STJ Jun 22 - Requisição Direta entre MP e Receita Federal de Quebra de Sigilo - Ilegalidade

Inteiro Teor

EDcl no AgRg nos EDcl no RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 119297 - SC

(STJ - EDcl no AgRg nos EDcl no RHC: 119297 SC 2019/0308948-4, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022)

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. COMPARTILHAMENTO DE DADOS FISCAIS PELA RECEITA FEDERAL DIRETAMENTE AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. HIPÓTESE NÃO COMPREENDIDA NA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO TEMA 990 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL –STF. PROCEDIMENTO METAMÓRFICO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS PREVISTA LEGALMENTE E RECONHECIDA PELO STF. ILEGALIDADE CONFIGURADA. DECLARAÇÃO DE ILICITUDE DOS DADOS OBTIDOS PELO ÓRGÃO DA ACUSAÇÃO E DOS DEMAIS ATOS SUBSEQUENTES. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. Verifica-se omissão da decisão quanto à pretendida delimitação do âmbito e dos pressupostos de legalidade parametrizados na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 990. Realmente, não mereceu a atenção devida o fato de ter havido compartilhamento das informações entre a Receita Federal e o Ministério Público Federal em Santa Catarina, efetuado em 3/10/2016, em fase embrionária da investigação tributária, sem a precedência do lançamento tributário justificador da referida prática.

2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 1.055.941/SP, em sede de repercussão geral, firmou a orientação de que é constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil - em que se define o lançamento do tributo -com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional (Tema 990).

3. Esse entendimento consolidado não autorizaria o compartilhamento indiscriminado, açodado e plenamente discricionário de dados sigilosos pela Receita Federal ao Ministério Público.

Seguramente, a análise acurada do acórdão demonstra que tal conclusão não foi compreendida no julgado, que trata da Representação Fiscal para fins penais, instituto legal que autoriza o compartilhamento, de ofício, pela Receita Federal, de dados relacionados a supostos ilícitos tributários ou previdenciários após devido procedimento administrativo fiscal.

4. Assim, a requisição ou o compartilhamento ativo, de forma direta, pelo órgão da acusação à Receita Federal e, reversamente, com o fim de coletar/fornecer indícios para subsidiar investigação ou instrução criminal, não se encontram abarcados pela tese firmada no âmbito da repercussão geral em questão. Distinguishing.

5. Inconsistentes as referências que o acórdão faz ao teor de "dados globais" das informações compartilhadas, a permitirem o acesso direto pelo Ministério Público, sem intervenção judicial. Dados detalhados e críticos da atividade empresarial que extravasam, em muito, os limites objetivos da tutela de urgência vigente à época. Minúcias que não se contêm nas estremaduras do conceito de "montantes globais". Tutela antecipatória, ademais, explicitamente revogada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do caso paradigmático.

6 . O procedimento objurgado se encontra inquinado de nulidade ab ovo, a caracterizar constrangimento ilegal sanável pelo habeas corpus. Portanto, apesar dessas premissas terem passado despercebidas no julgamento anterior, a concessão da ordem se impõe, nos termos do pedido inicial.

7. Solução adotada que, por sua maior abrangência, acarreta a superveniente perda de interesse recursal em relação aos demais pontos impugnados pelos embargos de declaração, tornando prejudicado o exame dessas matérias.

8. Embargos de declaração acolhidos em parte, com excepcionais efeitos infringentes, para conceder a ordem de habeas corpu s e declarar a nulidade da prova matriz, consistente no compartilhamento de informações entre a Receita Federal e Ministério Público Federal, que motivaram a instauração do Inquérito Policial n. 5002024-02.2017.4.04.7200 (IPL n. 0073/2017-SR/DPF/SC), sem autorização judicial, e, por consequência, de todos os atos e provas subsequentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos, com excepcionais efeitos infringentes, para conceder a ordem de habeas corpus , nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 21 de junho de 2022.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

Superior Tribunal de Justiça S.T.J

Fl.__________

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

EDcl no AgRg nos EDcl no

Número Registro: 2019/0308948-4 PROCESSO ELETRÔNICO RHC 119.297 / SC

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 50020240220174047200 50304060320194040000

EM MESA JULGADO: 17/05/2022

Relator

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. ELIZETA MARIA DE PAIVA RAMOS

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : LUIZ ERMES BORDIN

RECORRENTE : VALMIR ZULOW

RECORRENTE : LUIZ ANDREY BORDIN

ADVOGADOS : CARLOS EDUARDO EDINGER DE SOUZA SANTOS - RS101976 DANILO KNIJNIK - DF047828 LEONARDO VESOLOSKI - DF047836

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de

"Lavagem" ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE : LUIZ ERMES BORDIN

EMBARGANTE : VALMIR ZULOW

EMBARGANTE : LUIZ ANDREY BORDIN

ADVOGADOS : CARLOS EDUARDO EDINGER DE SOUZA SANTOS - RS101976 DANILO KNIJNIK - DF047828 LEONARDO VESOLOSKI - DF047836

EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Julgamento adiado por indicação do Sr. Ministro Relator"

EDcl no AgRg nos EDcl no RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 119297 - SC

(2019/0308948-4)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

EMBARGANTE : LUIZ ERMES BORDIN

EMBARGANTE : VALMIR ZULOW

EMBARGANTE : LUIZ ANDREY BORDIN

ADVOGADOS : CARLOS EDUARDO EDINGER DE SOUZA SANTOS - RS101976 DANILO KNIJNIK - DF047828 LEONARDO VESOLOSKI - DF047836

EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. COMPARTILHAMENTO DE DADOS FISCAIS PELA RECEITA FEDERAL DIRETAMENTE AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. HIPÓTESE NÃO COMPREENDIDA NA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO TEMA 990 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL –STF. PROCEDIMENTO METAMÓRFICO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS PREVISTA LEGALMENTE E RECONHECIDA PELO STF. ILEGALIDADE CONFIGURADA. DECLARAÇÃO DE ILICITUDE DOS DADOS OBTIDOS PELO ÓRGÃO DA ACUSAÇÃO E DOS DEMAIS ATOS SUBSEQUENTES. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. Verifica-se omissão da decisão quanto à pretendida delimitação do âmbito e dos pressupostos de legalidade parametrizados na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 990. Realmente, não mereceu a atenção devida o fato de ter havido compartilhamento das informações entre a Receita Federal e o Ministério Público Federal em Santa Catarina, efetuado em 3/10/2016, em fase embrionária da investigação tributária, sem a precedência do lançamento tributário justificador da referida prática.

