Entenda a responsabilidade do contador Civil e nos crimes tributários

há 3 anos

Até onde vai a responsabilidade do contador? Qual a responsabilidade civil? Quais crimes tributários? Em casos de sonegação fiscal pela empresa o contador responde? O contador pode configurar no polo passivo na Execução Fiscal?

Nos últimos anos em redes sociais, na internet tem se falado muito sobre a responsabilidade do contador, e existem muitos equívocos sobre este assunto. Então, este artigo esclarece o assunto sob a luz da Lei.

Responsabilidade Civil do contador na prestação de serviços com o cliente

Com tantas atribuições importantes, a legislação passou a exigir a responsabilidade solidária, responsabilizando o profissional por atos dolosos a terceiros. Ou seja, até onde vai a responsabilidade do contador com o cliente /empresa.

Em 2003 o CFC criou a Resolução 987/2003, que regulamentou a obrigatoriedade do contrato de prestação de serviços contábeis, e de outras providências, daí então o contrato escrito tem por finalidade comprovar os limites e a extensão da responsabilidade técnica, permitindo a segurança das partes e o regular desempenho das obrigações assumidas.

Nova Resolução que Regulamenta a obrigatoriedade do contrato de prestação de serviços contábeis.

A Resolução 1.590 entrou em vigor em 1º de julho de 2020, revogando-se as disposições em contrário, em especial as Resoluções CFC n.o 987/2.003, publicada no DOU de 15/12/2.003, n.o 1.457/2.013, publicada no DOU de 13/12/2.013 e n.o 1.493/2.015, publicada no DOU de 23/11/2.015.

Sendo assim, a RESOLUÇÃO Nº 1.590, DE 19 DE MARÇO DE 2020, Regulamenta a obrigatoriedade do contrato de prestação de serviços contábeis e dá outras providências.

Considerando que o Regulamento Geral dos Conselhos de Contabilidade dispõe que constitui infração deixar de apresentar prova de contratação dos serviços profissionais, quando exigida pelo Conselho Regional de Contabilidade;

Considerando que a Norma Brasileira de Contabilidade NBC PG 01, que dispõe sobre o Código de Ética Profissional do Contador, determina que a proposta acordada entre cliente e profissional da contabilidade deve ser formalizada, por escrito, em contrato de prestação de serviços;

Considerando as disposições constantes do Código Civil sobre contratos de prestação de serviços e, em especial, o disposto nos artigos 1.177 e 1.178, que tratam da responsabilidade dos profissionais da contabilidade (prepostos) para com seus clientes (preponentes);

Considerando que a relação do profissional da contabilidade com os seus clientes exige uma definição clara e objetiva dos limites, direitos e deveres das partes contratantes. Veja Resolução em vigor 1.590/2020 na íntegra

Qual a Responsabilidade perante o Código Civil?

O código civil instituiu a responsabilidade solidária do contador. O artigo 1.177 menciona que os contadores são pessoalmente responsáveis por atos culposos com os seus clientes e atos dolosos perante terceiros. Para essa responsabilização civil é necessário que se atenda três requisitos:

Uma conduta ilegal;
A existência do dano;
Uma relação entre a conduta e o dano.

A prescrição destes atos, ou seja, a garantia pelo trabalho do contador é de cinco anos. Isso devido à prescrição da maioria dos tributos e do que assegura o art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, que diz que “prescreve em 5 (cinco) anos o direito de exigir a reparação de danos causados por fato do produto ou serviço, contados do conhecimento do fato”.

A responsabilidade Civil aqui instituída preserva, principalmente, o cliente, que pode solicitar reparação por erros técnicos dos profissionais contratados.

Responsabilidade Profissional

Além das responsabilidades do contador perante a justiça, o contador também é fiscalizado e tem responsabilidades profissionais perante o Conselho da categoria. Conheça algumas situações previstas no código de ética da profissão:

Deixar de resguardar os interesses de cliente;
Divulgar informações sigilosas;
Assinar documentos ou peças contábeis alheios à sua orientação, supervisão ou fiscalização;
Exercer a profissão impedido;
Prejudicar, culposamente ou dolosamente, interesse confiado à sua responsabilidade profissional.

