Dano moral decorrente da exigência de Certidão de antecedentes Criminais dos candidatos à vaga de emprego

DANO MORAL DECORRENTE DA EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS DOS CANDIDATOS À VAGA DE EMPREGO

RESUMO

É no Direito que se encontra formas de mitigar as disparidades sociais e alternativas para soluções de conflitos, a conservação da dignidade da pessoa é um dos direitos imprescindíveis para o homem. Dentre desse rol, se destacam os direitos fundamentais, direitos humanos e direitos da personalidade, todos, com conceitos e definições próprias, porém, com a desígnio de garantir a dignidade da pessoa humana. Do mesmo modo, a legislação vigente reconhece junto ao valor social do trabalho, o poder diretivo do empregador, o qual garante a capacidade conferida ao mesmo de determinar o modo como a atividade do empregado deve ser exercida. Logo, a problemática da pesquisa consiste em estabelecer se há ou não direito a indenização por dano moral, quando o empregador coloca como requisito para admissão no trabalho a exigência de certidão de antecedentes criminais. A pesquisa justifica-se pelo conflito de direitos existentes na exigência de certidão de antecedentes criminais para admissão no trabalho, e os direitos fundamentais e da personalidade, que o homem possui, mais precisamente o direito à privacidade e ao esquecimento. Com o estudo fica evidente quais os cargos que podem ser solicitados a certidão de antecedentes criminais sem que venha caracterizar dano moral, para os cargos a solicitação gera danos morais passível de reparação. Acrescenta-se que na investigação adotou-se o método dedutivo, operacionalizado com a pesquisa bibliográfica. No relato dos resultados da pesquisa adotou-se a produção descritiva com observância da Normalização de Trabalhos Acadêmicos da UNIARP e Normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Esquecimento. Intimidade. Trabalho.

INTRODUÇÃO

O homem, pelo simples fato de existir, possui uma série de direitos imprescindíveis à conservação da dignidade da pessoa humana. Dentre eles, se destacam os direitos fundamentais, os direitos humanos e direitos da personalidade, todos, com conceitos e definições próprias, porém, com a desígnio de garantir a dignidade da pessoa humana (PADILHA, 2020).

Destaca-se que os direitos fundamentais, dentre tantos conceitos, podem ser destacados a definição de normas, que tenham como objetivo, de garantir os direitos imprescindíveis para o desenvolvimento saudável e digno do ser humano e de toda a sociedade, podendo as mesmas, apresentarem como destinatários tanto o Estado como o indivíduo (CARVALHO, 2007).

Diferentemente, os direitos humanos possuem sua identificação, tão somente, no plano abstrato, desprovidos de qualquer normativa. Já os direitos da personalidade, positivados na Legislação Civil, recebem a definição de um conjunto de direitos sobre o modo de ser, físico e moral da pessoa, logo são os direitos reconhecidos ao homem (TAVARES, 2020).

Assim, o homem possui no campo constitucional e infraconstitucional, direitos e garantias que protegem a sua privacidade, igualdade, honra, ao esquecimento, entre outros direitos, garantidos na sua vida particular e profissional (ARAUJO, 2006).

Denota-se que o valor social do trabalho é de grande valia, pois surge da necessidade de convivência em sociedade, e a sobrevivência do homem nela. O trabalho está ligado ao bem maior do ser humano, realização pessoal e inclusão social, possibilitando a integração dos sujeitos na comunidade que pertence (LENZA, 2020).

Desta forma, pergunta-se: existe a possibilidade de indenização por dano moral, quando o empregador coloca como requisito para admissão no trabalho a exigência de certidão de antecedentes criminais?

A pesquisa justifica-se pelo conflito de direitos existentes na exigência de certidão de antecedentes criminais para admissão no trabalho, e os direitos fundamentais e da personalidade, que o homem possui, mais precisamente o direito à privacidade e ao esquecimento.

Como já mencionado, o homem pelo simples fato de existir possui diversos direitos e garantias, as quais se pode citar, honra, privacidade e o esquecimento,

direitos estes que integram o princípio da dignidade da pessoa humana. Ocorre, que o ordenamento jurídico vigente, reconhece junto ao valor social do trabalho, o poder diretivo do empregador, o qual garante a capacidade conferida ao mesmo de determinar o modo como a atividade do empregado deve ser exercida (BEZERRA, 2019).