2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 1.055.941/SP, em sede de repercussão geral, firmou a orientação de que é constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil - em que se define o lançamento do tributo -com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional (Tema 990).

3. Esse entendimento consolidado não autorizaria o compartilhamento indiscriminado, açodado e plenamente discricionário de dados sigilosos pela Receita Federal ao Ministério Público.

Seguramente, a análise acurada do acórdão demonstra que tal conclusão não foi compreendida no julgado, que trata da Representação Fiscal para fins penais, instituto legal que autoriza o compartilhamento, de ofício, pela Receita Federal, de dados relacionados a supostos ilícitos tributários ou previdenciários após devido procedimento administrativo fiscal.

4. Assim, a requisição ou o compartilhamento ativo, de forma direta, pelo órgão da acusação à Receita Federal e, reversamente, com o fim de coletar/fornecer indícios para subsidiar investigação ou instrução criminal, não se encontram abarcados pela tese firmada no âmbito da repercussão geral em questão. Distinguishing.

5. Inconsistentes as referências que o acórdão faz ao teor de "dados globais" das informações compartilhadas, a permitirem o acesso direto pelo Ministério Público, sem intervenção judicial. Dados detalhados e críticos da atividade empresarial que extravasam, em muito, os limites objetivos da tutela de urgência vigente à época. Minúcias que não se contêm nas estremaduras do conceito de "montantes globais". Tutela antecipatória, ademais, explicitamente revogada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do caso paradigmático.

6 . O procedimento objurgado se encontra inquinado de nulidade ab ovo, a caracterizar constrangimento ilegal sanável pelo habeas corpus. Portanto, apesar dessas premissas terem passado despercebidas no julgamento anterior, a concessão da ordem se impõe, nos termos do pedido inicial.

7. Solução adotada que, por sua maior abrangência, acarreta a superveniente perda de interesse recursal em relação aos demais pontos impugnados pelos embargos de declaração, tornando prejudicado o exame dessas matérias.

8. Embargos de declaração acolhidos em parte, com excepcionais efeitos infringentes, para conceder a ordem de habeas corpu s e declarar a nulidade da prova matriz, consistente no compartilhamento de informações entre a Receita Federal e Ministério Público Federal, que motivaram a instauração do Inquérito Policial n. 5002024-02.2017.4.04.7200 (IPL n. 0073/2017-SR/DPF/SC), sem autorização judicial, e, por consequência, de todos os atos e provas subsequentes.

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por Luiz Ermes Bordin, Valmir

Zulow e Luiz Andrey Bordin, em face do acórdão de fl. 335, o qual negou provimento

ao agravo regimental de fls. 317/323, no qual se atacava decisão denegatória de

provimento a recurso ordinário em habeas corpus, que, por sua vez, insurgiu-se contra

acórdão proferido pelo eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento do

HC n. 5030406-03.2019.4.04.0000/SC, assim ementado:

"HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO ALCATRAZ. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. LAVAGEM DE CAPITAIS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL E DOS ATOS QUE SE SEGUIRAM À SUA INSTAURAÇÃO. TEMA Nº 990 DO STF. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A decisão proferida pelo Ministro DIAS TOFFOLI nos autos do RE nº 1.055.941/SP, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema nº 990do STF) determinou a

suspensão, tanto das ações penais, quanto dos inquéritos policiais e demais procedimentos de investigação criminal, somente quando tiver havido o compartilhamento com o Ministério Público, para fins penais, de dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pela Receita Federal no exercício do seu dever de fiscalização, que vão além da identificação dos titulares das operações bancárias e dos montantes globais, sem prévia autorização judicial.

2. No caso dos autos não se verifica hipótese de suspensão da tramitação dos feitos originários, porquanto: a) os dados compartilhados à míngua de decisão judicial -ou seja informações compartilhadas ANTES da primeira decisão judicial de quebra de sigilo de fiscal e bancário foram feitas dentro dos limites constitucionais e legais e fixados na delimitação do RE nº1.055.941/SP; e b) os dados compartilhados que 'vão além da identificação dos titulares das operações bancárias e dos montantes globais, TIVERAM como suporte decisões judiciais de quebra de sigilos fiscais e bancários, telemáticos, devidamente fundamentadas, sendo a primeira delas prolatada em 24-03-2017 no PQS nº 5002028-39.2017.404.7200.

3. Ordem de habeas corpus denegada." (fl. 86)

Os embargantes afirmam que o aresto padece do vício de omissão.

Para tanto, alegam:

"Se o STJ negou provimento ao recurso, invocando o Tema 990, não há como reclamar pronunciamento do acórdão do TRF4 a esse respeito. A invocação do Tema 990, no caso, figurou como fundamento do desprovimento do recurso por este Tribunal. Consequentemente, impõe-se pronunciamento expresso sobre a limitação imposta à página 2877 do referido precedente: 'se nessa representação em abstrato, além do essencial para constituir a materialidade daquele tipo penal tributário, forem outras informações que não tenham relação, teríamos uma irregularidade. Mais do que uma irregularidade, é um crime previsto no art. 116 da Lei 8.112' (e-STJ fls. 319/320)

5. Não se vislumbra como se poderia logicamente aludir à inovação da parte ou a supressão de instância. Daí porque, respeitosamente, requer-se o devido pronunciamento sobre os limites declinados na página 2877 do Tema 990.