Responsabilidade Tributária

Vemos mais adiante sobre essa questão, pois à responsabilidade tributária, envolvendo o Fisco são um pouco mais complexas. Embora instituída a responsabilidade por atos dolosos, os tribunais vêm decidindo de forma diferente e não penalizando o contador, em situações em que o mesmo prestou o serviço de boa fé. Daí então entendimento de alguns é que a responsabilidade tributária necessita de uma lei regulamentadora

O que são crimes tributários

Os crimes tributários estão tipificados nos Artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90

O profissional da contabilidade, na condição de empregado, de profissional liberal ou de sócio de empresa de prestação de serviços contábeis encontra-se envolvido em uma cadeia de relações jurídicas entre empresários, governo, bancos, etc. Dessa forma, o produto de seu ofício (informações contábeis, balanços, peças contábeis assinadas) comandará o destino de investimentos, conduzirá a vida de empresas e será prova do papel social e tributário desta junto aos entes federativos. Enfim, as implicações de uma conduta eventualmente ilícita atingem setores do Estado, da economia e da sociedade. Aqui veremos até que ponto vai sua responsabilidade penal no exercício profissional.

Primeiramente, vamos aos conceitos.

Sonegação fiscal é um crime de ocultação dolosa, mediante fraude, astúcia ou habilidade, do recolhimento de tributos devidos ao Poder Público. É um crime de ação penal incondicionada praticado por particular contra a Fazenda Pública (estadual ou federal), tipificado nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90 Vejamos quais são eles:

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:

I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III – exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV – deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V – utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Os agentes desses crimes só poderão ser punidos a título de dolo, nunca de culpa. Para tanto, é necessário provar a vontade deliberada, livre e consciente do autor da infração penal no sentido de suprimir ou reduzir tributo.

Os crimes tratados no artigo 1º dependem de produção de resultado naturalístico por serem crimes materiais, ou seja, deve haver a efetiva supressão ou redução de tributos. O crime deve produzir o resultado esperado pelo autor.

Para que os delitos em comento se caracterizem, não basta que o agente obtenha a redução ou supressão do tributo, mas que tal desiderato tenha sido alcançado mediante a utilização de um artifício fraudulento, seja por meio da omissão de um dever de informação que lhe é imposto, ou pela declaração de informações falsas à autoridade fazendária.

Já os crimes formais tratados no artigo 2º consumam-se apenas com a realização da conduta criminosa, não exigindo a produção do resultado para a consumação do crime, ainda que possível que ele ocorra.

Tais condutas podem ser praticadas por quaisquer pessoas tais como o próprio contribuinte (pessoa física) ou administrador, gerente, diretor e contador (pessoa jurídica). Aqui vamos analisar mais especificamente a conduta deste último.

O artigo 11 da lei em estudo nos ensina que aqui poderá estar enquadrada a figura do contador, no mínimo em coautoria, quando evidenciada a prática dolosa de crime tributário (trata-se da atuação consciente de estar contribuindo na realização comum de um crime). Vejamos o texto da lei:

Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

O contador que realiza conjunta ou individualmente a infração penal poderá por ela ser responsabilizado. Verifica-se da análise dos crimes do artigo 1º e 2º que as condutas ali descritas são típicas da função desses profissionais.

O sujeito passivo desses crimes é a Fazenda Pública, responsável pela administração e recolhimento de tais tributos.

A pena cominada aos delitos previstos no artigo 1º é de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Aos delitos do artigo 2º, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.

Claramente, essa responsabilidade criminal é subjetiva, o que significa dizer que “depende sempre da efetiva participação do acusado no cometimento do ilícito”.

É possível identificar algumas situações distintas a evidenciar o limite da responsabilização criminal na atuação do contador. Uma delas diz respeito ao contador que, trabalhando para uma empresa, presta informações errôneas ao fisco – sem o conhecimento e consentimento dos sócios da empresa -, que acarretam na obtenção de vantagem fiscal indevida para a pessoa jurídica. Nesta hipótese, pode-se reconhecer como penalmente relevante sua conduta, se praticada de forma deliberada, livre e consciente (na modalidade dolosa):

“Lei nº 8.137/90 – Sonegação de tributo estadual – Simples condição de proprietário da empresa que seria beneficiada com a sonegação é insuficiente para o reconhecimento da responsabilidade penal se o próprio contador da empresa assume ser o responsável pela transmissão de informações para autoridades fazendárias – Ausência de prova de que o réu tivesse agido com intenção de lesar o fisco – Absolvição bem decretada – Sentença mantida – Recurso improvido.” (TJ/SP – ApCrim 16.388-86.2004.8.26.0050)

Observe que nessa decisão judicial o Contador não foi punido, pois o mesmo agiu de boa fé, e os sócios da empresa lhe forneciam informações falsas, neste caso o contador não agiu de forma deliberada, livre e consciente (na modalidade dolosa).