O poder diretivo do empregador pode ser dividido em poder de organização, que estabelece normas de caráter econômico; poder disciplinar, que garante a possibilidade do empregador aplicar sanções ao empregado; e poder de controle, que dá ao empregador o direito de fiscalizar as atividades desenvolvidas pelo empregado (BEZERRA, 2019).

Assim, existindo direitos do empregador, enquanto gestor e do empregado enquanto pessoa dotada de direitos e garantias, a problemática remete a legitimidade ou ilegitimidade em exigir certidão de antecedentes criminais para candidatura a uma vaga de emprego e seus reflexos na esfera civil.

Como objetivo geral, se tem a caracterização de dano moral pela exigência de certidão de antecedentes criminais. Já os objetivos específicos da pesquisa são: conceituar os direitos fundamentais e da personalidade; abordar os princípios da dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho, solidariedade e da igualdade, além do direito à privacidade e ao esquecimento; e pesquisar sobre a legitimidade ou ilegitimidade da exigência de antecedentes criminais na candidatura a vaga de emprego.

DIREITOS DA PERSONALIDADE ENQUANTO DIREITOS FUNDAMENTAIS

O presente trabalho de pesquisa abordará no capítulo inaugural os direitos fundamentais e da personalidade, enfatiza-se que o primeiro está previsto na Constituição Federal de 1988, já o segundo sendo infraconstitucional, tem previsão legal no Código Civil; porém, ambos reúnem uma riquíssima série de direitos que garantem o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, passa-se a expor a definição de direitos fundamentais (TAVARES, 2020).

• 1. DEFINIÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

A referência inicial dos direitos fundamentais do homem encontra-se no surgimento do Estado moderno constitucional, tendo sua importância primeiramente no reconhecimento e depois na proteção da dignidade da pessoa humana e nos direitos fundamentais do homem (SARLET, 2012 apud SOUZA; LEAL; SABINO, 2017).

A doutrina tende a considerar os direitos fundamentais como a agregação dos direitos naturais, que retratam ao homem pelo simples fato de existir, e dos direitos civis, como um aglomerado de direitos que traduzem ao homem pelo fato de ser integrante da comunidade (TAVARES, 2020).

Nessa acepção os direitos fundamentais consistem em valores indispensáveis à conservação da dignidade da pessoa humana, imprescindíveis para asseverar a todos uma vivência digna, livre e igualitária. Logo, constituem obstáculos imposto pela soberania popular as faculdades constituídas pelo Estado Federal, constituindo um desenvolvimento do Estado Democrático de Direito (PADILHA, 2020).

De tal modo, Santos (2015, p. 01) destaca a regulamentação do estado no exercício do poder:

O Estado de Direito pressupõe a regulamentação pelo direito das atividades desenvolvidas pelo estado no exercício do poder; divisão dos poderes do Estado, ou seja, separação das funções legislativa, executiva e judiciária; reconhecimento dos direitos fundamentais dos indivíduos e ainda o reconhecimento da inalienabilidade desses direitos; legalidade dos atos da administração pública, uma vez que estes estão sob controle jurisdicional.

Importante mencionar, que determinados doutrinadores defendem que não possui diferença digna de proeminência dentre as expressões "Direitos Fundamentais" e "Direitos Humanos", colocando como sinônimos (MASSON, 2020).

Sobre o conceito de direitos humanos, pondera Luño (1979 apud TAVARES, 2020, p. 450):

[...] “derechos humanos”, esboça uma definição destes, compreendendo-os como “um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional. Segundo o autor, os valores referidos podem ser considerados como os três eixos fundamentais em torno dos quais se há centrado sempre a reivindicação de direitos humanos. Durante muito tempo, a ideia de liberdade, em suas diversas manifestações, identificou-se, como acima já se fez referência, com a própria noção dos direitos humanos (então propriamente designados por liberdades públicas).

Os direitos humanos é uma faculdade atribuída a pessoas ou grupos sendo uma expressão de suas necessidades, entendimento adotado por Peces-Barba (1976 apud TAVARES, 2020, p. 450-451):

Faculdade de proteção que a norma atribui à pessoa no que se refere à sua vida, a sua liberdade, à igualdade, a sua participação política ou social, ou a qualquer outro aspecto fundamental que afete o seu desenvolvimento integral como pessoa, em uma comunidade de homens livres, exigindo o respeito aos demais homens, dos grupos sociais e do Estado, e com possibilidade de pôr em marcha o aparato coativo do Estado em caso de infração.

