, valores do IPTU, taxa de conservação e fundo de transporte por este mesmo tempo. Pedidos iniciais parcialmente procedentes, procedentes os reconvencionais. Redistribuição dos ônus sucumbenciais. Descabimento dos honorários recursais. Sentença parcialmente revista. Recurso da autora parcialmente provido e provido o da ré." (g.n)

Insira-se o decidido nos autos da apelação nº XXXXX-66.2019.8.26.0019, julgada em 07 de outubro de 2020, relator Desembargador Paulo Alcides:

"VENDA E COMPRA. RESCISÃO CONTRATUAL, C.C. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. Ação proposta pelos compradores, que alegam impossibilidade de continuar pagando as prestações. Aquisição de lote de terreno. Contrato firmado quando já vigente a Nova Lei do Distrato. Artigo 32-A da Lei nº 6.766/79 que prevê limites máximos de retenção em relação às importâncias a serem devolvidas, o que não obsta a dedução de valores em montante inferior, caso verificada a onerosidade excessiva aos adquirentes. Interpretação das disposições da novel legislação em harmonia com o Código de Defesa do Consumidor, ante a natureza da relação negocial existente entre as partes. Retenção de 20% das importâncias pagas pelos compradores que se revela adequada para o ressarcimento das despesas administrativas e de comercialização suportadas pela vendedora. Devolução do montante ao comprador que deverá ser realizada de uma só vez, com correção monetária a contar da data dos desembolsos e juros de mora a partir do trânsito em julgado. Quantias a serem restituídas deverão sofrer o desconto da taxa de ocupação prevista no instrumento firmado entre as partes, no importe de 0,5% do valor total do contrato atualizado, devida a partir do momento em que houve a posse sem a contraprestação. Permitida a dedução de tributos e taxas relativas ao imóvel, desde que comprovadas as suas incidências durante o período de ocupação dos compradores. Sentença reformada em parte. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." (g.n)

Tal entendimento está em consonância com recente Súmula do STJ:

“Súmula nº 543: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

Neste contexto, considerando o valor do contrato e o montante adimplido, reconhece-se que a parcela de retenção de 10% a 20% sobre os valores pagos pelo Autor é suficiente para cobertura das despesas e eventuais prejuízos suportados pela promitente vendedora, como tem considerado justo e suficiente este Egrégio Tribunal:

"Apelação Cível. Compromisso de venda e compra Ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores pagos Rescisão a pedido dos autores, adquirentes, em razão de dificuldades financeiras Sentença que julgou a demanda procedente em parte para o fim de reconhecer a rescisão do contrato e condenar a ré a restituir 90% dos valores pagos, com correção desde o desembolso e juros de mora contados da citação Recurso apenas da ré Recondução das partes ao" statu quo ante "Súmula 543 do Colendo Superior Tribunal de Justiça Devolução dos valores pagos com retenção de 20% pela vendedora Correção monetária que deve ser computada desde os respectivos desembolsos Juros moratórios incidentes a partir do trânsito em julgado.

Dá-se provimento em parte ao recurso de apelação"(ApelaçãoCívelnº XXXXX-81.2017.8.26.0576 - São José do Rio Preto, 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v.un., Rel. Des. Christine Santini, em 31/1/18)."Compromisso de compra e venda - Rescisão unilateral pela promitente compradora - Inconformismo quanto ao percentual para restituição das quantias pagas - Sentença que fixou a retenção de 20% dos valores pagos - Montante fixado de forma equilibrada - Necessidade de recondução das partes ao 'status quo ante'- Devolução em parcela única Juros moratórios incidentes a partir do trânsito em julgado, em se tratando de rescisão por culpa da promissária compradora - Precedentes - Sentença reformada em parte – Recurso parcialmente provido" (Apelação Cível nº XXXXX-78.2016.8.26.0224Guarulhos, 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de SãoPaulo, v.un., Rel. Des. Augusto Rezende, em1/2/18).

. Outro ponto a ser considerado é em relação a taxa de fruição (item I do contrato). Diversamente do que se passa com os imóveis adquiridos na planta para a posterior entrega quando edificados, no presente caso, cuida-se os autos de mero terreno sem nenhuma construção, o qual não produz nenhum tipo de rendimento para o seu dono.