6. Em segundo lugar, ao concluir que a inexistência de lançamento tributário demandaria 'exame aprofundado de provas' (e-STJ fls. 344), o acórdão também incide em omissão. A existência de lançamento, quando não constitua fato controvertido, é assunto cotidiano da jurisdição de habeas corpus para os mais diversos fins (v. g., extinção da punibilidade, trancamento de ação penal etc.). E, no caso dos autos, o próprio ato administrativo de compartilhamento impugnado no writ informa a inexistência de lançamento: [...]

7. Assim, requerem seja integrado ao acórdão a

inexistência de lançamento tributário definitivo, com o exame das respectivas consequências no que tange à aplicação do Tema 990 ao caso.

8. Em terceiro lugar, a decisão embargada não apreciou a causa de pedir subsidiária, consistente na ilegitimidade do compartilhamento de informações individualizadas (razão contábil, notas fiscais e contratos específicos). Esta segunda causa de pedir consta do recurso ordinário (§§ 14 e 25) e foi reiterada no agravo (§§ 12 e 13), sendo suficiente, por si só, ao provimento do recurso." (fls. 349/351)

Por oportuno, verifica-se que, nas razões do recurso ordinário em habeas

corpus, a defesa pretende o reconhecimento da nulidade do compartilhamento de

informações sigilosas pela Receita Federal do Brasil ao Ministério Público Federal em

Santa Catarina, nos autos da investigação embrionária que deu azo à ação penal que

lhes atribui os crimes de organização criminosa, lavagem de capitais e corrupção

ativa. Asseveram que:

"O presente writ impugna o compartilhamento de dados altamente individualizados e específicos, antes mesmo da formalização de qualquer lançamento fiscal; na verdade, antes mesmo de iniciada a própria fiscalização do contribuinte.

[...] o caso dos autos não pode ser resolvido pela simples invocação do Tema 990, pois que a situação se amolda àquela tratada na pág. 2877 do precedente aplicado, reputada ilícita pelo STF. Em outras palavras, a aplicação do Tema 990 conduz, no caso, à concessão da ordem. Por isso, instaram pela integração do decisum, a fim de obter 'pronunciamento expresso sobre a ilicitude do compartilhamento efetuado na situação definida na página 2877 do RE nº 1055941/SP'

[...]

In casu, o próprio ato administrativo impugnado (e-STJ fl. 195) informa que não havia lançamento; mais que isso, o próprio ato administrativo informa sequer a fiscalização havia sido iniciada.

E foi precisamente essa a dinâmica do inquinado compartilhamento de dados, conforme se depreende do acórdão hostilizado."

Requer, desse modo, o acolhimento dos embargos para que seja sanada a

omissão apontada, com efeitos infringentes.

O parecer do Ministério Público Federal, sob o argumento de que o mero

inconformismo não se compatibiliza com a natureza dos embargos de declaração, foi

pelo seu não acolhimento (fls. 359/365).

VOTO

Conforme estabelece o art. 619 do Código de Processo Penal – CPP, os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de correção de omissão, obscuridade, ambiguidade ou contrariedade no acórdão embargado. Ainda, admitemse para correção de erro material, conforme art. 1.022, III, do Código de Processo Civil – CPC.

Na hipótese dos autos, reconsiderando meu anterior entendimento, verifico a existência de omissão acerca da pretendida delimitação do âmbito e dos pressupostos de legalidade parametrizados na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 990. Realmente, não mereceu a atenção devida o fato de ter havido compartilhamento das informações entre a Receita Federal e o Ministério Público Federal em Santa Catarina, efetuado em 3/10/2016, em fase embrionária da investigação tributária, sem o prévio lançamento tributário justificador da referida prática.

Tal procedimento é incontroverso e foi contestado, desde a origem, pela defesa. A tese defensiva é pertinente e juridicamente relevante, a merecer exame aprofundado por este Colegiado. Assim, a controvérsia estabelecida no recurso em habeas corpus cinge-se a saber se a Receita Federal, diante de possível prática de crimes, pode, de ofício e antes de conclusão da fiscalização tributária, compartilhar, diretamente e sem autorização judicial, dados fiscais ao Ministério Público.

Essa discussão, pontue-se, não se identifica com o procedimento formal nos casos em que há compartilhamento de dados pela autoridade fiscal ao final de um procedimento administrativo, com a constituição do crédito tributário, no qual se apurem indícios de crimes tributários e correlatos. Nessas típicas situações, a justificativa deontológica é a imprescindibilidade dessas informações sensíveis para a formação do opinio delict acerca de crimes, em sua maioria, de natureza material.

De início, é mister ressaltar que, na ocasião, o acórdão impugnado baseou-se no cenário jurídico gizado pela decisão liminar da lavra do Ministro Dias Tóffoli, que, em sede de tutela de urgência, no intuito de preservar os postulados constitucionais da intimidade e do sigilo de dados (art. 5º, incisos X e XII, da CF) e por vislumbrar risco a sua intangibilidade, determinou, com base no poder geral de cautela e à luz do art. 1.035, § 5º, do CPC, a suspensão nacional dos processos judiciais, dos inquéritos policiais e dos procedimentos de investigação criminal (PIC) em andamento - atinentes aos ministérios públicos estaduais e federal - que tivessem sido instaurados à míngua de supervisão do Poder Judiciário, sem sua prévia autorização, relativamente aos

dados compartilhados pelos órgãos de inteligência e fiscalização e que foram além da identificação dos titulares das operações bancárias e dos montantes globais movimentados.