Um conceito genérico dos Direitos Fundamentais, é que são normas que possuem como elemento a segurança de direitos considerados imprescindíveis para o progresso favorável e harmonioso do ser humano e da coletividade, podendo essas regras ter como destinatários tanto o Estado quanto o indivíduo (CARVALHO, 2007). Denota-se que a similitude presente entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, é que ambos têm como objetivo principal, assegurar a proteção da dignidade da pessoa humana. Contudo, por serem direitos distintos, possuem diferenças na sua codificação, haja vista que, os direitos humanos não possuem uma normativa que tenha como consequência a punição, os direitos humanos foram consagrados pela legislação vigente, no ordenamento constitucional, obrigando assim

a população cumprir sob pena de punição (MASSON, 2020).

No que se diz respeito sobre a distinção entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, destaca Canotilho (1992 apud GSCHWENDTNER, 2001, p. 01):

As expressões ‘direitos do homem’ e ‘direitos fundamentais’ são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente. Os

direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.

Assim, os direitos fundamentais diferem dos direitos humanos na “sua positivação, sendo os primeiros normas exigíveis no âmbito estatal interno, enquanto estes últimos são exigíveis no plano do Direito Internacional” (MASSON, 2020, p. 238). Insta enfatizar, que a Constituição Federativa do Brasil de 1988, protegeu a diferença entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, apontando que os direitos humanos tem como cenário principal o âmbito internacional, ao passo que os direitos e garantias fundamentais, expressamente previsto no texto maior, são direitos

conhecidos pelo poder originário (MASSON, 2020).

Nesse sentindo discorre Sarlet (2015 apud MASSON, 2020, p. 238):

O fato de o catálogo ser inclusivo dos direitos constantes dos tratados internacionais de direitos humanos (artigo 5º, § 2º, da CF/88) novamente não elimina eventuais diferenças e tensões. Afinal, o Brasil há de ratificar tais tratados e assegurar-lhes eficácia e efetividade na ordem jurídica interna.

Os direitos e garantias fundamentais lançam seus preceitos na totalidade territorial do Estado e nos diversos setores funcionais eles “são abrangidos pelos direitos fundamentais os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que não podem atuar, editar leis ou julgar contrariamente aos preceitos essenciais à manutenção da dignidade da pessoa humana” (PADILHA, 2020, p. 344).

Importante fazer menção, que os direitos fundamentais diferem, também, das garantias constitucionais, ao passo que os direitos são bens e prerrogativas elencados na norma constitucional, as garantias são ferramentas as quais se asseguram a execução dos referidos direitos, logo, tem a função de reparar, nos casos de violação (LENZA, 2020).

Sobre esta distinção Moraes explana que (2020, p. 108):

Diversos doutrinadores diferenciam direitos de garantias fundamentais. A distinção entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a declaração do direito.

Evidencia-se, que o intento dos direitos fundamentais é o desenvolvimento de um rol de garantias institucionalizados, que afiançam a todo o ser humano, pelo

simples fato de existir, uma vida digna, e consequentemente faz o homem titular de direitos e obrigações, que destacam-se até mesmo da vontade Estatal (MORAES, 2011 apud CALGARO; BURGEL, 2016).

Em vista disso, os direitos fundamentais formam um conglomerado de direitos e garantias do sujeito que tem como objetivo principal o respeito a sua dignidade protegendo-o da vontade do poder estatal e no estabelecimento das qualidades necessárias de vida e na ampliação da individualidade do homem (MORAES, 2020).

Direitos de Primeira Dimensão

Uma classe de direitos, recebeu a importante função de serem pioneiros do constitucionalismo ocidental, os chamados direitos de primeira dimensão. No final do século XVIII e início do século XIX, a referida classe de direitos e garantias assegurava a vida, liberdade religiosa e de crença, locomoção, o direito de reunião e associação, direito a propriedade, participação política, a inviolabilidade do domicilio e da correspondência, logo, eram direitos que tinham sua essência pairados na liberdade (MASSON, 2020).