A regra supracitada é complementada pelo art. 11, da mesma Lei, o qual dispõe que “quem, de qualquer modo, concorre para os crimes definidos nessa lei, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.”

Análise conjugada destes dois dispositivos legais permite concluir que, na atual conjuntura, admite-se a responsabilização criminal do contador que, no exercício de seu mister, desenvolva técnicas de elisão fiscal praticadas através de condutas que ludibriem ou induzam o fisco em erro.

Evidentemente, essa responsabilidade criminal é subjetiva, o que significa dizer que “depende sempre da efetiva participação do acusado no cometimento do ilícito” (MACHADO, 2002, p. 81). Em outras palavras, o ordenamento jurídico não admite a responsabilização penal objetiva. Assim, nem sempre a atuação profissional do contador que culmina com lesão ao fisco acarreta, necessariamente, na existência de crime tributário.

Os principais crimes tributários

É importante que você conheça os principais deles. Veja a seguir!

Conluio

Ocorre quando duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas se juntam propositalmente para obter vantagens sobre ações de sonegação fiscal ou fraude. Como exemplo, auditores e instituições de auditorias que aceitam suborno para ignorar um crime tributário.

Fraude

É caracterizada pelo engano malicioso ocasionado de má-fé, no sentido de esconder a verdade ou fugir ao cumprimento da obrigação. Acontece quando o contribuinte tenta dificultar ou atrasar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, ou alterar seus atributos essenciais com a finalidade de diminuir o valor do imposto devido.

Sonegação

Acontece quando o contribuinte tenta impossibilitar que a autoridade fazendária identifique os fatos geradores das obrigações tributárias, ou esconde situações particulares que intervêm no cálculo dos impostos devidos. Por exemplo, deixar de emitir notas fiscais.

O que distingue a fraude da sonegação é que, no primeiro caso, as informações são alteradas para enganar o Fisco. Já no segundo, os dados são ocultados.

Em casos de sonegação fiscal pela empresa o contador responde?

Depende, pois nessa situação o contador só responde se agir de forma deliberada, livre e consciente (na modalidade dolosa).

Em sede jurisprudencial, é possível identificar algumas situações distintas a evidenciar o limite da responsabilização criminal na atuação do contador. Uma delas diz respeito ao contador que, trabalhando para uma empresa, presta informações errôneas ao fisco – sem o conhecimento e consentimento dos sócios da empresa -, que acarretam na obtenção de vantagem fiscal indevida para a pessoa jurídica. Nesta hipótese, pode-se reconhecer como penalmente relevante sua conduta, se praticada de forma deliberada, livre e consciente (na modalidade dolosa):

A jurisprudência não admite, por outro lado, a responsabilidade penal culposa (neste sentido, cf.: TJ/DF – ApCrim 234080220108070001, Rel. Des. João Batista Teixeira, DJe 13.3.2012), sendo ainda possível cogitar, em decorrência de diversas regras administrativas que envolvem o direito tributário, da existência de erro inevitável na atuação do contador, passível de exclusão da conduta delituosa:

“Diante do emaranhado legislativo tributário, não seria difícil ao agente, de boa-fé e de forma escusável, errar quanto à circunstância fática do delito, por exemplo, acreditando que a emissão de determinado documento deva ser feita da forma ‘x’ e não ‘y'; ou que determinada operação deva ou não ser escriturada, caracterizando o erro de tipo. Também é possível se observar erro de proibição, quando o agente, por erro na análise da legislação tributária, acredita estar amparado por circunstância caracterizadora de isenção fiscal, imunidade tributária ou outro privilégio fiscal, como, por exemplo, quando deixa de lançar tributo sobre determinada operação acreditando se tratar de operação isenta. (SILVA; BONINI; LAVORENTI, 2010, p. 240)”.

