[Modelo] Ação revisional de contrato c/c obrigação de fazer

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA CÍVEL DA COMARCA DE _________.

XXXXXXXXXXXXXXXX, qualificação, por seu procurador, infra-assinado, advogado inscrito na OAB _____, com escritório profissional ____________, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, ajuizar

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO c/c OBRIGAÇÃO DE FAZER

em face do BANCO __________, pessoa jurídica de direito privado,  qualificação – o que se faz com base nos fatos e argumentos que passa a expor.

DOS FATOS

A Autora detinha junto ao banco Réu a Conta Corrente nº __________, de Agência _______ (em _____________) onde habitualmente efetuava operações financeiras, como débitos automáticos e uso de crédito bancário.

Confiando na higidez da instituição, diversas foram as negociações. No que importa ao feito, as partes pactuaram:

a) Contrato de financiamento de veículo nº ___________, (de 01/02/2006 a 01/02/2010);

b) Contrato de mútuo bancário nº ___________ (de 22/09/2006 a 21/10/2010);

c) Contrato de mútuo bancário nº ___________ (de 19/03/2007 a 18/04/2009);

d) Contrato de reescalonamento de dívida nº _________________ (de 19/12/2007 a 30/04/2009), acordo para pagamento do contrato do item c.

Em cada um dos anexos acostados, constam os contratos pactuados e o respectivo extrato de pagamentos. Além disso, constam (por amostragem), comprovantes de pagamentos das parcelas. Embora estes últimos não sejam necessários para demonstrar o adimplemento (o extrato já serviria por si), eles se prestam a demonstrar que, habitualmente, a Autora efetuava os depósitos nas datas corretas.

2.

Contudo, valendo-se de sua posição concomitante de credor e administrador da conta corrente da Autora, o Réu praticou uma série de abusividades, onerando-a injustamente – como será demonstrado.

Essa situação ensejou o aumento da dívida e, inclusive, a necessidade da Autora repactuar parte dela – o que se percebe pelo contrato de reescalonamento de dívida (acordo) mencionado no item d, acima.

Mesmo nesse quadro, a boa-fé da Autora se demonstra pelas recorrentes tentativas de saldar dos débitos. Nesse sentido, vejam-se os anexos 1 a 6, relativos a cada uma das avenças: neles, consta o instrumento contratual seguido da planilha de pagamentos, bem como de diversos comprovantes.

Todavia, anos depois, ainda restavam elevadas dívidas com o Réu, o que se observa pelo informe de rendimentos financeiros.

Apesar da ilegalidade e da elevação dos encargos cobrados, a Autora conseguiu quitar os contratos, à exceção de apenas cinco parcelas do contrato de financiamento (item a).

Diante de toda esta situação, a Autora insistentemente buscou uma solução pacífica do conflito. Mas não obteve resposta para os três requerimentos administrativos que fez (em 03/11/2009, em 24/11/2009 e em 21/07/2010), o que esclarece a indubitável desídia e má-fé do Réu.

Assim, alternativa não restou à Autora senão socorrer-se no Poder Jurisdicional para reparação em relação aos indébitos e recálculo de eventual valor devido em relação ao contrato de financiamento – que deverá ser descontado dos valores devidos pelo Réu.

SITUAÇÃO GLOBAL DE ABUSIVIDADE Relativa a todas as contratações

Como visto, a Autora pactuou com o Réu financiamento de veículo, mútuos bancários e contrato de acordo. É cediço que a utilização de crédito bancário enseja elevadas taxações; todavia, no caso, as práticas da Ré configuram espoliação injusta do patrimônio da Autora.

Com efeito, houve cobrança abusiva de tarifas bancárias, pois incidiram em patamares excessivos ou mesmo sem causa (sem contraprestação de serviços, sem mora, etc.).

Nesse contexto, os lançamentos desarrazoados retiravam o crédito existente na conta, fragilizando a situação econômica da Autora. Afinal, sobre o crédito utilizado incidiam os elevados os juros remuneratórios e moratórios.

Além disso, a autora procurava pagar suas dívidas – as parcelas dos contratos de financiamento, mútuo e acordo, para com o Réu; e outros, para com terceiros – mas era impedida!