Assim, os direitos de primeira dimensão marcaram a passagem do Estado autoritário, para o Estado de Direito, respeitando as liberdades individuais. A revolução francesa foi um importante marco, nela buscou-se estabelecer limites à atuação do Estado e à concepção de um Estado liberal, razão pela qual, tornou-se conhecida como direito à prestação negativa (non facere) do Estado (PADILHA, 2020). Desde modo os antecedentes históricos sobre esse direto são encontradas na:

[...] Magna Carta Libertatum (1215), Petition of Right (1628), Habeas corpus Amendment Act (1679), Bill of Rights (1688), Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia (1776) até a Revolução Francesa, que culminou na Constituição daquele país, impondo restrições ao Estado de modo a concretizar o nascimento da primeira dimensão citada (PADILHA, 2020, p. 345).

Sobre o tema Bonavides (1996 apud OLIVEIRA 2020, p. 279), discorre:

Os direitos de primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.

Denota-se que os direitos de primeira dimensão, como direito a vida, liberdade entre outros são “direitos e garantias individuais e políticos clássicos que têm no

indivíduo o centro de proteção” limitando a atuação do Estado (OLIVEIRA, 2020, p. 279).

A liberdade de ordem econômica, também, se emoldura nos direitos de primeira dimensão, logo, se enquadram no referido rol, “a liberdade de iniciativa, a liberdade de atividade econômica, a liberdade de eleição da profissão, a livre disposição sobre a propriedade” (TAVARES, 2020, p. 445). Do mesmo modo, importante destacar a importância do direito que o indivíduo conquistou de participar do processo político do território que pertence, mas não mesmo importante é o direito de liberdade a associação, ou seja, de “reunião, de formação de partidos, de opinar, o direito de votar, o direito de controlar os atos estatais e, por fim, o direito de acesso aos cargos públicos em igualdade de condições” (TAVARES, 2020, p. 445).

Percebe-se, que os direitos de primeira dimensão “são aqueles que consagram meios de defesa da liberdade do indivíduo, a partir da exigência de que não haja interferência abusiva dos Poderes Públicos em sua esfera privada” (MASSON, 2020, p. 241).

Direitos de Segunda Dimensão

Visto que os direitos de primeira dimensão tiveram como um dos marcos a Revolução Francesa, “a segunda dimensão de direitos fundamentais foi fruto da revolução industrial europeia, a partir do século XX”. Em virtude da lamentável circunstâncias de trabalho, surgiram “movimentos como o cartista na Inglaterra e a Comuna na França” (1848), assim, pode-se dizer que o “século XX ficou marcado pela Primeira Guerra Mundial e pelas lutas dos direitos sociais” (PADILHA, 2020, p. 345).

Sobre o surgimento dos direitos de segunda dimensão, pondera Oliveira (2020, p. 280):

Surgem em virtude dos excessos da revolução industrial, que consistiu em um conjunto de mudanças tecnológicas com profundo impacto no processo produtivo em nível econômico e social. Iniciada na Inglaterra em meados do século XVIII, expandiu-se pelo mundo a partir do século XIX. Além disso, houve a omissão do Estado liberal, ou seja, o Estado interfere de modo mínimo na sociedade. Destacam-se como documentos importantes vinculados à 2.ª geração de direitos: a Constituição Mexicana de 1917, a Declaração Russa dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 1918, a Constituição Alemã de 1919 (Weimar), a criação da Organização Internacional do Trabalho (1919), Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, entre outros.

Assim, o surgimento da segunda dimensão de direitos e decorrente de um

crescimento demográfico da industrialização da sociedade. Logo, a população começa a reivindicar que o Estado torna-se mais ativo na reparação das fendas sociais e desigualdades econômicas, ou seja, na realização da justiça social, justificando assim, a denominação de direitos sociais (MASSON, 2020).

Constata-se que os direitos de segunda dimensão, são os direitos sociais, econômicos e culturais, com a desígnio de proteger grupos de pessoas especificas, como por exemplo os trabalhadores e os aposentados, que “não por envolverem direitos de coletividades propriamente, mas por tratarem de direitos que visam alcançar a justiça social” (MASSON, 2020, p. 241).

Importante frisar, que esses direitos almejam suma justiça social e vida digna ao ser humano em seu meio social, incorporada na concepção de uma justiça equitativa e na constatação de direitos das pessoas carentes, em busca de uma igualdade material. Porém, a citada dimensão de direitos é criticada pela baixa densidade normativa e, consequentemente, são extremamente subordinados do Estado dentro da incumbência administrativa e legislativa (PEREIRA, 2010).