Dessa forma, não há prejuízo para a Requerida em virtude da indisponibilidade no período em que permaneceu o imóvel compromissado ao Autor.

Nesse sentido é o entendimento da atual jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:

"APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA –Rescisão contratual motivada pelo desinteresse do adquirente - Restituição das partes ao estado anterior - Devolução dos valores pagos, com retenção - Sentença que fixou retenção de 10% dos valores pagos - Pretensão da ré de majoração conforme termos do contrato - Caso concreto que demonstra ser razoável a retenção no percentual de 20% dos valores pagos a título de indenização pelas despesas geradas, segundo entendimento do STJ e precedentes desta C. Câmara - Abusividade da forma parcelada de restituição prevista em contrato - Restituição dos valores em parcela única - Inteligência da Súmula 2 deste E.TJSP - Arras - Sinal dado para pagamento do preço não pode ser retido, pois não tem natureza jurídica de arras penitenciais - Taxa de ocupação - Pretensão da ré de fixação de taxa de ocupação do imóvel pelo período em que o autor esteve inadimplente - Incabível indenização quando se trata de lote de terreno sem edificação - Juros de mora - Responsabilidade contratual - Incidência dos juros a contar da citação nos termos do art. 405 do CC - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO." (TJ/SP, Apelação nº XXXXX-36.2017.8.26.0576, 8ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Alexandre Coelho, j. 04/10/2018)

Quanto aos itens III, IV e V, estes não devem ser aplicados visto que o Autor não possui débitos em abertos com a Requerida, o IPTU devido é de responsabilidade da Requerida conforme cláusula 6.1 e 6.2

Cumpre destacar o fato que a pandemia afetou diretamente a vida financeira do Requerente que aguentou quanto pode arcar com a responsabilidade que ficou muito onerosa, que resultou nesse mês de julho de 2021, conforme anexo extrato de conta juntado aos autos. Embasado no art. 51 parágrafo 1º, I,II e II do Código de Defesa do Consumidor.

Pelo exposto, não entendendo este Douto Juízo que a culpa pela rescisão deva recair sobre a Requerida, requer seja devolvido 80% dos valores pagos na vigência contratual à título de entrada e parcelas do preço do terreno apenas, reduzindo a multa compensatória em favor da Ré a 20% de retenção sobre as quantias pagas pela parte Autora, descontado o valor se for o entendimento de Vossa Excelência da taxa de corretagem.

A respeito do tema é de suma importância ainda inserir duas sumulas do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, abaixo expostas:

Súmula 1 TJSP: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.

Súmula 2 TJSP:A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição.

Como podemos notar nobre julgador (a) é cediço o entendimento legal, jurisprudencial do direito do Autor em reincidir o contrato de compra e venda com a Requerida.

DA TUTELA ANTECIPADA

Por fim, requer o deferimento da TUTELA ANTECIPADA para determinar a rescisão unilateral do contrato com a consequente SUSPENSÃO da exigibilidade das parcelas vincendas a título de parcelas contratuais, além de determinar à Ré que se ABSTENHA de negativar o nome do Requerente junto aos órgãos de proteção ao crédito.

Consignado nos autos, a priori, é evidente que os elementos essenciais para deferimento da Antecipação da Tutela pleiteada estão presentes no caso concreto, a começar, pela verossimilhança das alegações do Autor a partir da afirmação de intenção de rescindir o contrato de compra e venda de imóvel, bem como da confirmação dos pagamentos efetuados.

Não é justo não tão pouco razoável que o Requerente permaneça vinculado a um contrato que pretende rescindir, bem como ser cobrado em relação a valores a ele pertinente, desfalcando seu patrimônio.