Outra situação é passível de ser representada pela conduta do contador que, ao receber informações prestadas pelo seu cliente e aparentemente fidedignas, repassa-as ao fisco, causando prejuízos fiscais ao Estado (e consequente proveito econômico à empresa). Se o contador não possui absolutamente nenhum meio de identificar a fraude praticada pelo seu cliente e, igualmente, não se locupletou financeiramente desta fraude ao fisco, conclui-se pela ausência de responsabilidade criminal do contador:

“(…) Inadmissível a responsabilização do contador da empresa, pois somente o apelante, sendo sócio-proprietário, obteve proveito econômico com a sonegação fiscal – Eventual infração ética por parte do contador, que não isenta o apelante da responsabilidade penal, por ser o único beneficiário das fraudes. (…).” (TJ/SP – ApCrim 990.08.017399-5, Rel. Des. Djalma Rubens Lofrano Filho, julg. 25.8.2008).

Em qual hipótese o contador responde?

Quando sua conduta é praticada de forma deliberada, livre e consciente (na modalidade dolosa).

A lei 8137/90 estabelece que, qualquer pessoa, de qualquer modo, deve ser penalizada na medida de sua culpabilidade.

Assim, pode se entender que o contador pode ser responsabilizado por crimes tributários, sempre que houver prejuízo aos cofres públicos e desde que comprovada a livre e consciente e modalidade dolosa.

Entretanto, mesmo que uma ação do contador prejudique os cofres, a mesma pode não se configurar crime tributário.

É necessário que o crime tenha acontecido de forma deliberada, livre e consciente.

Sendo assim, o que caracteriza o crime é a premeditação inerente à ação. E é por existir essa linha tênue, que o profissional deve estar atento sobre a responsabilidade, para não se prejudicar.

Entre os crimes previstos por lei estão:

Falsificação de notas fiscais;
Redução e suspensão de tributos;
Falsa declaração;
Omissão de declarações;
E tudo o que for feito para fraudar ou prejudicar a fiscalização tributária.

E mesmo que a tributação brasileira seja cheia de mudanças e trâmites, o que pode ocasionar em erros não intencionais, o contador pode ser condenado por crime tributário quando houver os seguintes fatores envolvidos:

Infração ocasional

Quando seu trabalho culmina na prática de alguma infração, seja ela legal ou contratual, resultando em danos ao cliente. Por exemplo, um balanço com erros técnicos intencionais que geram prejuízos ao seu parceiro.

Neste caso, o empresário tem 5 anos para exigir reparação de danos ao contador.

Falsificação

Quando houver falsificação ou alteração de documentos, incluindo livros fiscais, constitui-se crime previsto no código penal. Por exemplo, uma declaração falsa em um documento fiscal com obrigações previdenciárias da empresa, ou fraude de folhas de pagamento e carteiras de trabalho.

O contador também pode ser condenado por crime tributário quando houver informações inexatas contidas no balanço ou omissão de lançamentos contábeis que, segundo a Lei de Falencias, pode resultar em até 6 anos de prisão do profissional contábil.

Fraude

O contador tem responsabilidade criminal quando se une ao contribuinte para falsificar documentos ou cometer irregularidades de escrituração com o objetivo de fraudar impostos.

A Lei 8137 também define como crime tributário suprir ou reduzir tributos, omitir informações, prestar falsas declarações e fraudar a fiscalização tributária.

Essas ações podem render até 5 anos de prisão ao contador e, em alguns casos, o profissional não poderá voltar a exercer seu ofício.

De acordo com o entendimento dos tribunais, é possível identificar algumas situações distintas que evidenciam o limite da responsabilização criminal na atuação do Contador.

Cenário 1: o Contador presta informações errôneas ao fisco com ou sem o conhecimento e consentimento dos sócios da empresa, e estas informações levam à obtenção de vantagem fiscal indevida.

Resultado: fica caracterizado o crime de sonegação fiscal cometido pelo Contador, desde que comprovada sua intenção e sua consciência ao praticar o ato.

Cenário 2: o Contador, diante do emaranhado legislativo tributário, comete erros de boa-fé, acreditando que os procedimentos adotados estão corretos ou que eventuais privilégios fiscais praticados estão amparados pela legislação tributária.