A premissa maior do acórdão hostilizado foi, exatamente, a classificação dos dados de inteligência compartilhados, porquanto meras indicações de titulares e de montantes globais, como não sigilosos, em conformidade com esse provimento liminar, que então vigia.

A bem da verdade, a cisão dos grupos de processos que deveriam ser suspensos durante o julgamento do tema e dos que se manteriam em marcha processual não tinha o significado de emprestar aos últimos o rótulo de exceções à reserva de jurisdição, mas, isto sim, representavam um cálculo de risco à segurança jurídica. De qualquer forma, à ocasião do julgamento do HC pelo TRF, a categorização dos dados de inteligência como sensíveis e sigilosos estava plausivelmente pautada por esse postulado.

Sucedeu que, quando do julgamento definitivo e firmamento da tese, a tutela de urgência foi revogada, não se identificando categorização semelhante no comando emergente do acórdão que concebeu a tese de repercussão geral em questão.

Na ocasião (4/12/2019), o Pretório Excelso julgou o Recurso Extraordinário n. 1.055.941/SP, no qual entendeu que o compartilhamento de dados pela Receita Federal com o Ministério Público, para fins de instrução criminal, não exigiria autorização judicial.

Confira-se a ementa redigida para o julgado (grifo nosso):

Ementa Repercussão geral. Tema 990. Constitucional. Processual Penal. Compartilhamento dos Relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil com os órgãos de persecução penal para fins criminais. Desnecessidade de prévia autorização judicial. Constitucionalidade reconhecida. Recurso ao qual se dá provimento para restabelecer a sentença condenatória de 1º grau. Revogada a liminar de suspensão nacional (art. 1.035, § 5º, do CPC).

Fixação das seguintes teses:

1. É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil - em que se define o lançamento do tributo - com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional;

2. O compartilhamento pela UIF e pela RFB referido no item anterior deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios.

( RE n. 1.055.941/SP, Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 6/10/2020 - grifo nosso).

Portanto, a este ponto, não faz mais sentido perquirir essas sutilezas, cabendo

tão somente a análise de conformidade do caso concreto em exame à luz do

precedente qualificado (Tema 990 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal

Federal).

Nesse rumo, da análise da ementa transcrita, depreende-se que a questão

firmada pela Corte Suprema gira em torno das normas que tratam da representação

fiscal para fins penais, prevista nos arts. 198 do CTN e 83 da Lei n. 9.430/1996 e no §

3º do art. 1º da LC n. 105/2001:

"a) Código Tributário Nacional:

Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (Redação dada pela Lcp n. 104, de 2001)

§ 1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: (Redação dada pela Lcp n. 104, de 2001)

I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; (Incluído pela Lcp n. 104, de 2001)

II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. (Incluído pela Lcp n. 104, de 2001)

§ 2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. (Incluído pela Lcp n. 104, de 2001)

§ 3º Não é vedada a divulgação de informações relativas a: (Incluído pela Lcp n. 104, de 2001)

I – representações fiscais para fins penais; (Incluído pela Lcp n. 104, de 2001)

II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; (Incluído pela Lcp n. 104, de 2001)

III – parcelamento ou moratória. (Incluído pela Lcp n. 104, de 2001)

b) Lei n. 9.430/1996: Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 ( Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela Lei n. 12.350, de 2010 c) Lei Complementar n. 105/2001 (grifo nosso): Art. 1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.

[...]

§ 3º Não constitui violação do dever de sigilo:

I – a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;

II - o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;

III – o fornecimento das informações de que trata o § 2o do art. 11 da Lei no 9.311, de 24 de outubro de 1996;

IV – a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa;

V – a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados;

VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9 desta Lei Complementar.

VII - o fornecimento de dados financeiros e de pagamentos, relativos a operações de crédito e obrigações de pagamento adimplidas ou em andamento de pessoas naturais ou jurídicas, a gestores de bancos de dados, para formação de histórico de crédito, nos termos de lei específica."

(Incluído pela Lei Complementar n. 166, de 2019) (Vigência)

Destarte, a única conclusão a que se pode chegar é que o compartilhamento

prematuro e assíncrono à conclusão do procedimento administrativo que, à vista da

constatação de conduta fraudulenta, conclui pela constituição do crédito tributário, sem

autorização judicial, permanece ilegal.

Sendo assim, a tese firmada no caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal

difere do caso devolvido ao conhecimento do STJ no presente recurso ordinário, na

judicial, antecedeu a conclusão da investigação tributária e tal possibilidade não foi

inequivocamente considerada legal pela Corte Suprema.

Ao encontro dessa exegese, mostra-se relevante a análise de alguns trechos do

recente voto do Ministro Gilmar Mendes, por ocasião do julgamento do HC n. 201.965,

no qual ele faz referência à tese fixada no Recurso Extraordinário n. 1.055.941/SP

(Tema 990):

[...]

Dessa forma, é absolutamente vedado o intercâmbio aberto de informações entre o Ministério Público e a Polícia Federal e o COAF para a obtenção de dados fiscais e bancários sigilosos, não abrangidos pelas informação contidas nas operações que devem ser obrigatoriamente comunicadas, nos termos do art. 15 da Lei 9.613/98.

Outrossim, tal como assentado pelo STF no RE 1.055.941, não cabe ao COAF obter e compartilhar extratos bancários ou realizar diligências perante instituições financeiras, sob pena de ilegalidade das informações produzidas em virtude da quebra disfarçada do sigilo bancário e fiscal dos investigados que é submetido à reserva de jurisdição.