Isso ocorria porque o banco utilizava os depósitos realizados pela Autora para saldar, preferencialmente, os juros e tarifas que ele mesmo cobrava.

Desconsiderando a preferência da Autora, os parcelamentos eram lançados diretamente na conta, utilizando o limite negativo. Dessa forma, a Autora não conseguia quitar os valores devidos (ao próprio Réu e a terceiros).

Por isso, vários desses débitos eram sistematicamente estornados e, entrando em mora, aumentavam o total da dívida. Como se não bastasse, o Réu se aproveitava para cobrar ainda mais as já aludidas tarifas!

Ademais, o Réu praticou verdadeira cobrança vexatória, fustigando a Autora com inúmeras cartas de cobrança, ligações e negativações de seu nome!

Ou seja, fica evidente que toda a prática contratual do Réu era deliberadamente orientada para criar o efeito “bola de neve” nas dívidas da Autora, a fim de que ela dispendesse muito mais recursos do que o devido para ficar em situação de adimplência (como de fato ocorreu).

COBRANÇAS ABUSIVAS Especificadas por contrato

Em relação à conta corrente da Autora, tem-se que o a Ré efetuou as cobranças abusivas abaixo aduzidas. Isso se verifica dos extratos bancários acostados, mas a análise completa só será possível após exibição de documentos:

a) Juros remuneratórios em excesso: em situações normais é lícita a cobrança de juros capitalizados. Contudo, no caso os juros foram cobrados acima da taxa pactuada (variavam arbitrariamente), bem como estavam manifestamente acima da taxa de mercado.

b) Juros de mora indevidos: dada a prática contratual abusiva (acima relatada), não há que se falar mora contratual no que tange à Autora. Logo, todos os juros e encargos a este título foram indevidos.

c) Tarifa sobre excesso em conta corrente: consistem em tarifas bancárias cobradas quando existe uso de crédito além do limite fornecido pelo banco. No caso, a abusividade se configura no fato de tais tarifas terem sido cobradas: (i) em decorrência de prática abusiva de não permitir à Autora pagar suas dívidas preferencialmente; (ii) em número de vezes superior ao devida; e (iii) em meses em que não houve uso do excesso.

d) Tarifa estorno: uma vez que os estornos eram realizados em decorrência do desrespeito ao direito de preferência da Autora no pagamento das dívidas, são totalmente indevidas as tarifas;

e) Tarifas regularização restritivo: sobre tais tarifas não há especificação, ou seja, configuram cobrança genérica e sem contrapartida.

No que tange aos contratos bancários abaixo, houve cobranças indevidas no que diz respeito à cumulação de comissão de permanência e diversas outros encargos moratórios. Isso se percebe pelo cotejo entre as cláusulas contratuais e os documentos anexos:

a) Contrato de Financiamento nº ___________ – cláusula 11: na mora incidem: (i) comissão de permanência (19,90% - item 18 do quadro III do contrato); (ii) juros de 12% ao ano; e (iii) multa de 2% sobre o valor devido. A análise do demonstrativo de débitos juntado (Anexo ____) revela que houve a incidência de encargos por inadimplemento para diversas parcelas.

b) Contrato de Mútuo nº ________ – cláusula 13ª: na mora incidem (i) “juros” (19,90% - campo 15 do preâmbulo do contrato); (ii) juros de 12% ao ano; e (iii) multa de 2% sobre o valor devido. A análise do demonstrativo de débitos juntado (Anexo ____) revela que houve a incidência de encargos por inadimplemento para diversas parcelas.

c) Contrato de mútuo bancário nº ___________ – cláusula 13ª: na mora incidem (i) “juros” (19,90% - campo 15 do preâmbulo do contrato); (ii) juros de 12% ao ano; e (iii) multa de 2% sobre o valor devido. A análise do demonstrativo de débitos juntado (Anexo _____) revela que houve a incidência de encargos por inadimplemento em algumas parcelas.

DOS PRELIMINARES

DA QUANTIFICAÇÃO DO VALOR INCONTROVERSO Art. 330, § 2º, do CPC

Tendo em vista que a ação discute ilegalidades relativas a contratos de mútuo e de financiamento, cumpre preencher o requisito específico da lei processual para esse tipo de demanda. veja-se:

Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

§ 2o Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito.