Resultado: não há responsabilidade criminal do Contador se comprovado tratar-se de erro inevitável em sua atuação profissional.

Cenário 3: o Contador repassa ao fisco informações prestadas pelo seu cliente (aparentemente fidedignas), causado prejuízos fiscais, mas não possui absolutamente nenhum meio de identificar a fraude praticada pelo seu cliente e, da mesma forma, não se beneficiou financeiramente desta fraude.

Resultado: se provada a boa-fé do Contador, somente quem passou os dados fraudulentos e obteve proveito econômico com a sonegação fiscal responde pelo crime.

Não se deve descurar, por fim, que os Tribunais somente reconhecem o crime tributário praticado pelo contador em hipóteses nas quais o dolo (vontade livre e consciente) é comprovado. Havendo dúvida, a absolvição é medida de rigor:

“PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO FISCAL. DOLO NÃO COMPROVADO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. Não obstante a materialidade delitiva encontrar-se sobejamente comprovada, não restou demonstrado que os apelados tenham agido com o dolo de lesar o fisco federal. 2. Todas as declarações colhidas apontam no sentido de que o acusado (…), encarregava-se tão-somente da contabilidade visando a tributação estadual de ICMS, deixando para o proprietário os assuntos relativos aos tributos federais. (…) 3. O fato do nome do apelado (…) constar das declarações apresentadas à Receita Federal, ao lado do nome do responsável perante a SRF (…), não tem o condão de, por si só, sustentar a emissão de um decreto condenatório contra ele, porquanto não se desincumbiu a acusação de comprovar que o mesmo tenha concorrido efetivamente para a supressão dos tributos. (…) 6. Não comprovado o dolo em fraudar o fisco por parte dos acusados, não merece reforma a r. Sentença a quo, que os absolveu da prática do crime capitulado no art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90.” (TRF-1 – ApCrim 2005.35.00.013296-3, Rel. Des. Mário César Ribeiro, DJ 30.4.2009) – g. N.

O contador pode configurar no polo passivo na Execução Fiscal?

A resposta é não. Pois nem o sócio em alguns casos responde, e sim somente o sócio administrador como veremos adiante. Existem 3 possibilidades de obter a exclusão do débito tributário.

Mas antes cabe explicar o que é uma execução fiscal: Execução Fiscal: o que é e como funciona o processo pela Lei 6.830/1980

Execução Fiscal é o procedimento no qual a Fazenda Pública cobra suposta quantia do contribuinte devedor.

Primeiramente, cumpre destacar que o processo de Execução Fiscal é o procedimento no qual a Fazenda Pública cobra suposta quantia do contribuinte devedor.

Essa cobrança é realizada através do poder judiciário, tendo em vista que não obteve êxito pelas vias administrativas. Ou seja, da mesma forma que uma pessoa física ou jurídica entram com ações de cobrança contra terceiros, a Fazenda Pública também o faz.

Para que isso seja possível, a fazenda pública deve estar munida da Certidão da Dívida Ativa para fundamentar a cobrança, conforme será trabalhada nesse artigo. Além disso, cumpre destacar que a Execução Fiscal é regulamentada pela Lei 6.830/1980, conhecida como LEF.

A Execução Fiscal nada mais é que a cobrança de um título executivo extrajudicial, CDA, que segue o rito da Lei 6.830/80.

Isto é, após a Fazenda Pública lançar uma dívida, ela torna-se titular de um direito a prestação. Caso não adimplida pelo devedor e não havendo hipóteses de extinção desse crédito lançado, a Fazenda precisa que o Judiciário assegure o adimplemento por parte do contribuinte devedor.

A Lei de Execução Fiscal foi criada com o objetivo de padronizar prazos e ações que a Fazenda Pública deve tomar a fim de cobrar, por vias judiciais a quitação das dívidas que terceiros possam ter com o estado.

Assim, a LEF estabelece como entrar com a ação, de que forma a dívida pode ser cobrada e até mesmo, qual a ordem de prioridade entre os bens penhorados.