Outrossim, estabeleceu-se nesse mesmo precedente que o envio ou a solicitação de relatórios de inteligência deve ocorrer através dos canais institucionais oficiais, sendo vedada a realização de consultas informais, de devassas não registradas às operações financeiras dos cidadãos.

[...]

Anote-se que o precedente estabelecido pelo Tribunal Pleno do STF demonstrou uma preocupação com eventuais abusos persecutórios que decorrem da ausência de formalização de atos investigativos e da produção de relatórios de informação, tendo em vista a impossibilidade de se exercer a ampla defesa ou se possibilitar o controle judicial em sua plenitude contra tais atos secretos, ainda que a posteriori.

É por isso motivo que restou consignado na ementa do acórdão que o compartilhamento de relatórios de inteligência financeira dependeria da existência de “procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional” ( RE 1.055.941, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 4.12.2019).

[...]

Ressalte-se, portanto, que os vícios procedimentais acima descritos não constituem meras irregularidades. Sobre esse ponto, cumpre reafirmar que, no processo penal, a forma é garantia e não há espaço para poderes gerais, pois todo poder é estritamente vinculado a limites. O processo penal é, pois, um instrumento limitador do poder punitivo estatal, de modo que ele somente pode ser exercido e legitimado a partir do estrito respeito às regras do

devido processo (LOPES Jr. Aury. Direito Processual Penal. E book. Posição 12.459-12.466).

De acordo com essa perspectiva, a admissão de investigações não formalizadas impossibilita o controle dos atos persecutórios por parte do indivíduo e das instâncias judiciais. Também contribui para devassas indevidas sobre a esfera da privacidade dos cidadãos e para a apuração de fatos que extravasam as atribuições dos agentes das investigações. (grifo nosso)

Diante desse intergiversável panorama, duas premissas avultam para a perfeita

compreensão e enquadramento do caso dos autos: 1) os dados incontroversamente

compartilhados pela RFB se caracterizam como sigilosos, ou são meros dados globais,

como implicitamente autorizava a decisão liminar do STF; 2) Admitindo-se que se

tratava de dados acobertados pelo sigilo bancário e fiscal, foi regular – em consonância

com a interpretação conforme do Tema 990 – o compartilhamento da forma precipitada

em que levado a efeito.

Primeiro, constata-se que, segundo o julgamento do Supremo Tribunal Federal

do tema 990 de repercussão geral, o compartilhamento de informações entre a Receita

Federal e o Ministério Público somente pode ocorrer após o ato administrativo do

lançamento tributário, o que não aconteceu na hipótese, pois a deflagração do

procedimento investigativo tem como marco depoimento prestado perante a Secretaria

da Receita Federal, a qual apurava infrações fiscais pela pessoa jurídica Mabb Ltda.

ME. Comparecendo espontaneamente à autoridade fiscal, o representante legal da

referida empresa declarou em 20 de janeiro de 2017:

"A partir de 2012 a MABB passou a emitir Notas Fiscais sem a efetiva prestação de serviços para as empresas dos grupos ONDREPSB e ORCALI. Até 2015 emitiu notas para ambos os grupo e continua emitindo para a ORCALI.

Estas Notas Fiscais seriam necessárias para os proprietários das empresas poderem repassar recursos financeiros em espécie (dinheiro vivo) para agentes públicos do Estado (políticos). Os valores pagos pela ORCALI eram depositados através de transferências bancárias para contas correntes da MABB e às vezes no mesmo dia ou posterior eram sacados em espécie e levados à sede da ORCALl.

Na ORCALI esse dinheiro era entregue para CIRO AIMBIRE, na ausência deste para o PINTER ou JULIANA LEAL (contadora). Desde 2012 sempre ocorria quase todos os meses, conforme Notas Fiscais emitidas.

Em relação à ONDREPSB somente os valores de uma Nota Fiscal eram depositados mensalmente na conta da MABB em torno de R$ 40.000,00 a R$ 50.000.00. Estes

valores eram sacados e entregues na sede da empresa para o Sr. VALMIR, diretor operacional da empresa. As demais Notas Fiscais eram emitidas mas não ocorria a transferência de recursos para as contas correntes da MABB. O depoente presume que estes valores, que não repassam pela MABB, serviam para a redução de lucros e pagamento de recursos para políticos.

Uma nota fiscal era emitida com aproximadamente 12% do valor total das Notas para pagamento de despesas e impostos da MABB, no que diz respeito as notas destinadas à ONDREPSB. Com relação à ORCALI esses 12% eram descontados do valor total das notas.

Todas as notas fiscais eram emitidas pelo próprio depoente.

Pelas informações que o mesmo possui, pelo que escutava nas empresas dos grupos citados, os recursos devolvidos às mesmas eram destinados ao ANTÔNIO GAVAZZONI, GELSON MERÍSIO e JULIO GARCIA, exdeputado estadual. Quem buscava o dinheiro nas sedes das empresas era o Sr. NELSON NAPPI JÚNIOR, atual secretário-adjunto de Administração do Estado de Santa Catarina.

NELSON NAPPI é secretário-adjunto de diversas administrações do Estado.

Já teve oportunidade de encontrar o Sr. NELSON NAPPI JÚNIOR nestas empresas, quando este supostamente buscava esses recursos. Geralmente ele vai à sede das empresas em veiculo oficial, um Fusion Branco locado e com motorista.

Desde 1996 ele começou esse esquema de fornecimento de notas fiscais, sem prestação de serviços, nas campanhas eleitorais. Contudo, naquela época ele apenas intermediava o fornecimento das notas fiscais com as empresas que necessitavam recursos em espécie. Nesta época o depoente não ficava com nenhuma parcela destas notas fiscais. A partir da abertura da MABB, esse sistema tomou-se regular. A MABB foi necessário para dar legalidade à transferência de recursos. Não lembra os nomes das empresas que forneciam as notas fiscais.

