Aspectos diferenciadores das medidas liminares

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa delinear a matéria sobre o reconhecimento das liminares no processo cautelar, sob o prisma da efetividade do acesso à Justiça, nos termos do artigo, 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

O estudo propedêutico traz a tona questões que destacam os elementos intrínsecos das liminares, em especial, o fumus boni juris e o periculum in mora, suficientes a tornar efetivo o pedido acautelatório, assecuratório das questões formais processuais.

Não obstante as disposições das medidas cautelares se anunciam no Processo Civil, logo no terceiro livro, artigos 796 aos 812, delineando as cautelares nominadas, quais já possuem natureza liminar, artigos 813 ao 887, bem como outras medidas estampadas nos artigos 798 e 888, tendo ainda a disposição do clássico artigo 804, qual ventila concessão de ofício em sede liminar quando se vislumbra possibilidade do perecimento de direito.

Importante se faz destacar as questões processuais das medidas de tutela antecipada, genéricas, assim previstas na lei adjetiva civil artigo 273 e, ainda, as específicas no que tange obrigação de fazer do artigo 461.

Doravante, como se nota nos livros e periódicos jurídicos a concessão em sede liminar nem sempre é definida nos processos de tutela antecipada ou, ainda, nas cautelares em geral, sendo considerado argumento possível da contracautela ou do periculum in mora in verso, qual possibilita o magistrado antes de conferir a decisão in limine determinar audiência de justificativa, que se pautará não para garantir o contraditório, mas para que se demostre a possibilidade de concessão liminar, oportunidade qual a decisão deverá ser fundamentada, não aleatoriamente, mas ponderada nas circunstâncias legais, observada a ordem expressa do art. 93, inciso IX, da Lei Magna.

É de salutar que a concessão liminar, quando requerida, logo demonstrando os elementos de convicção, deverá ser deferida pelo Juiz de Direito, pois não estamos diante da possibilidade, mas de um ato vinculado e, destarte, o reconhecimento alcança o objetivo teleológico qual se espera das disposições legais em todo nosso ordenamento.

1. ASPECTOS DIFERENCIADORES DA MEDIDA CAUTELAR E DA TUTELA ANTECIPADA

O processo cautelar no escopo das disposições gerais das medidas cautelares estão descritas nos artigos 796 ao 812 da lei adjetiva civil quais servem de parâmetro para as cautelares nominadas e inominadas oferecendo, assim, uma tutela jurisdicional prática a tornar seguro ou mais próximo da segurança jurídica o acesso à Justiça.

Assim, quanto ao momento a medida cautelar pode ser requerida de forma autônoma, em regular processo preparatório cujo lapso temporal para propositura da ação principal será de (30) trinta dias a contar da efetivação da providência deferida[1] ou, ainda, pela via incidental, oportunizando tal pleito no curso de um processo judicial, ou seja, incidental aos autos principais e quanto ao objeto as cautelares podem ser pessoais, reais e até mesmo probatórias.

Vale frisar que o prazo estabelecido em lei das tutelas cautelares preparatórias é de (30) trinta dias a contar do cumprimento da ordem cautelar, todavia nada obsta a continuidade da ação judicial, quando tal prazo não for respeitado.[2]

Como bem posicionado pelo Professor Marcio Louzada Capena, a tutela cautelar é instituto jurídico processual, cujo deferihttp://www.passiani.com/ mento não é ato discricionário do juiz, estando vinculado quando presentes os pressupostos de admissibilidade revelados no fundado receio de prejuízo processual, ou seja, vislumbra segurança da instrumentalização processual.

Doravante a tutela antecipada visa antecipar o pedido formulado, assegurando o direito perseguido quando presentes os institutos balizadores da verossimilhança dos fatos alegados e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Nessa esteira podemos dizer que a tutela antecipada ao ser deferida antecipa o resultado da sentença de mérito quando transitada em julgado[3], pois o Estado detém a função de prestar a jurisdição não somente eficiente, mas eficaz aos jurisdicionados.