A Lei estabelece que só é possível inscrever em dívida ativa e cobrá-la se houver sua constituição, líquida e certa. Ainda, deve ter sido encerrada a fase de discussão administrativa, conforme art. 201 do Código Tributário Nacional:

Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Vale mencionar ainda que, no processo de Execução Fiscal, não é discutido o mérito da cobrança, já que compete à parte administrativa. Então, na execução o que visa é apenas a prestação da tutela executiva.

Etapas da Execução Fiscal

A Execução Fiscal tem início quando a Fazenda Pública não consegue receber os valores pelas vias administrativas, depois que passados 60 dias da emissão da CDA.

Assim que houver o recebimento da petição inicial, o devedor tem 5 (cinco) dias para pagar o débito. Além disso, pode nomear bens a penhorar bens que tenham valor equivalente à dívida, que inclui os juros e moras.

Se acaso não houver pagamento ou indicação de bens à penhora, a Lei de Execução Fiscal define que a penhora pode acontecer com qualquer bem do devedor. Nesse caso, existe uma ordem a ser seguida: dinheiro; título de dívida pública ou de crédito, com cotação na bolsa; pedra e metais preciosos; imóveis; navios e aeronaves; veículos; móveis e direito e ações, conforme art. 11 da LEF.

O devedor, por sua vez, discordando com a Execução Fiscal, poderá entrar com a ação de embargos à execução, conforme será visto a seguir.

Certidão de Dívida Ativa (CDA)

Além disso, cumpre destacar que a dívida ativa é definida como todo crédito que o Estado possui, de origem tributária ou não, a partir de devedores. Conforme § 2º do art. 39 da Lei 4.320/64:

§ 2º – Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.

Já a CDA é o título executivo extrajudicial que comprova a existência do débito e a obrigação da quitação. Nesse sentido, a CDA deve conter obrigatoriamente os itens do art. 202 do Código Tributário Nacional:

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III – a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV – a data em que foi inscrita;

V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Além disso, desde que regularmente inscrita, goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Nulidade da CDA

Conforme visto anteriormente, a Certidão de Dívida Ativa é o título que constitui e fundamenta a Execução Fiscal. Nesse caso, a CDA deve estar instruída de requisitos obrigatórios, conforme Art. 202 do Código Tributário Nacional.

Sujeitos da Execução Fiscal

A Execução Fiscal possui como partes o credor e o devedor tributário. A parte credora pode ser a União, estados e Distrito Federal e Municípios. Já a parte passiva, é composta pelo devedor tributário, elencado no art. 121 do CTN c/c art. 4º da LEF, respectivamente:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Art. 4º – A Execução Fiscal poderá ser promovida contra:

I – o devedor;

II – o fiador;

III – o espólio;

IV – a massa;

V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e

VI – os sucessores a qualquer título.

O contador não figura no polo de sujeito passivo da dívida ativa

Vejamos a seguir que o contador não figura como responsável pela dívida da empresa junto a Fazenda. No Direito tributário é de suma importância o operante do Direito conhecer as 3 possibilidades de obter a exclusão do débito tributário:

Por isso, o profissional do direito que queira atuar na área, deverá inicialmente analisar a Certidão de Dívida Ativa. Através de tal análise, este poderá identificar diversos vícios, dentre eles, iremos apontar 3:

· A Decadência;

· A Prescrição; e,

· A Ilegitimidade Passiva;

Salienta-se que estas não são as únicas possibilidades, contudo, por se tratarem dos vícios mais frequentes, iremos aqui tecer algumas considerações sobre eles.

Decadência: faz-se imprescindível analisar a modalidade de lançamento do tributo. Ou seja, tem que verificar se a cobrança é de um tributo com lançamento de ofício, por declaração ou por homologação. Isto porque, o marco inicial da contagem de decadência diverge de acordo com a modalidade de lançamento do tributo.

Conforme ensina o jurista Ricardo Alexandre: “o lançamento é exatamente o marco que separa, na linha do tempo, a prescrição da decadência. Assim, antes do lançamento, conta-se o prazo decadencial. Quando o lançamento validamente realizado se torna definitivo, não mais se fala em decadência, passando-se a contar o prazo prescricional (para propositura da ação da execução fiscal).”

Portanto, a decadência é basicamente o prazo que o Fisco tem para tornar o lançamento do débito definitivo, o que geralmente (nem sempre) ocorre através da emissão da Notificação do Sujeito Passivo.