É posição, de resto, que vem sendo mantida pela C. Corte do E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

VENDA E COMPRA DE IMÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL, C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. Decisão que deferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do contrato, vedada a cobrança ou negativação dos autores por débitos a ele relacionados. Pacto adjeto de alienação fiduciária. Questões relativas à aplicação da Lei nº 9.514/1997.Pretensão de ser reconhecida a impossibilidade da rescisão contratual. Pedido subsidiário de definição quanto ao percentual de retenção pela vendedora. Questões que dizem respeito ao mérito e que ainda não foram abordados em primeira instância. Recurso não conhecido nessa parte. Ausência de comprovação da consolidação da propriedade em nome da credora fiduciária. Não é razoável que os requerentes sejam compelidos ao pagamento das quantias que pretendem reaver ao final da demanda, ou que seus nomes sejam incluídos no cadastro de inadimplentes, caso seja julgado procedente o pedido de rescisão. Matéria de ordem patrimonial, com a possibilidade de reparação pelos compradores a qualquer tempo. Decisão mantida.RECURSO DESPR OVIDO, NA PARTE CONHECIDA. (TJSP; Agravo de Instrumento XXXXX-43.2019.8.26.0000; Relator (a): Paulo Alcides; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 7ª Vara Cível; Data do Julgamento:08/04/2019; Data de Registro: 08/04/2019).

TUTELA PROVISÓRIA. Deferimento. Compromisso de venda e compra. Possibilidade de suspender a exigibilidade das parcelas vincendas do preço. Possível a resilição de compromisso de venda e compra por iniciativa do devedor, fundada na impossibilidade financeira superveniente. Precedentes do STJ. Inteligência da Súmula nº 01 desta Corte. Se o pedido inicial se escora justamente no argumento de impossibilidade econômica dos adquirentes, disso decorre a inexistência de razão plausível para negar a suspensão da exigibilidade saldo devedor remanescente do preço. Vedação da prática, pela ré, de atos tendentes à cobrança e negativação dos nomes dos autores. Recurso não provido. (TJSP Agravo de Instrumento XXXXX-81.2019.8.26.0000; Relator (a): Francisco Loureiro; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santo André - 2ª. Vara Cível; Data do Julgamento:08/04/2019; Data de Registro: 08/04/2019)

A propósito, e no que se refere à verossimilhança, exige-se “evidência, elementos probatórios robustos, cenário fático indene a qualquer dívida razoável: STJ-3ª T., REsp 410.229, rel. Min. Menezes Direito”, ou, mais ainda, “a existência de prova 'que não enfrenta qualquer discussão': STJ-1ª Seção, AR 3.032-AgRg, rel. Min. Francisco Falcão” e, “no mesmo sentido: 'Se houver possibilidade da ocorrência de qualquer dúvida sobre a qualidade, quantidade e valor da prova, elad eixa de ser inequívoca' (STJ-1ª T., AI 169.465-AgRg, rel. Min. José Delgado)”, cfe. NEGRÃO, “Cód. de Proc. Civil...”, Saraiva, 39ª ed., pág.408, nota nº 6 ao art. 273),o que, como dito, se faz presente.

Nesta esteira, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, em se tratando de inscrição de nome em cadastro de inadimplentes, é evidente pois, inviabiliza a obtenção generalizada de crédito.

Não de outro modo, é notória a inexistência de perigo de irreversibilidade, na medida em que, nada impedirá, no futuro, e em ficando demonstrado que o Autor não possui razão, que a Requerida busque seu crédito pelos meios adequados.

DA RESTITUIÇÃO EM DOBRO

Mediante o fato e comprovado com documentos vindos aos autos o Requerente não tem como deixar de constar nesta petição o devido pedido, com fundamento no próprio Código de Defesa do Consumidor que assim preceitua o artigo 42, em seu parágrafo único:

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Ou seja, com a conduta da Requerida de cobrar e não repassar ao fisco do município de Pardinho enseja em cobrança indevida sua atitude e deve ser responsabilizada com base na lei, especificamente no Código de Defesa do Consumidor, artigo e parágrafo acima mencionados.

IV– Dos Pedidos:

Ante todo o exposto, requer-se a Vossa Excelência com todo respeito e acatamento:

1. A concessão dos benefícios da justiça gratuita.

2. A concessão da imediata TUTELA DE URGÊNCIA, sem a oitiva da parte contrária, para que seja, à luz do art. 300 e seguintes doNCPC, determinadas as seguintes providencias:

2.a: Determinar antecipadamente a rescisão contratual do presente instrumento de compra e venda;

2.b: SUSPENDER a exigibilidade das parcelas vencidas em especial a do mês de julho de 2021 visto que o Requerente ainda não pagou e vincendas, a título de parcelas contratuais e todas as taxas e contribuições cobradas, sob pena de multa diária a ser arbitrada por Vossa Excelência;

2.c:Determinar que a Requerida se ABSTENHA de negativar o nome do Autor junto aos órgãos de proteção ao crédito e protesto, sob pena de multa diária a ser arbitrada por Vossa Excelência.