Sobre o tema Araújo e Nunes (2001 apud ORMOND, 2017, p. 01) elucidam que o Estado não pode abster das necessidades mínimas para uma vida digna:

[...]o Estado em vez de se abster, deve fazer-se presente, mediante prestações que venham a imunizar o ser humano de injunções dessas necessidades mínimas que pudessem tolher a dignidade de sua vida. Por isso, os direitos fundamentais de segunda geração são aqueles que exigem uma atividade prestacional do Estado, no sentido de buscar a superação das carências individuais e sociais. Por isso, em contraposição aos direitos fundamentais de primeira geração – chamados direitos negativos – os direitos fundamentais de segunda geração costumam ser denominados direitos positivos, pois, como se disse, reclamam não a abstenção, mas a presença do Estado em ações voltadas à minoração dos problemas sociais.

Assim sendo, os direitos de segunda dimensão tornam-se de tal modo tão legítimos como os de primeira dimensão, sendo impossível o seu descumprimento, haja vista, que tais direitos são decorrente de positivação jurídica (CRUZ, 2002).

Direitos de Terceira Dimensão

Os direitos fundamentais de terceira dimensão são apontados pela alteração da sociedade em virtude de mudanças no corpo social universal (sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnológico e científico), ocasionando significativas alterações nas relações econômico-sociais (TAVARES, 2020).

A referida dimensão foi idealizada como resposta a “necessidade de tutela dos

direitos de toda a sociedade”, razão pela qual são “chamados de metaindividuais ou transindividuais (direitos difusos e coletivos strictu sensu), podendo ser citado como exemplo o direito à paz, ao meio ambiente equilibrado, à solidariedade, ao desenvolvimento, e à fraternidade” (PADILHA, 2020, p. 346). Eles visam não somente proteger os interesses individuais, mas toda formação social:

Em síntese, são direitos que não se ocupam da proteção a interesses individuais, ao contrário, são direitos atribuídos genericamente a todas as formações sociais, pois buscam tutelar interesses de titularidade coletiva ou difusa, que dizem respeito ao gênero humano. É, pois, a terceira geração dos direitos fundamentais que estabelece os direitos "transindividuais", também denominados coletivos —nos quais a titularidade não pertence ao homem individualmente considerado, mas a coletividade como um todo (MASSON, 2020, p. 242).

Mello (1995 apud MORAES, 2020, p. 104) muito bem destaca sobre os direitos de primeira, segunda e terceira geração:

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.

O fundamento basilar desses direitos encontra amparo não só na fraternidade, como também na solidariedade, constituindo um importante triunfo da humanidade no acepção de expandir os horizontes da proteção do cidadão. Tem como principal foco o ser humano relacionado com o seu ambiente físico e econômico. O direito à paz, ao desenvolvimento econômico, a preservação do ambiente, do patrimônio comum e humanitário e a comunicação integram alguns dos direitos inerentes à terceira dimensão (ARAÚJO, 2006).

Direitos de Quarta Dimensão

A quarta dimensão de direitos, que leva em conta os avanços alcançados pela ciência da informática no campo virtual, comunicações via Internet, e na manipulação genética, referente à clonagem, reprodução assistida, transgênicos etc. Tais direitos devem estar regulados nas constituições como forma de proteção à essência do ser humano, e como proteção à criação dos denominados seres genéticos (CRUZ, 2002).

Sobre a referida dimensão explana Padilha (2020, p. 346):

A quarta dimensão de direitos fundamentais surge na doutrina de Norberto Bobbio, como o direito à engenharia genética (patrimônio genético de cada indivíduo), do qual se extraem direitos como congelamento de embrião, pesquisas com células-tronco, inseminação artificial, barriga de aluguel etc.

Insta aludir, que a doutrina, ainda que de modo sutil, discute a quarta dimensão, como um direito universal ao desarmamento nuclear, e consequente preservação da espécie humana, o direito à vida sem a replicação de espécie através da intervenção genética. De tal modo, apresenta a perspectiva de constituir, uma nova etapa na condecoração dos direitos fundamentais, qualitativamente distinta das antecedentes (TAVARES, 2020).