O prazo de decadência é de 5 anos, contudo, o termo inicial da contagem do prazo é controverso e varia de acordo o tipo de tributo e a modalidade de lançamento. A regra geral, de acordo com o art. 173, I do CTN, o marco inicial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ser efetuado.

Esse é caso, por exemplo, dos lançamentos de IPTU e do Imposto de Renda, quando não declarado e não pago. Salienta-se, contudo, que a regra é diferente no caso de tributos lançados por homologação, nas situações que o contribuinte DECLARA o imposto ou, declara e PAGA A MENOR. Como se vê, a decadência é uma das hipóteses de exclusão do débito tributário, conforme o art. 156, V do CTN. Portanto, saber analisar esse instituto é essencial para traçar a melhor estratégia jurídica para o cliente.

Prescrição: a prescrição por sua vez, o prazo é de 5 anos, conforme estabelece o art. 174 do CTN. O marco inicial da contagem é a data da constituição definitiva do crédito tributário. Cumpre esclarecer que a constituição definitiva do crédito tributário, geralmente, ocorre com a Notificação do Sujeito Passivo, conforme se verifica no seguinte julgado:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE ICMS. DECRETAÇÃO PELO JUÍZO DA PRESCRIÇÃO PREVISTA NO ART. 174, CTN. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO QUINQUENAL, CONTADO DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. NEGADO PROVIMENTO À REMESSA. 1. A ação de cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos contados da data da sua constituição definitiva (Art. 174, do Código Tributário Nacional). 2. “A alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, pela LC 118/2005, o qual passou a considerar o despacho do juiz que ordena a citação como causa interruptiva da prescrição, somente deve ser aplicada nos casos em que esse despacho tenha ocorrido posteriormente à entrada em vigor da referida lei complementar.” (STJ, AgRg no AREsp 516.287/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 16/09/2014, DJ 22/09/2014) (TJPB – ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00024579520118150011, 4ª Câmara Especializada Cível, Relator DES. ROMERO MARCELO DA FONSECA OLIVEIRA , j. em 17-04-2018) (TJ-PB – REEX: 00024579520118150011 0002457-95.2011.815.0011, Relator: DES. ROMERO MARCELO DA FONSECA OLIVEIRA, Data de Julgamento: 17/04/2018, 4A CIVEL)

A prescrição também é uma das hipóteses de exclusão do débito tributário, conforme disciplina o art. 156, V do CTN, razão pela qual deve ser analisada cautelosamente.

Por fim, a outra hipótese que pode garantir a exclusão do débito em cobrança e extinguir a Execução Fiscal frente ao seu cliente é a ilegitimidade passiva. Diversas são as hipóteses em que o Fisco pode ter lançado o débito indevidamente em nome do contribuinte, fazendo-se necessário analisar alguns aspectos, tais como: o tipo de tributo lançado, a pessoa que pratica o fato gerador do tributo indicado e a responsabilidade de recolher esse tributo. Pois muitas vezes, apesar do seu cliente ser o sujeito que pratica o fato gerador, não é dele a responsabilidade de recolher o tributo. Como por exemplo, o caso de Imposto de Renda retido na fonte. Situação a qual a fonte pagadora que possui a responsabilidade de recolher o imposto.

Ilegitimidade do sujeito passivo: Outra possibilidade de identificar a ilegitimidade do sujeito passivo o contador não tem legitimidade com o fato gerador, sendo assim, não pode configurar como sujeito passivo e devedor do crédito tributário. Ou seja, não pode configurar no polo passivo na Execução Fiscal.

Inclusive em situações que a pessoa física é sócio da empresa, contudo não é sócio administrador, portanto, não pode ser indicada como corresponsável do débito na Certidão de Dívida Ativa e não pode configurar o polo passivo na Execução Fiscal, entretanto, indevidamente o Fisco a inclui. A título exemplificativo, veja o r. julgado:

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO-GERENTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. O reconhecimento da responsabilidade tributária do sócio gerente não fica atrelado unicamente à contemporaneidade da sua gestão à dissolução irregular, impondo-se verificar se o responsável pela dissolução era, ao mesmo tempo, o detentor da gerência por ocasião do fato gerador do tributo. O representante da pessoa jurídica executada figura como administrador em momento posterior aos vencimentos dos débitos, de modo que, não sendo detentor da gerência por ocasião do fato gerador do tributo, não pode sofrer o redirecionamento da execução. Aquele que deu causa à propositura da demanda ou instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes.