Pelo seu conhecimento, no período dos governos de Luiz Henrique da Silveira, o beneficiário deste esquema era o vice-governador EDUARDO PINHO MOREIRA. Quem recebia os valores nesta época era alguém conhecido como JANJÃO.

Sempre foi dito para o depoente que este dinheiro se destinava aos agentes políticos. Tem conhecimento de que além da MABB, existem outras empresas que fornecem notas fiscais para a mesma finalidade.

E, para constar e surtir seus efeitos legais, lavramos o presente termo, em duas vias de igual forma e teor, assinado pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil e pelo Depoente, que nesta data recebe uma das vias." (fls. 72/73)

Como se pode depreender, o depoimento de João Buatim, sócio e

ilícitos fiscais), levou ao conhecimento das autoridades investigativas a emissão de

notas fiscais sem qualquer lastro em favor das empresas Orcali e Ondrepsb. Ainda,

segundo o mesmo declarante, a emissão dessas “notas frias” tinha a específica

finalidade de viabilizar o repasse de somas a agentes políticos, informando que valores

eram entregues em espécie à pessoa de Nelson Nappi Júnior que, por sua vez, os

dava aos efetivos beneficiários, dentre eles Júlio César Garcia, à época das

declarações (janeiro de 2017) conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Santa

Catarina.

Só depois de receber o compartilhamento da citada declaração por intermédio

do Ministério Público Federal e com objetivo de apurar crime contra a administração

pública, a autoridade policial inicia concretamente as investigações. Neste sentido,

colaciono a Representação do Delegado de Polícia de fls. 75/82:

"Em seu depoimento em sede fiscal JOÃO BUATIM informou que a pessoa responsável por ir buscar o dinheiro desviado dos cofres públicos na sede da ONDREPBS e da ORCALI era o secretário-adjunto de Administração de Santa Catarina, NELSON NAPPI JUNIOR, inclusive disse já tê-lo encontrado em tais locais, aos quais compareceria com carro oficial locado pelo Estado.

Conforme extrato retirado do site da Transparência do Estado de Santa Catarina, em anexo, constatou-se que de fato NELSON CASTELLO BRANCO NAPPI JUNIOR exerce o cargo de secretário-ADJUNTO da Secretaria de Estado da Administração, o que não equivale ao cargo do Secretário de Estado Titular, para fins de delimitação da competência perante o Tribunal Regional Federal, portanto, oferecemos a presente representação perante esse d. Juízo.

Por outro lado, se, na continuidade das investigações, além de se confirmarem os desvios substanciais de verbas públicas por parte das empresas contratadas pelo Poder Público, também surgirem indícios mínimos de que os valores desviados estão sendo direcionados a detentores de cargo com prerrogativa de foro, então comunicaremos de imediato esse d. Juízo para as providências cabíveis, uma vez que, por ora, não há qualquer elemento nesse sentido dentre o que existe e foi levantado preliminarmente no apuratório.

Até o momento, o que os indícios iniciais apontam é a existência de uma organização criminosa destinada a desvio de verbas públicas (federais e estaduais), por meio de contratação de empresa fantasma (MABB LTDA) por parte da empresa MONTESINOS (do grupo ONDREPBS) e do grupo ORCALI. Os valores transferidos à MABB (ou em relação aos quais a mesma emite apenas a nota fiscal), não se sabe se ao todo ou em parte, após sacados em espécie, seriam entregues a agente público, NELSON CASTELLO BRANCO NAPPI JUNIOR, que labora na

Secretaria de Administração do Estado de Santa Catarina, situação já testemunhada pelo investigado JOÃO BUATIM."

Extrai-se dessa narrativa que a investigação policial teve como marco inicial o

depoimento de João Buatim à Secretaria da Receita Federal, antes do encerramento

do Processo Administrativo Tributário com o lançamento do tributo, ou seja, fora da

égide da decisão do STF, resolvida sob a sistemática da repercussão geral, no RE

1.055/941 (tema 990). Logo , afigura-se hipótese de distinguishing, justificado pela

distinção entre objeto tratado no caso em exame e aquele enfrentado no precedente

paradigmático.

Em recente julgamento de caso análogo pela Terceira Seção desta Corte,

ficaram salientados a magnitude das garantias constitucionais aos sigilos, bem como o

âmbito restrito das exceções à reserva constitucional jurisdição:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO MAJORADO, FALSIDADE IDEOLÓGICA E USO DE DOCUMENTO FALSO. OBTENÇÃO DE DADOS FISCAIS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DIRETAMENTE À RECEITA FEDERAL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. QUESTÃO NÃO COMPREENDIDA NO JULGAMENTO DO TEMA 990 PELO STF. ACESSO DIRETO PELO ÓRGÃO DA ACUSAÇÃO, QUE NÃO SE CONFUNDE COM A REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS, PREVISTA LEGALMENTE E RECONHECIDAMENTE POSSÍVEL PELA CORTE SUPREMA. COMPARTILHAMENTO QUE OCORRE, DE OFÍCIO, PELA RECEITA FEDERAL, APÓS DEVIDO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO EM QUE, POSTERIORMENTE AO LANÇAMENTO DO TRIBUTO, VERIFICA-SE A EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE CRIME. ILEGALIDADE CONFIGURADA. RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DOS DADOS OBTIDOS PELO ÓRGÃO DA ACUSAÇÃO E OS DELES DECORRENTES.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 1.055.941/SP, em sede de repercussão geral, firmou a orientação de que é constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil - em que se define o lançamento do tributo - com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional (Tema 990).