No caso, tem-se que as obrigações contratuais controvertidas dizem respeito às tarifas e juros abusivos acima discriminadas, até onde o detalhamento foi possível com os documentos a que se teve acesso.

Quanto aos débitos incontroverso, a Autora quitou todos os contratos exceto as 5 últimas parcelas de financiamento.

Contudo, sem prévia exibição de documentos e ulterior avaliação pericial (v. abaixo) não lhe é possível deduzir qualquer valor incontroverso, sob pena de delimitar seu pedido ou confessar dívida a respeito de valores indevidos.

DA RELAÇÃO DE CONSUMO E DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Arts. 3º e 6º, do CDC

É inequívoca a subordinação da relação entre as partes ao regime jurídico previsto no Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 3.º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

(...) § 2.º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” – Grifou-se.

No caso, o Réu, instituição bancária, trata-se de fornecedor. A uma, porque bancos oferecem serviços no mercado de consumo, como a lei expressamente prevê; a duas, porque é evidente a vulnerabilidade e a hipossuficiência da Autora, tanto econômica quanto técnica.

Incidindo o CDC, certa também é a inversão do ônus da prova, de forma a facilitar a defesa dos direitos do consumidor em juízo:

“Art. 6.º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência;”

Sendo este o contexto normativo orientador da instrução e julgamento da demanda, requer-se a inversão do ônus da prova. Afinal, a verossimilhança está largamente demonstrada pela narrativa factual e documentos acostados; além disso, a parte Autora, simples consumidora é evidentemente vulnerável em face do Réu, instituição bancária de vulto.

DA PRODUÇÃO PROBATÓRIA Exibição de documentos e prova pericial

Como visto, apesar do requerimento acima, a Autora não se furta, até onde lhe seja possível, à comprovação documental fatos constitutivos de seu direito. Não obstante, em razão da natureza bancária das contratações, ela não dispõe da documentação necessária completa.

Nesse contexto, é dever do Réu apresentar documento que se encontre em seu poder (art. 396 e seguintes, do CPC, pois a Autora intenta com ele constituir prova, bem como é comum às partes (arts. 399, II e III [1]).

Em cumprimento às exigências legais para o pedido (art. 397, do CPC), a Autora apresenta, abaixo, a individuação dos documentos, sua finalidade probatória e o motivo pelo qual entende estarem em poder do Réu:

a) Individualização: deve o Réu acostar os originais dos contratos nº ________ (financiamento), nº ___________ (mútuo), nº ___________(mútuo), nº __________(acordo). Além disso deve acostar extratos completos de lançamentos ocorridos na conta Corrente nº _____, Agência ______ entre julho de 2007 até seu fechamento;

b) Finalidade: a documentação é necessária porque a demonstração cabal dos fatos – e sobretudo do quantum debeatur – só será passível por meio perícia técnica, vez que envolve matéria contábil;

c) Motivo: é cediço a documentação é de fácil acesso e está em poder do Réu. Afinal, por exigência legal, as instituições bancárias devem manter registro detalhado das contratações e das movimentações financeiras que ocorrem por seu intermédio.

Assim, cabe intimação do Réu para que acoste os documentos aludidos, sob pena de serem admitindo como verdadeiros os fatos que, por meio deles, a Autora pretendia provar (art. 400, CPC).

DA JUSTIÇA GRATUITA

A Autora pleiteia, por fim, a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita (Lei 1.060/50), por não ter condições de arcar com o ônus do processo sem prejuízo de seu sustento, conforme a declaração em anexo.

Embora a declaração seja suficiente para concessão do benefício, a juntada do comprovante de inscrição no Cadastro Único do governo federal (ver Anexo ____) corrobora o alegado, pois a Autora vive sob os rendimentos de seu pai, que recebe aposentadoria em baixo valor.

DA TEMPESTIVIDADE DA AÇÃO Prazo decenal - Art. 205, caput, do CC

A ação revisional de contrato bancário tem como causa de pedir relação fundada em direito pessoal (independentemente de ser uma relação consumerista). Logo, o prazo prescricional para discussão dos termos do contrato é decenal, na forma do art. 205, caput, [2] do Código Civil.