Assim, as medidas cautelares previstas do Código de Processo Civil proporcionam a instrumentalidade da tutela cautelar assegurando uma situação jurídica tutelável enquanto a tutela antecipada, assim descrita nos artigos 273 (genéricas) e 461 (específicas: obrigação de fazer), do referido diploma legal mencionam duas vertentes descrita naquela tutela quais legitimam o pleito de provimento antecipado, quais sejam: o inciso I que visa assegurar o direito perseguido quando fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e o inciso II, quando demonstrado abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu[4] e nessa banda caracterizado o abuso de direito a medida se justifica não pela razão do perigo de dano, mas em função do exercício de mecanismos nocivos ao regular seguimento processual.[5]

Na posição de Márcio Carpena “O processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e subsidiária que visa assegurar as duas outras funções principais da jurisdição – conhecimento e execução. A sua característica mais marcante é a de dar instrumentalidade ao processo principal, cujo êxito procura garantir e tutelar.”[6]

A bem da verdade as tutelas de urgência, tanto a cautelar, como a antecipada destinam-se a proteção do próprio direito, minorando o máximo possível as inúmeras possibilidades dos danos decorrentes do excesso de morosidade qual se vislumbra no trâmite normal da lide cuja correlação a Constituição Federal está estampada no artigo 5º, inciso XXXV e, portanto, segundo Barbosa Moreira “a necessidade do processo cautelar, que lhe justifica a existência, resulta da possibilidade de ocorrerem situações em que a ordem jurídica se vê posta em perigo iminente, de tal sorte que o emprego das outras formas de atividade jurisdicional provavelmente não se revelaria eficaz, seja para impedir a consumação da ofensa, seja mesmo para repará-la de modo satisfatório. Isso explica o caráter urgente de que se revestem as providências cautelares e, simultaneamente, o fato de que, para legitimar lhes a adoção, não é possível investigar, previamente, de maneira completa, a real concorrência dos pressupostos que autorizariam o órgão judicial a dispensar ao interessado a tutela satisfativa: ele tem de contentar-se com uma averiguação superficial e provisória, e deve conceder a medida pleiteada desde que os resultados dessa pesquisa lhe permitam formular um juízo de probabilidade acerca da existência do direito alegado, a par da convicção de que, na falta do pronto socorro, ele sofreria lesão irremediável ou de difícil reparação.”[7]

2. REQUISITOS INTRINSECOS DAS MEDIDAS CAUTELARES E OS PRESSUPOSTOS DAS TUTELAS ANTECIPADAS

É certo que tanto nas medidas cautelares, quanto nas tutelas antecipadas, o magistrado deve se convencer sumariamente da vigência, validade e eficácia do direito perseguido, bem como das consequências jurídicas pelo deferimento ou não em sede cautelar.

Nessa visão o juiz deve se abastecer no campo subjetivo do livre convencimento para definição da tutela a ser prestigiada objetivando inibir um prejuízo eventual, quer seja pela concessão, quer seja pela não concessão do provimento jurisdicional liminar, lembrando que o juiz pode conceder a tutela cautelar até mesmo de ofício não estando restrito aos casos expressamente previstos em lei ou a requerimento das partes, conforme estampado no artigo 798 da lei adjetiva civil.

Isso porque trata-se de direito compreendido a luz da Constituição Federal (art. 5º, XXXV), capaz de assegurar efetividade aos direitos.

Não há duvidas que o juiz possa conceder a tutela de urgência indicando de modo claro e preciso as razões de seu convencimento quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris e o periculum in mora das medidas cautelares, bem como da prova inequívoca da verossimilhança dos fatos alegados e do dano irreparável ou de difícil reparação esculpidos nas tutelas antecipadas, tanto nas genéricas quanto nas específicas, lembrando que a tutela poderá ser revista a qualquer tempo, quando motivada a decisão.

Todavia a legislação pátria, pelo princípio da inércia do poder judiciário, não admite, de oficio, antes da propositura da ação, não a preparatória, mas a principal, seja dada concessão de tutela cautelar de qualquer natureza.

Doravante, no campo da tutela antecipada, lembrando que tal figura processual é espécie do gênero tutela de urgência, deve se atender para sua respectiva concessão antecipatória, primeiramente, a prova inequívoca de verossimilhança dos fatos alegados.

A verossimilhança se sobrepõe ao instituto do fumus boni iuris, pois comporta melhor aproximação ao convencimento do direito a ser tutelado primariamente e, por tal, não se compara ao instituto requisito da cautelar, visto que aquele, diferente desse, decorre da certeza ou quase certeza do fato qual se fundamenta o pedido da parte qual postula a antecipação dos efeitos da sentença.

A efetividade almejada foi resolvida, não no todo, mas em parte, quando da chegada da Lei nº 10.444/2002 qual inseriu no Código de Processo civil o § 7º, no artigo 273 que dispõe: “se o autor, a titulo de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

No campo das classificações das cautelares há de se expressar que consagradas nos artigos 796 e 800 do CPC, ambas são de competência do juízo de primeiro grau, porém os artigos 489, 796 e 800, parágrafo único destacam também competência originária para o Egrégio Tribunal, autorizando requerimento de medidas cautelares.