2. Da leitura desatenta da ementa do julgado, poder-se-ia chegar à conclusão de que o entendimento consolidado autorizaria a requisição direta de dados pelo

Ministério Público à Receita Federal, para fins criminais. No entanto, a análise acurada do acórdão demonstra que tal conclusão não foi compreendida no julgado, que trata da Representação Fiscal para fins penais, instituto legal que autoriza o compartilhamento, de ofício, pela Receita Federal, de dados relacionados a supostos ilícitos tributários ou previdenciários após devido procedimento administrativo fiscal.

3. Assim, a requisição ou o requerimento, de forma direta, pelo órgão da acusação à Receita Federal, com o fim de coletar indícios para subsidiar investigação ou instrução criminal, além de não ter sido satisfatoriamente enfrentada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.055.941/SP, não se encontra abarcada pela tese firmada no âmbito da repercussão geral em questão. Ainda, as poucas referências que o acórdão faz ao acesso direto pelo Ministério Público aos dados, sem intervenção judicial, é no sentido de sua ilegalidade.

4. Hipótese dos autos que consiste no fato de que o Ministério Público Federal solicitou, diretamente ao Superintendente da Receita Federal, as declarações de imposto de renda da recorrente, de seus familiares e de diversas pessoas jurídicas, ou seja, obteve-se diretamente do referido órgão documentação fiscal sem que tenha havido qualquer espécie de ordem judicial.

5. A possibilidade de a Receita Federal valer-se da representação fiscal para fins penais, a fim de encaminhar, de ofício, os dados coletados no âmbito do procedimento administrativo fiscal, quando identificada a existência de indícios da prática de crime, ao Ministério Público, para fins de persecução criminal, não autoriza o órgão da acusação a requisitar diretamente esses mesmos dados sem autorização judicial.

6. Recurso provido para reconhecer a ilicitude dos dados (fiscais) obtidos pelo Ministério Público por meio da Receita Federal na Ação Penal n. 0003084-80.2016.4.03.6126, sem autorização judicial, devendo todos os elementos de informação e os deles decorrentes ser desentranhados da ação penal, cabendo ao Juízo de Direito da 3ª Vara Federal de Santo André/SP identificá-los, verificar em quais ações penais foram utilizados e analisar, pormenorizadamente, se as ações penais se sustentariam sem esses indícios.

( RHC n. 83.233/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe de 15/3/2022).

Em juízo conclusivo, sob a égide do Estado Democrático de Direito, inadmissível

que órgãos de investigação fiscal, em procedimentos informais e não urgentes,

compartilhem informações detalhadas e constitucionalmente protegidas sobre

indivíduos ou empresas, sem a prévia e devida autorização judicial.

Tal agir não tem amparo legal, até porque tais informações não são urgentes,

não havendo risco de que o tempo necessário para a instauração de um procedimento

Sob tal perspectiva, cabe, precisamente, a advertência feita por ANTONIO

MAGALHÃES GOMES FILHO (Proibição das Provas Ilícitas na Constituição de 1988,

p. 249/266, in Os 10 Anos da Constituição Federal, coordenação de ALEXANDRE DE

MORAES, 1999, Atlas):

"Após dez anos de vigência do texto constitucional, persistem as resistências doutrinárias e dos tribunais à proibição categórica e absoluta do ingresso, no processo, das provas obtidas com violação do direito material. Isso decorre, a nosso ver, em primeiro lugar, de uma equivocada compreensão do princípio do livre convencimento do juiz, que não pode significar liberdade absoluta na condução do procedimento probatório nem julgamento desvinculado de regras legais. Tal princípio tem seu âmbito de operatividade restrito ao momento da valoração das provas, que deve incidir sobre material constituído por elementos admissíveis e regularmente incorporados ao processo. De outro lado, a preocupação em fornecer respostas prontas e eficazes às formas mais graves de criminalidade tem igualmente levado à admissão de provas maculadas pela ilicitude, sob a justificativa da proporcionalidade ou razoabilidade. Conquanto não se possa descartar a necessidade de ponderação de interesses nos casos concretos, tal critério não pode ser erigido à condição de regra capaz de tornar letra morta a disposição constitucional. Ademais, certamente não será com o incentivo às práticas ilegais que se poderá alcançar resultado positivo na repressão da criminalidade."

Aliás, a superveniência de decisão judicial autorizativa não tem o condão de

convalidar a indelével mácula precedente, na medida em que, ao seu tempo, as

mazelas da violação ilegal dos sigilos já estavam concretizadas. Daí ser imperioso

reconhecer a contaminação dos atos e provas sequenciais e diretamente derivados (

fruits of the poisonous tree). Sabe-se que a essência da Teoria dos Frutos da Árvore

Envenenada, de origem norte-americana, consagrada no art. 5º, LVI, da nossa

Constituição da Republica, repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis,

obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original.

Ainda no que tange ao ulterior comando judicial de supressão dos sigilos

constitucionais, cabe registrar que a precipitação do compartilhamento de informações

sigilosas criou ambiente processual tóxico que maculou insanavelmente as diligências

subsequentes. Diante da manifesta e consciente assunção, por parte do Ministério

Público Federal e dos juízos ordinários, do risco do impulsionamento da atividade

investigativa baseada em ato nulo ex radice, não se há argumentar de descoberta

fortuita de provas nem com a teoria do juízo aparente.