No caso, portanto, são passíveis de discussão as cobranças e cláusulas contratuais abusivas efetuadas a partir de julho de 2007, tanto do contrato de conta corrente quanto do contrato de MÚTUO BANCÁRIO.

Tal entendimento é pacífico no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE REBATIDOS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. AÇÃO REVISIONAL COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO DE CONTA-CORRENTE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 458 DO CPC/1973. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. PRESCRIÇÃO. AÇÃO REVISIONAL. PRAZO VINTENÁRIO DO CC/1916 E DECENAL DO CC/2002. SÚMULA N. 83/STJ. (...)

3. Nas ações revisionais de contrato bancário, adota-se o prazo prescricional vintenário na vigência do Código Civil de 1916 e o decenal na vigência do Código Civil de 2002. (...) (STJ. Ag no AREsp XXXXX/PR, Rel. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 3ª Turma, DJe. 01/07/2016) – Grifou-se.

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. BANCÁRIO. SALDO DEVEDOR EM CONTA-CORRENTE. 1. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTO NO ART. 543-C, § 7º, INC. I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO PARA O STJ. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO DE ORDEM. CABÍVEL AGRAVO REGIMENTAL NA ORIGEM. 2. ALEGAÇÃO DE INCORRETA VALORAÇÃO DA PROVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. 3. PRAZO PRESCRICIONAL VINTENÁRIO ( CÓDIGO CIVIL DE 1916) OU DECENAL ( CÓDIGO CIVIL DE 2002). DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONCLUIU PELO PRAZO DECENAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. REVISÃO OBSTADA PELA SÚMULA N. 7/STJ. 4. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...)

3. Conforme entendimento assente deste Tribunal, o prazo prescricional para as ações revisionais de contrato bancário, nas quais se pede o reconhecimento da existência de cláusulas contratuais abusivas e a consequente restituição das quantias pagas a maior, é vintenário (sob a égide do Código Civil de 1916) ou decenal (na vigência do novo Código Civil) pois fundadas em direito pessoal. (...)” (STJ AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 3ª Turma, DJe. 27/11/2015) – Grifou-se.

Ademais, o entendimento é consolidado na jurisprudência do E. TJ/PR. Veja-se:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS - CRÉDITO DIRETO AO CONSUMIDOR. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INTERESSE RECURSAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO. PONTOS NÃO CONHECIDOS. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. PRESCRIÇÃO. REVISÃO CONTRATUAL. RENOVAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS VIA TERMINAL ELETRÔNICO. VALIDADE.IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO REVISIONAL. SUCUMBÊNCIA. (...) 4. "O prazo prescricional para as ações revisionais de contrato bancário, nas quais se pede o reconhecimento da existência de cláusulas contratuais abusivas e a consequente restituição das quantias pagas a maior, é vintenário (sob a égide do Código Civil de 1916) ou decenal (na vigência do novo Codex) pois fundadas em direito pessoal" (...)” (TJ/PR. AC XXXXX-7, Rel. Hayton Lee Swain Filho, 15ª CC, unânime, J. 29.07.2015)– Grifou-se.

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO DECENAL. ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL.

1. Em se tratando de ação revisional de contrato findo pelo adimplemento, o prazo prescricional, que, nos termos do art. 205 do Código Civil, é de dez (10) anos, tem como termo inicial o vencimento da última parcela.

2. Não tendo transcorrido, entre a data do vencimento da última parcela do contrato e a da propositura da ação, lapso de tempo superior a dez (10) anos, inviável acolher-se a tese de que o direito de ação do autor encontrar-se-ia prescrito. (...).” (TJ/PR. AC XXXXX-5 Rel. Eduardo Sarrão, 13ª CC, unânime, j. 28.01.2015)– Grifou-se.

DO MÉRITO

DO DIREITO DE ESCOLHA DO DEVEDOR SOBRE A DÍVIDA A SER QUITADA

O adimplemento, com a respectiva quitação, é direito do devedor da mesma forma que para o credor. Tanto é assim que o art. 335 do Código Civil prevê a consignação. Além disso, caso haja mais de um débito de mesma natureza, é direito do devedor escolher qual irá pagar:

“Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.” – Grifou-se.