Muito se discutiu acerca da fungibilidade das tutelas antecipatórias, todavia o que bem se destacou foi à economia processual, tornando admissível nas atividades de conhecimento a instrumentalização das tutelas de urgência.

Longe do tema de nosso trabalho, mas de importância a se destacar, é válido frisar que a fungibilidade se aplica nas duas hipóteses, sendo também possível conceder a tutela antecipada no lugar da cautelar e vice-versa, pois em direito não há fungibilidade em uma única direção o que afrontaria o duplo sentido vetorial.

Seguindo nossos estudos sobre os requisitos da tutela antecipada temos agora o segundo requisito que trata do dano irreparável ou de difícil reparação.

O instituto do periculum in mora estampado nas tutelas antecipadas corresponde a tal hipótese que no futuro mesmo sendo procedente a ação, tornará inútil ao jurisdicionado o efeito da decisão judicial pelo perecimento do direito.

Nesse contexto a análise é feita de forma proporcional verificada a irreversibilidade ou difícil reversibilidade tanto para o autor quanto para o réu da lide.

Pensando nisso o legislador deixou claro no artigo 273, § 2º do CPC que “Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.” e, ainda, mesmo no campo das medidas cautelares destaca o artigo 797 que “somente em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.”

Num posicionamento clássico a Profa. Fernanda Tartuce deixa claro que “É importante, ainda, que, combinado a tais requisitos, esteja presente outro aspecto: a reversibilidade da decisão de antecipação.”[8]

O fato de ser permitida a antecipação da tutela não quer dizer que a parte requerente não deva caucionar ou justificar o pleito sumário.

São, destarte, por essas prudências que se definem duas formas de contracautela. A primeira trata-se de circunstância acautelatória a favor do requerido quando definida audiência de justificativa, oportunidade qual poderá ser realizada a contradita de testemunha ou impugnação as provas carreadas.

A segunda funciona como caução por garantia real ou fidejussória com o fito de custear possíveis prejuízos em razão da antecipação da tutela.

“A caução, enquanto contracautela tem cunho securitário para prevenir perigo em sentido reverso.”[9]

A diretriz doutrinária exemplifica a diferença entre tutela cautelar e tutela antecipada e por isso que os requisitos de cada instituto também se diferenciam na legislação pátria.

Assim, como já visto no contexto acima, enquanto a tutela cautelar firma posicionamento de natureza assecuratória para um resultado prático do direito instrumental, a tutela antecipada tem natureza satisfativa do direito material, permitindo a efetividade mediante cognição sumária.

Trazendo agora para os requisitos das medidas cautelares, quer sejam nominadas, assim previstas nos artigos 813 ao 887 ou até mesmo as inominadas com supedâneo nos artigos 798 e 888, todos do Processo Civil vigente, temos os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

O fumus boni iuris, a rigor, não pode ser confundido, em que pese bem próximo, com a verossimilhança dos fatos alegados, requisito da tutela antecipada, pois naquele se vislumbra somente uma névoa, aparência do direito, enquanto nessa se aproxima, ao máximo, da certeza de um direito.

Assim, os requisitos das tutelas cautelares são o fumus boni iuris e o periculum in mora enquanto nas tutelas antecipadas temos a prova inequívoca da verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação sendo que a exigência que se faz para a concessão da tutela antecipada é o requerimento da parte e para casos especiais na medida cautelar pode ser deferido de ofício, desde que a decisão seja motivada, consoante artigo 93, IX, da nossa Constituição da República, lembrando que existe a possibilidade de fungibilidade entre ambas.

Bom exemplo para fungibilidade é o trazido pela Profa. Tartuce quando trata de “hipótese do plano de saúde, o autor promoveu uma “ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada” (para internação imediata). Se o juiz entende ser o caso de propositura de medida cautelar, não deve indeferir a petição inicial, mas, presentes os requisitos da medida, deferi-la no curso do processo.”[10]

3. DISTINÇÃO FUNCIONAL ENTRE A MEDIDA CAUTELAR, AÇÃO CAUTELAR E PROCESSO CAUTELAR

Em poucas palavras, a medida cautelar é providência urgente para evitar prejuízo de natureza processual, lembrando que o próprio Supremo Tribunal Federal já definiu que “a limitação das tutelas antecipadas é matéria que merece ser encaradas com certa distância e deve ser interpretada, conforme o caso e sobre o prisma da justiça e razoabilidade a ponto de não se tornar fator impeditivo ao direito constitucional de acesso à Justiça, considerado em sentido lato.”[11] Já a ação cautelar é a provocação do Estado-Juiz pela autonomia da ação, preenchidos os requisitos da petição inicial, com observância dos artigos 801, 39, I, 257, 258 e 282 todos do Código de Processo Civil, verificada a legitimidade de parte e causa de pedir, com indicação do juízo ou tribunal competente para dirimir a matéria, conforme disposto nos artigos 800 e 801, I.