Mostra-se suficiente para reconhecer – como causa do ajuizamento destes embargos à execução – a penhora promovida sobre conta corrente destinada ao recebimento de verbas salariais. (TRF-4 – AC: 50021789120154047005 PR 5002178-91.2015.404.7005, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 22/03/2017, PRIMEIRA TURMA) (grifos nossos)

Como se vê, essas 3 hipóteses (decadência, prescrição e ilegitimidade passiva) podem garantir a extinção do débito em cobrança, ainda que de fato a empresa não o tenha recolhido na época. Portanto, além de extinguir o débito, tais medidas ainda evita a constrição patrimonial, e em algumas circunstâncias, a regularização de toda a situação empresarial junto ao Fisco.

No que tange à empresa, essas são apenas algumas das possibilidades de excluir a cobrança do débito e garantir a continuidade da atividade empresarial. Contudo, para que a melhor estratégia jurídica seja adotada é imprescindível que a empresa executada procure um profissional do Direito assim que tiver ciência do débito ou de sua cobrança. Desse modo, a empresa poderá evitar de sofrer qualquer bloqueio bancário ou penhora de bens.

Conclusão

Como o contador deve orientar o cliente (empresa) a evitar crimes tributários?

Algumas medidas podem ser adotadas para evitar um crime tributário e garantir a idoneidade e legalização da sua empresa. Conheça a seguir algumas delas.

Considere o regime tributário da empresa corretamente

Um deles seria aderir as pequenas empresas, ao serem abertas, deixar enquadradas no Simples Nacional, nestes casos evita custos extras em que outro regime tributário possa exigir.

Mas vale lembrar que empresas optantes do simples, também podem cometer fraude e ser suscetível a sanções, nem sempre essa escolha vai gerar economia. O correto é elaborar um planejamento tributário eficiente para compreender a opção mais adequada para o negócio.

Não altere os documentos fiscais

Vários donos de empresas modificam valores de notas, emite nota e depois cancela para um valor mais baixo, buscando pagar menos impostos. Ou emite nota utiliza e depois cancela, observe que ocorreu o fato gerador, mas o dono da empresa ocultou. Existe também prática de o dono da empresa enviar uma planilha e introduzi elementos falsos e a contabilidade importa para o sistema de escrita fiscal. Não cometa esse tipo de ilícito, afinal, as penalidades podem trazer despesas muitos maiores a empresa e dor de cabeça para o Contador.

Recolha os impostos no prazo legal

Fique sempre atento para que as obrigações tributárias que ocasionam apropriações indébitas (aquelas referentes à retenção na fonte, como Imposto de Renda e INSS descontado dos empregados), sejam recolhidas no prazo correto para não configurar sonegação.

É muito importante a empresa contar com um profissional de contabilidade (contador) para auxiliar na manutenção de todas as contas pagas e identificação de possíveis erros. Afinal, serão os profissionais qualificados e competentes para essa função que saberão orientar a empresa, evitando que se enquadre em qualquer espécie de crime tributário.

Como você pôde perceber, para evitar o cometimento dos crimes tributários é preciso ter muito cuidado. Fique sempre atento às atividades da empresa, e o que ela anda aprontando, veja se todas as obrigações estão sendo cumpridas adequadamente. Afinal, estar regularizada é essencial para até mesmo o sucesso da empresa.

Por fim, como o contador pode se proteger?

Muita responsabilidade, não é mesmo? Mas existe como se proteger e estar mais preparado para estas situações. Vamos conhecer algumas formas;

Mantenha sempre um contrato de prestação de serviços contábeis com base na a Resolução nº 1.590 de 19 de Março de 2020.
Tenha uma relação organizada com a empresa, estabelecendo os limites profissionais de sua atividade;
Esteja sempre atualizado, evitando desta forma erros técnicos;
Fique seguro de responsabilidade civil, para se resguardar de eventuais riscos financeiros.

Cuidando destes quatros temas, você terá o risco minimizado, mas é sempre bom ficar atento e prestar um excelente serviço, onde quer que esteja.