Assim, embora fosse direito da Autora que os depósitos em sua conta corrente se destinassem a seu melhor interesse (pagamento dos contratos de financiamento e de mútuo), o Réu não respeitava a escolha. Como já relatado, ele utilizava os valores da conta da Autora para, primeiramente, saldar juros de e tarifas que ele mesmo criava.

Logo, configurou-se uma situação global de abusividade que (além de todas as outras, especificadas uma a uma), faz constatar: (i) que os juros remuneratórios são abusivos, eis que incidiram artificiosamente; (ii) que a mora restou descaracterizada, sendo abusivos todos os encargos dela decorrentes.

DA ABUSIVIDADE DOS JUROS REMUNERATÓRIOS EM CONTA CORRENTE (CHEQUE ESPECIAL)

Taxa acima do pactuado Taxa acima da média do mercado

1.

À luz do princípio da informação (arts. 4º, caput, 6º, III e 31, do CDC), o consumidor tem direito à demonstração clara dos efeitos do contrato. Logo, este deve conter, sobre as condições de pagamento, juros e encargos, informações completas, em redação clara e precisa (arts. 46 c/c 54, § 3º, do CDC), a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão (art. 54, § 4º, do CDC).

Além disso, na forma da Lei 10.931/04, relativa às Cédulas de Crédito Bancário, especifica ainda mais a natureza das informações que devem estar previstas na contratação:

“Art. 28 – A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.

§ 1º – Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:

I – os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação.

II - os critérios de atualização monetária ou de variação cambial como permitido em lei;

III - os casos de ocorrência de mora e de incidência das multas e penalidades contratuais, bem como as hipóteses de vencimento antecipado da dívida; (...) § 2º Sempre que necessário, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, representado pela Cédula de Crédito Bancário, será feita pelo credor, por meio de planilha de cálculo e, quando for o caso, de extrato emitido pela instituição financeira, em favor da qual a Cédula de Crédito Bancário foi originalmente emitida, documentos esses que integrarão a Cédula, observado que:

I - os cálculos realizados deverão evidenciar de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela de atualização monetária ou cambial, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobrança e de honorários advocatícios devidos até a data do cálculo e, por fim, o valor total da dívida; (...) ” – Grifou-se.

Assim, embora a capitalização de juros seja permitida, o valor dos juros pactuados e os reflexos de sua incidência no montante do débito devem estar claramente previstos no contrato. E o § 2º acima é expresso em atribuir ao credor o ônus de apurar o saldo devedor, de maneira clara e discriminada.

No caso, contudo, pelo que demonstram os extratos acostados (anexo 13), o Réu cobrou taxas arbitrariamente cambiáveis, o que é vedado tendo em vista o direito à informação do consumidor.

“(...) Quanto à eventual abusividade de cláusulas de remuneração e das cláusulas acessórias de remuneração, quatro categorias ou tipos de problemas foram identificados pela jurisprudência brasileira nestes anos de vigência do CDC: 1) as cláusulas de remuneração variável conforme a vontade do fornecedor, seja através da indicação de vários índices ou indexadores econômicos, seja através da imposição de ‘regimes especiais’ não previamente informados; 2) as cláusulas que permitem o somatório ou a repetição de remunerações, de juros sobre juros, de duplo pagamento pelo mesmo ato, cláusulas que estabelecem um verdadeiro bis in idem remuneratório; 3) cláusulas de imposição de índices unilaterais para o reajuste ou de correção monetária desequilibradora do sinalagma inicial; cláusulas de juros irrazoáveis.” [3]

Além disso, cobrou valores muito acima da razoabilidade, tendo em vista a taxa média permitida. Isso sem contar que os juros muitas vezes incidiam sobre fatores econômicos artificiosamente ensejados pelo Réu; afinal, com os lançamentos de tarifas indevidas, o uso do limite da conta era paulatinamente aumentado, e sobre isso incidiam novos juros, em taxas cada vez maiores.

Os valores, portanto, devem ser ressarcidos; contudo, para verificação do quantum debeatur, aguarda-se apuração dos valores após perícia técnica.

3.