3.Determinar a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6.º, inciso VIII da Lei 8.078/90, a fim de que o Autor tenha facilitada a defesa de seus direitos.

4. Confirmar por sentença a liminar ora pleiteada.

5.Declarar a rescisão do contrato de compra e venda realizado entre as partes, Reconhecendo a culpa da Requerida e obrigando-a a restituir ao Autor, em única parcela, 100% dos valores pagos no importe de R$18.620,44.

6. Como consequência do pedido anterior, os incisos I, II, III, IV e V do quadro resumo constante no contrato, bem como o artigo 32-A da Lei nº 6.766/76 inserido pela Lei nº 13.786/18, não devem ser aplicados ao presente caso concreto devendo as partes voltarem ao estado anterior (quo ante).

7. De maneira subsidiária, não sendo o entendimento deste Douto Juízo de que a culpa pela rescisão deva recair sobre a Requerida, requer a rescisão do contrato de compra e venda realizado entre as partes, por iniciativa do Autor, requerendo a devolução de 80% dos valores pagos na vigência contratual à título de entrada e parcelas do preço do terreno, reduzindo a multa compensatória em favor da Ré a 20% de retenção sobre as quantias pagas pela parte Autora, não incidindo na devolução os valores resultantes do desconto da taxa de corretagem, taxa de conservação, contribuição social, fundo de transporte.

8. Sejam os valores devolvidos em única parcela, corridos e atualizados monetariamente conforme índice da tabela aplicada pelo TJ/SP desde a data de desembolso.

9. A citação da Requerida para contestar o feito sob pena de confissão ficta.

10. A condenação da Requerida em honorários sucumbenciais não inferior a 20% conforme CPC, juntamente com as custas processuais se houver.

11. Determinar a Requerida: a restituição em dobro dos pagamentos das parcelas do IPTU em nome do Requerente dos meses abril, maio, junho e de 2021 devidamente corrigida desde a data do desembolso, pois foi pago pelo Requerente conforme comprovantes de pagamentos inclusos e a retirada de seu nome do IPTU junto ao fisco da Prefeitura de Pardinho, obrigação de fazer.

12. Requer também a posterior juntada do comprovante do pagamento da parcela de julho de 2021 sem prejuízo dos pedidos elencados na inicial, em caso de não suspensão no pedido liminar.

Requer, outrossim, diante da verossimilhança das alegações do Autor e diante de sua hipossuficiência técnica, seja decretada a inversão do ônus da prova, em seu favor, na forma do art. 6º, VIII, do CDC. Em decorrência da inversão do ônus da prova, requer-se desde já fique presumida além da conduta ou omissão da ré, a existência de má-fé.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito permitidas, notadamente através dos depoimentos pessoal da ré na pessoa de seu representante legal sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada de documentos até final, realização de perícias e vistorias e demais provas em direito permitidas, as quais desde já ficam todas requeridas.

Requer-se também, com fundamento no Código de Processo Civil, que todas as intimações e ou notificações, sejam realizadas na pessoa do advogado subscritor da presente, LUCAS FELIPE DUMONT LABRONICI, OAB/SP nº 283.390, com escritório na Rua Cassilda Pico Labronici, 88, Flora Vile, CEP XXXXX-792, telefone (15) 991974357, Boituva/SP, sob pena de nulidade.

O Autor informa que nesse momento não têm interesse na designação de audiência de conciliação, estando, porém, a disposição para eventual proposta que lhes venha a ser feita diretamente a pessoa de seu procurador, através de e-mail lucaslabronici@adv.oabsp.org.br

Dá-se à presente causa o valor de R$ 128.306,59 (dez mil reais).

Termos em que

Pede deferimento.

Boituva, 22 de julho de 2021.

Lucas F. D. Labronici

OAB/SP 283.390