Finalmente temos o processo cautelar apontando um conjunto de procedimento qual visa obtenção da tutela jurisdicional, esculpido nos autos, numa sequência de atos processuais, formadores da ação, ou seja, é a relação jurídica processual que faculta o exercício subjetivo de conduta dentro das normas objetivas.

Nesse diapasão é possível dizer que os institutos da tutela antecipada e da tutela cautelar visam à realização do Estado Constitucional, pois todos possuem direito de postular em juízo o que de legitima, não somente na visão do acesso ao direito perseguido, mas à Justiça, nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal “a lei não excluirá do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

“Por tudo é licito concluir que a ação cautelar é o direito subjetivo de provocação do poder Judiciário, na busca da tutela cautelar. Já o processo cautelar é instaurado após o exercício do direito de ação, com a formação de nova relação jurídica processual, desenvolvida mediante procedimento próprio, a partir de uma petição inicial específica, na qual é requerida a medida cautelar. Por fim, a medida cautelar é a providência protetiva em si.”[12]

4. DO PODER GERAL DE CAUTELA

Previsto está nos artigos 798, 799 e 804 do Código Processual Civil o poder geral de cautela.

Como já estudado o juiz pode, inclusive de ofício, impor as medidas cautelares nominadas ou inominadas no campo do processo de conhecimento ou até mesmo executivo, independentemente das partes serem ouvidas.[13]

É imperioso destacar que o Poder Geral de Cautela será permitido quando situação de urgência possa prejudicar qualquer dos litigantes, porém é recomendável que tal imposição se manifeste em casos “excepcionais” quais não haja tempo para ouvir os litigantes evitando-se, assim, o cerceamento de defesa.

Portanto, de forma perfunctória, podemos aduzir que o juiz possui o poder geral de cautela podendo definir de oficio a tutela ao direito, inclusive ampliando ou diminuindo os seus efeitos.[14], desde que, relembrando tópico supramencionado, não se faça antes da propositura da ação da ação principal, pois o poder geral de cautela nada tem a ver com as cautelares inominadas, afinal de contas agir de oficio, fora dos casos expressos em lei, é assegurar o acesso à Justiça.

5. A TUTELA CAUTELAR E A TUTELA LIMINAR – distinção e comparação entre os institutos das tutelas de urgência

A natureza jurídica liminar trata de um acautelamento duplo, ou seja, visa acautelar a cautela e o processo principal.

A tutela liminar se reconhece no momento qual ela deve ser concedida e, de preferência, sem ouvir a parte contrária. É concedida a liminar no momento inicial do procedimento processual, podendo ser de cunho cautelar ou satisfativo. Já a tutela cautelar poderá ser definida no curso do processo, podendo, inclusive, ser concedida em caráter final.

Pois bem. Por entendimento doutrinário de grandes juristas a tutela liminar pode ser considerada antes da oitiva da parte adversa. Posterior a isso estamos diante de uma tutela cautelar.

O inciso II, do art. 802 do CPC revela que a medida cautelar concedida de forma liminar deve ser cumprida de imediato “inaudita altera pars.”, podendo ser atacada a decisão por recurso de agravo de instrumento, no prazo de (10) dez dias, nos termos do artigo 522 do CPC.

Ao determinar a medida em sede liminar poderá o juiz, como já anunciado em texto supramencionado, exigir a prestação de caução real ou fidejussória, porém se determinada audiência de justificativa não estamos mais diante da concessão em sede de tutela liminar e sim da tutela cautelar.

Assim, o provimento cautelar em sede liminar persistirá num primeiro momento, oportunizando a concessão de imediato, porém se definido posterior ao primeiro ato, estamos diante de uma tutela cautelar e não mais na tutela liminar.

CONCLUSÃO

Descortinamos nesse artigo que de acordo com a sistemática das tutelas de urgência temos a possibilidade de ver considerado o Poder Geral de Cautela, a requerimento da parte, ou até mesmo de ofício, a ser aplicado e definido em sede de tutela liminar, antes da oitiva da parte, ou tutela cautelar, no curso do processo até deliberação final.

Por certo o acesso à Justiça, ventilada descrição processual, põe fim a antiga discussão da doutrina quando da fungibilidade das cautelares, proporcionando celeridade e economia processual, posto que poderá o juiz conceder, quando idônea a tutela almejada, providência diversa da requerida ao verificar adequação e proporcionalidade ao pleito formulado pelo recorrente do direito perseguido.