Quanto à necessidade de previsão expressa da taxa de juros no contrato, veja-se o entendimento do E. STJ, firmado recentemente em sede de Recursos Repetitivos:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1036 E SEGUINTES DO CPC/2015 - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS - PROCEDÊNCIA DA DEMANDA ANTE A ABUSIVIDADE DE COBRANÇA DE ENCARGOS - INSURGÊNCIA DA CASA BANCÁRIA VOLTADA À PRETENSÃO DE COBRANÇA DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015. 1.1 A cobrança de juros capitalizados nos contratos de mútuo é permitida quando houver expressa pactuação.

2. Caso concreto: 2.1 Quanto aos contratos exibidos, a inversão da premissa firmada no acórdão atacado acerca da ausência de pactuação do encargo capitalização de juros em qualquer periodicidade demandaria a reanálise de matéria fática e dos termos dos contratos, providências vedadas nesta esfera recursal extraordinária, em virtude dos óbices contidos nos Enunciados 5 e 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 2.2 Relativamente aos pactos não exibidos, verifica-se ter o Tribunal a quo determinado a sua apresentação, tendo o banco-réu, ora insurgente, deixado de colacionar aos autos os contratos, motivo pelo qual lhe foi aplicada a penalidade constante do artigo 359 do CPC/73 (atual 400 do NCPC), sendo tido como verdadeiros os fatos que a autora pretendia provar com a referida documentação, qual seja, não pactuação dos encargos cobrados. (...)” (STJ. REsp XXXXX, Rel. MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 13/03/2017) – Grifou-se.

“CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. DECRETO 22.626/1933 MEDIDA PROVISÓRIA XXXXX-36/2001. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA. CARACTERIZAÇÃO.

1. A capitalização de juros vedada pelo Decreto 22.626/1933 ( Lei de Usura) em intervalo inferior a um ano e permitida pela Medida Provisória XXXXX-36/2001, desde que expressamente pactuada, tem por pressuposto a circunstância de os juros devidos e já vencidos serem, periodicamente, incorporados ao valor principal. Os juros não pagos são incorporados ao capital e sobre eles passam a incidir novos juros. (...)

4. Segundo o entendimento pacificado na 2ª Seção, a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios.

5. É lícita a cobrança dos encargos da mora quando caracterizado o estado de inadimplência, que decorre da falta de demonstração da abusividade das cláusulas contratuais questionadas.

(...)” (STJ REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 24/09/2012) – Grifou-se.

No mesmo sentido, quanto ao direito de redução dos juros à taxa média do mercado, a jurisprudência é pacífica no E. STJ:

“BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONTRATO QUE NÃO PREVÊ O PERCENTUAL DE JUROS REMUNERATÓRIOS A SER OBSERVADO.

I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE. ORIENTAÇÃO - JUROS REMUNERATÓRIOS 1 - Nos contratos de mútuo em que a disponibilização do capital é imediata, o montante dos juros remuneratórios praticados deve ser consignado no respectivo instrumento. Ausente a fixação da taxa no contrato, o juiz deve limitar os juros à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo Bacen, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente. 2 - Em qualquer hipótese, é possível a correção para a taxa média se for verificada abusividade nos juros remuneratórios praticados. (...) (STJ. REsp XXXXX/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 19/05/2010) – Grifou-se.

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. JUROS REMUNERATÓRIOS LIMITADOS À TAXA MÉDIA DE MERCADO. 1.– Mantém-se a limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado quando comprovada, no caso concreto, a significativa discrepância entre a taxa pactuada e a taxa de mercado para operações da espécie. 2. – agravo regimental improvido.” (STJ. AgRg-REsp 1.423.475; Proc. 2013/XXXXX-1; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; DJE 13/03/2014) – Grifou-se.

DA ABUSIVIDAIDE DOS JUROS E ENCARGOS POR INADIMPLEMENTO

Inexistência de mora indenizável

1.

A mora consiste em situação de inadimplemento injusto, vale dizer o retardamento culposo na satisfação da obrigação. Afinal, não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, mora não há (arts. 394 c/c 396 do Código Civil).