PROVA ILÍCITA. MATERIAL FOTOGRÁFICO QUE COMPROVARIA A PRÁTICA DELITUOSA (LEI Nº 8.069/90,ART. 241). FOTOS QUE FORAM FURTADAS DO CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DO RÉU E QUE, ENTREGUES À POLÍCIA PELO AUTOR DO FURTO, FORAM UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMINÁ-LO.INADMISSIBILIDADE ( CF, ART. 5º,LVI).A cláusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras, pois o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites éticojurídicos que restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal.- A prova ilícita - por qualificar-se como elemento inidôneo de informação - é repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituída de qualquer grau de efícácia jurídica.- Qualifica-se como prova ilícita o material fotográfico, que, embora alegadamente comprobatório de prática delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultório odontológico pertencente ao réu, vindo a ser utilizado pelo Ministério Público, contra o acusado, em sede de persecução penal, depois que o próprio autor do furto entregou à Polícia as fotos incriminadoras que havia subtraído. No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, impõe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informação, sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo, notadamente naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Política (RTJ 163/682 - RTJ 163/709),mesmo que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508), ou, ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular. (grifos nossos)

(STF - RE: 251445 GO, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Publicação: DJ 3/8/2000 PP-00068).

EMENTA. Reclamação constitucional ajuizada pela Mesa do Senado Federal. Defesa de prerrogativa de Senadora da República. Pertinência temática entre o objeto da ação e a atuação do ente despersonalizado. Legitimidade ativa ad causam. Busca e apreensão determinada por juízo de primeiro grau, em imóvel funcional ocupado por Senadora da República, em desfavor de seu cônjuge. Alegada usurpação de competência da Corte. Delimitação da diligência a bens e documentos do investigado não detentor de prerrogativa de foro. Não ocorrência. Ordem judicial ampla e vaga.

Ausência de prévia individualização dos bens que seriam de titularidade da parlamentar federal e daqueles pertencentes ao não detentor de prerrogativa de foro. Pretendida triagem, a posteriori, do material arrecadado, para selecionar e apartar elementos de convicção relativos à Senadora da República. Impossibilidade. Investigação, por via reflexa, de detentor de prerrogativa de foro. Usurpação de competência caracterizada Reconhecida ilicitude da prova ( CF, art. 5º, inciso LVI) e daquelas outras diretamente dela derivadas. Teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree). Precedentes. Reclamação procedente. (grifos nossos)

(STF - Rcl 24.473/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Data de Publicação: DJ 6/9/2018).

Por sua vez, o art. 157 do Código de Processo Penal ordena o desentranhamento dos autos e a inutilização das provas ilícitas, “assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”, a fim de não interferir, subjetivamente, no convencimento do juiz.

Nessa linha de raciocínio, em razão de o compartilhamento de informações fiscais ter se dado fora das exceções legais, ausente qualquer supervisão jurisdicional, o procedimento se encontra inquinado de nulidade ab ovo, a caracterizar constrangimento ilegal sanável pelo habeas corpus. Portanto, apesar dessas premissas terem passado despercebidas no julgamento anterior, a concessão da ordem se impõe, nos termos do pedido inicial.

A fim de prevenir nova arguição de omissão, impende consignar que o conhecimento e provimento dos embargos de declaração, no ponto alusivo à omissão vaticinada, com extraordinários efeitos infringentes, por sua maior abrangência, acarreta a superveniente perda de interesse recursal em relação aos demais pontos impugnados pelos embargos de declaração, tornando prejudicado o exame dessas matérias.

Em arremate às considerações feitas anteriormente, teço uma derradeira ponderação. O Direito não pode ficar imune à massiva transformação digital, que implicou uma revolucionária modificação das relações sociais. A simples observação na nova realidade permite perceber que, não raras vezes, informações protegidas por sigilo caem em domínio público e se espraiam em velocidade hipersônica.

Essa nova dinâmica social impõe ao Estado um desafio que escala ainda em proporções inimagináveis. Ao meu sentir, é fenômeno que reclama uma tutela mais rigorosa do fluxo de dados e informações constitucionalmente submetidas ao sigilo, privilegiando-se o controle prévio pelo Poder Judiciário e limitando ao máximo as exceções à reserva de jurisdição.

Ante o exposto, conheço e acolho parcialmente os embargos de declaração para, conferindo-lhes excepcionais efeitos infringentes, concedendo a ordem de habeas corpus para declarar a ilicitude das provas consistentes nos dados e informações (protegidos pelo sigilo fiscal) compartilhados pela Receita Federal ao Ministério Público Federal, que motivaram a instauração do Inquérito Policial n. 5002024-02.2017.4.04.7200 (IPL n. 0073/2017-SR/DPF/SC), sem autorização judicial, e, por consequência, de todos os atos e provas subsequentes delas diretamente derivadas. Determino, de conseguinte, a inutilização dessas provas, que deverão ser desentranhadas dos autos e, se o caso, restituídas a quem de direito.

Superior Tribunal de Justiça S.T.J

Fl.__________

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

EDcl no AgRg nos EDcl no

Número Registro: 2019/0308948-4 PROCESSO ELETRÔNICO RHC 119.297 / SC

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 50020240220174047200 50304060320194040000

EM MESA JULGADO: 21/06/2022

Relator

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. JOÃO PEDRO DE SABOIA BANDEIRA DE MELLO FILHO

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : LUIZ ERMES BORDIN

RECORRENTE : VALMIR ZULOW

RECORRENTE : LUIZ ANDREY BORDIN

ADVOGADOS : CARLOS EDUARDO EDINGER DE SOUZA SANTOS - RS101976 DANILO KNIJNIK - DF047828 LEONARDO VESOLOSKI - DF047836

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de

"Lavagem" ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE : LUIZ ERMES BORDIN

EMBARGANTE : VALMIR ZULOW

EMBARGANTE : LUIZ ANDREY BORDIN

ADVOGADOS : CARLOS EDUARDO EDINGER DE SOUZA SANTOS - RS101976 DANILO KNIJNIK - DF047828 LEONARDO VESOLOSKI - DF047836

EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, acolheu parcialmente os embargos, com excepcionais efeitos infringentes, para conceder a ordem de habeas corpus , nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.

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