Se reformas posteriores seguirem a mesma tendência de desburocratização das normas, flexibilizando os procedimentos processuais, sob a ótica do acesso à Justiça, certamente estamos caminhando para a simplificação dos institutos do direito processual civil para continuidade do aprimoramento das leis processuais quais objetivam a eficácia do direito material.

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BIBLIOGRAFIA

· CARPENA, Márcio Louzada. Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares no Processo Cautelar. Artigo Público na Revista Jurídica, nº 263.

· PINHO, Humberto Dalla Bernadina de. Direito Processual Civil Contemporâneo. São Paulo, Ed. Saraiva, 2012.

· SOUZA, Bernardo Pimentel. Execuções, Cautelares e Embargos no Processo Civil. São Paulo. Ed. Saraiva, 2013.

· TARTUCE, Fernanda. Processo Civil Estudo Didático. São Paulo. Ed. Método, 2009.

· WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Doutrinas essenciais e procedimentos especiais. São Paulo. Ed. RT, 2011.

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[1] Existem situações excepcionais de cautelar satisfativa ou de eficácia satisfativa, fugindo à regra do artigo8066 doCPCC. Nesse sentido: STJ, REsp 528.525, rel. Min. Denise Arruda, j. 6-12-2005; REsp 139.587, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 2.12.2004; REsp 641.806, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20-9-2004; REsp 88.785, rel. Min. Anselmo Santiago, j. 18.8.1998.

[2] Num posicionamento contrário surge SILVA; GOMES, 2002, P. 124 “não se leva em consideração a circunstância de que a revogação prematura do provimento liminar, ou mesmo da medida cautelar concedida em sentença final cautelar, deixará o direito litigioso sem qualquer proteção assecurativa durante a tramitação dos recursos, em muitos casos extremamente demorada, de tal modo que a reforma da sentença, nos graus superiores de jurisdição, poderia deparar-se com uma situação de prejuízo irremediável ao direito somente agora reconhecido em grau de recurso. Para que situações desta espécie sejam evitadas, recomenda-se que o magistrado, sensível às circunstâncias especiais do caso concreto – disponha, em sua sentença contrária a parte qual obtivera a provisional, que esta medida liminar, não obstante a natureza do julgamento posterior divergente, conserve-se eficaz até o trânsito em julgado da sentença a ser proferida no juízo do recurso.”

[3] TJSC, 2ª. C. Cível: AI 96.006276-9. Rel. Des. Nelson Schaefer Martins. J. 24.09.96

[4] Já se consolidou entendimento qual não há impedimento de antecipação em favor do réu quando persistentes os pedidos contrapostos ou de reconvenção.

[5] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito Processual Civil Contemporâneo 2. 2012. Pg. 351.

[6] CARPENA, Márcio Louzada. Artigo Publicado na Revista Jurídica nº 263. Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares no Processo Cautelar. Extraído do site www.abdpc.org.br no dia 24.06.2014, às 18h30m.

[7] MOREIRA, Barbosa. 2009, p. 302. Apud Direito Processual Civil Contemporâneo 2. Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Pg. 343.

[8] TARTUCE, Fernanda. Processo Civil Estudo Didático. 2009. Pg. 225.

[9] CARPENA, Márcio Louzada. Artigo Publicado na Revista Jurídica nº 263. Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares no Processo Cautelar. Extraído do site www.abdpc.org.br no dia 24.06.2014, às 18h30m.

[10] TARTUCE, Fernanda. Processo Civil Estudo Didático. 2009. Pg. 223.

[11] CARPENA, Márcio Louzada. Artigo Publicado na Revista Jurídica nº 263. Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares no Processo Cautelar. Extraído do site www.abdpc.org.br no dia 24.06.2014, às 18h30m.

[12] SOUZA. Bernardo Pimentel. Execuções, Cautelares e Embargos no Processo Civil. 2013. Pg. 301.

[13] Nesse sentido a jurisprudência: “Processual Civil. Poder Geral de Cautela. Arresto. I – A jurisprudência do STJ acolhe entendimento no sentido de que arresto decretado pelo juiz da execução, de ofício, no exercício de seu poder cautelar e para garantia do processo e eficácia da decisão, é cabível e pode ser efetivado sem audiência da parte adversa” (RMS 5.345/RS, 3º T. Do STJ, DJ de 07/08/1995, p. 23035).

[14] STJ. 1ª Turma, MC 11.055/RS, relator Min. Luiz Fux, j. 16/05/2006, DJ 08/06/2006, p. 119.