“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ [4]

“Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ [5]

Ora, a abusividade da atuação do Réu durante o “período da normalidade” contratual levou a Autora à inadimplência, restando afastada a de mora. Sendo assim, todos os encargos a ela imputáveis (comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios) são ilegais. Tendo sido pagos, há que se repeti-los em dobro.

2.

Tendo em vista as abusividades, o direito ao reconhecimento de que a mora não se configurou é entendimento consolidado no E. STJ, estando previsto em julgamento em sede de Recurso Repetitivo:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. (...)

“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA. a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora; b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. (...)” (STJ. Resp 1.061.530. Rel Nancy Andrighi, Terceira Turma, Dje. 10/03/2009) – Grifou-se.

“BANCÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CONTRATUAL. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. INSCRIÇÃO. REEXAME DE FATOS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. 1. É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários.

2. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.

3. Os juros remuneratórios incidem à taxa média de mercado em operações da espécie, apurados pelo Banco Central do Brasil, quando verificada pelo tribunal de origem a abusividade do percentual contratado ou a ausência de contratação expressa.

4. Admite-se a capitalização mensal dos juros nos contratos bancários celebrados a partir da publicação da MP XXXXX-17 (31.3.00), desde que seja pactuada.

5. É admitida a incidência da comissão de permanência desde que pactuada e não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual.

6. Reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, descarateriza-se a mora. (...) (STJ. REsp 1.430.348; Rel. Nancy Andrighi; Dje. 14/02/2014) – Grifou-se.

3.

Pelo exposto acima, entende-se que a ausência de mora contratual, de plano, afasta a legalidade dessa cobrança. Não sendo esse o entendimento do MM. Juízo – o que se diz ad argumentandum –, ainda assim a cobrança é indevida, já que cumulada a comissão de permanência.

Com efeito, a comissão de permanência é abusiva se cumulada com outros encargos (correção, juros, multas), pois esta tarifa já tem o escopo de corrigir monetariamente o débito e remunerar a mora. A matéria é pacífica no E. STJ, e dispensa maiores argumentações. Veja-se:

“CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. DECRETO 22.626/1933 MEDIDA PROVISÓRIA XXXXX-36/2001. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA. CARACTERIZAÇÃO. (...)

4. Segundo o entendimento pacificado na 2ª Seção, a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios.

5. É lícita a cobrança dos encargos da mora quando caracterizado o estado de inadimplência, que decorre da falta de demonstração da abusividade das cláusulas contratuais questionadas. (...)” (STJ REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 24/09/2012) – Grifou-se

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM DEMAIS ENCARGOS. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ENUNCIADOS NºS 30 E 322 DA SÚMULA DO STJ.

1. Segundo o entendimento pacificado na 2ª seção (agrg no RESP n. 706.368/rs, Rel. Ministra nancy andrighi, unânime, DJU de 8.8.2005), a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios, nem com correção monetária, o que retira o interesse na reforma da decisão agravada. (...)” (STJ . AgRg REsp 1.411.822; Rel. Isabel Gallotti; Quarta Turma; Dje. 28/02/2014) – Grifou-se.

Assim, tendo havido a incidência concomitante, impõe-se a repetição dos encargos que importarem maior valor (correção, juros e multas por atraso). Isso em razão do princípio da interpretação das cláusulas em sentido mais favorável ao consumidor (art. 47, do CDC).

Portanto, cabe a restituição em dobro de todos os juros, correções monetárias e encargos moratórios incidentes em todas as contratações onde incidiram – após averiguação pericial do quantum discriminado.

DA ABUSIVIDADE DAS TARIFAS BANCÁRIAS

Como se depreende da narrativa fática, houve cobrança de tarifas contratuais questionáveis. Isso porque deveriam estar inseridas na prestação de serviços oferecida pelo banco, e não serem cobradas à parte.

Com efeito matéria da revisão e restituição de tarifas abusivas em contratos bancários é, igualmente, consolidada no E. STJ. Em relação à abusividade de cobrança de tarifas genéricas ou sem contraprestação, veja-se:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO GARANTIDO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. REVISIONAL. TARIFA DE SERVIÇOS DE TERCEIROS. ESTIPULAÇÃO GENÉRICA. CARÁTER ABUSIVO RECONHECIDO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. SÚMULA 5/STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO.

1. O Tribunal de origem, com fundamento no acervo probatório dos autos, reconheceu o caráter abusivo da cobrança da tarifa relativa a serviços de terceiros em razão da falta de demonstração dos serviços prestados, de quem os prestou e da necessidade destes serviços para a realização do contrato de financiamento. (...)” (STJ. AgRg no AREsp XXXXX/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe 14/09/2016) – Grifou-se.

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. REVISIONAL. TARIFA DE SERVIÇOS DE TERCEIROS. ESTIPULAÇÃO GENÉRICA. CARÁTER ABUSIVO RECONHECIDO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. SÚMULA 5/STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO. (...)” (STJ. AgRg no AREsp XXXXX/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe 10/12/2015) – Grifou-se.

Portanto, cabe a restituição em dobro de todos as tarifas citadas ( “sobre excesso em conta corrente”, de “estorno” e de “regularização restritivo”) – após averiguação pericial, que indicará o quantum.

DOS PEDIDOS

Em caráter procedimental, requer-se:

a) a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei n.º 1.060/50;

b) a citação do Réu para contestar, vez que a Autora dispensa a audiência conciliatória (art. 319, VII, do CPC);

c) já na citação, a determinação ao Réu para exibição dos documentos individualizados na fundamentação supra, sob pena de serem reputados verdadeiros os fatos que com eles se pretende provar (arts. 397 ss, do CPC);

d) a decretação da inversão do ônus da prova (art. 6º, do CDC);

e) a admissão dos anexos como prova documental idônea, bem como a admissão dos demais meios de provas admitidos, sobretudo o pericial;

No mérito, requer-se julgamento de procedência da demanda, com os seguintes pedidos:

a) a determinação de redução dos juros remuneratórios pelo uso do crédito incidentes na conta corrente (cheque especial) à taxa efetivamente pactuada (em valor do período das avenças, a ser apurado após exibição de documentos e perícia técnica);

b) a determinação de redução dos juros remuneratórios pelo uso do crédito incidentes na conta corrente (cheque especial) à taxa média do mercado (em valor do período das avenças, a ser apurado após exibição de documentos e perícia técnica);

c) a declaração de inexistência de mora contratual em desfavor da Autora, para todas as contratações entre as partes, no período entre julho de 2007 até o encerramento da conta corrente;

d) acolhido o pedido “b)”, por consequência, a determinação de repetição em dobro de todos os juros, correções monetárias, multas e comissão de permanência, para todas as contratações (em valor a ser apurado após exibição de documentos e perícia técnica);

e) rejeitado o pedido “b)”, sucessivamente, a repetição em dobro todos os juros, correções monetárias e encargos moratórios incidentes em todas as contratações (em valor a ser apurado após exibição de documentos e perícia técnica);

f) em remanescendo débito para o contrato de financiamento, sua compensação em relação às repetições aludidas nos pedidos acima (na forma do art. 368, do Código Civil);

g) a condenação do Réu ao pagamento de honorários advocatícios, em 20% sobre o proveito econômico obtido pela Autora, além dos demais ônus sucumbenciais.

Por fim, requer-se que todas as publicações sejam feitas em nome de _____________ – OAB _____ – sob pena de nulidade nos termos do art. 272, § 2º, do CPC/2015.

Dá-se à causa o valor de R$ _________________, para fins de sucumbência, tendo em vista que o exato valor do objeto litigioso só será aferível após perícia técnica.

Termos em que,

P. E. deferimento

Curitiba, 29 de agosto de 2017.

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OAB/PR

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[1] Art. 399. O juiz não admitirá a recusa se: (...) II - o requerido tiver aludido ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova; III - o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.”

[2]CC C: “Art. 205 5. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.”

[3] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Págs. 942-1139. Grifou-se

[4] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. p. 368

[5] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p 471

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João Rodrigo Stinghen é advogado militante (OAB/PR 76.031), graduado na UFPR e pós-graduando no Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBET). Atua nas áreas cível, tributária, notarial e registral no Macedo & Guedes Advocacia. Além disso, presta serviços de auxílio acadêmico por meio da ASBS pesquisas, revisões e traduções.