Importante fazer menção que alguns doutrinadores, iniciaram a discussão sobre uma quinta dimensão de direitos fundamentais, representada pelas “questões inerentes ao universo virtual, é apontada como o direito cibernético, o que engloba tutela de software, direito autoral pela internet, proteção dos crimes virtuais e assim por diante” e finalmente uma sexta que seria o direito de “buscar a felicidade” (PADILHA, 2020, p. 346).

Conclui-se que a Constituição Federativa do Brasil consagra uma série de direitos privados que são fundamentais e que necessitam ser respeitados como uma temática mínima para consentir a existência e a convivência dos seres humanos (NICOLODI, 2003).

Da mesma forma, os direitos de personalidade, ratificados na legislação civil, possuem grande relevância, passa-se a expor os mesmos e suas características que os tornam essenciais aos direitos do homem (NICOLODI, 2003).

Os Direitos da Personalidade

Os direitos da personalidade, positivados na legislação Civil, é uma reunião de direitos sobre o modo de ser, físico e moral da pessoa, ou seja, direitos reconhecidos ao homem, tomado espontaneamente e em suas projeções na sociedade (TAVARES, 2020). Marighetto elucida que (2019, p. 01) “o ordenamento jurídico contribui para preservar e tutelar o valor, a autonomia e o fim individual do ser humano, não unicamente de forma geral e abstrata, mas também no respeito à ordem atual e jurisdicional do direito positivo”.

Canotilho (1992 apud GSCHWENDTNER 2001, p. 01), destaca que os direitos

da fundamentais são considerados como direitos personalidade, mas nem todo direito de personalidade é considerado um direito fundamental:

Muitos dos direitos fundamentais são direitos de personalidade, mas nem todos os direitos fundamentais são direitos de personalidade. Os direitos de personalidade abarcam certamente os direitos de estado (por ex.: direito de cidadania), os direitos sobre a própria pessoa (direito à vida), à integridade moral e física, direito à privacidade), os direitos distintivos da personalidade (direito à identidade pessoal, direito à informática) e muitos dos direitos de liberdade (liberdade de expressão). Tradicionalmente, afastam-se dos direitos de personalidade os direitos fundamentais políticos e os direitos a prestações por não serem atinentes ao ser como pessoa.

De tal modo, o conceito de personalidade está intimamente ligado ao da pessoa. Adquire personalidade o indivíduo que nasce com vida. Sendo desta forma a personalidade uma característica ou qualidade do ser humano, a qual também pode ser definida, como aptidão genérica para adquirirem direitos, contrair obrigações e deveres na ordem civil. Portanto, personalidade é um conceito fundamental da ordem jurídica, que estende-se a todos os indivíduos, consagrando-a na legislação civil e nos direitos constitucionais (GONÇALVES, 2013).

Não se limitando a um único conceito, os direitos da personalidade, podem receber a denominação de direitos que compreende os “atributos, físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais” (GAGLIANO; FILHO PAMPLONA, 2021, p. 69).

Bittar (1995 apud SPAGLIARI, 2014, p. 01) menciona que os direitos de personalidades devem ser reconhecidos e previstos no ordenamento jurídico:

[...] direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos.

Buscando conceituar de uma forma didática os direitos da personalidade, discorre Silva (2016, p. 1042):

Exprime, tecnicamente, a qualidade de pessoa, já legalmente protegida, para que lhe sejam atribuídos os direitos e as obrigações, assinalados na própria lei. É a que decorre da existência natural ou jurídica. A personalidade civil, assim, revela-se na suscetibilidade de direitos e de obrigações ou na aptidão legal de ser sujeito de direitos. Mas difere da capacidade civil, decorrente da personalidade, visto que a capacidade mostra o poder de intervir por si mesma, enquanto a personalidade dá a ideia do direito de ser protegido pela lei, mesmo sem capacidade.

Já Diniz (2009 apud RIBEIRO, 2019, p. 01), menciona que o ente físico ou coletivo é dotado de direitos e obrigações:

Pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direitos. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação o não cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial.

Desta forma, fica evidenciado que o contentamento das necessidades vitais do homem, frente as relações sociais, se faz imperiosa de que os mesmos adquirem direitos e obrigações. O agrupamento das ocorrências jurídicas individuais, passíveis de estimação econômica, denomina-se legado, que é, inquestionavelmente, a projeção econômica da personalidade. Contudo, ao lado dos direitos patrimoniais a pessoa natural tem direitos personalíssimos, o mesmo se digna a pessoa jurídica, pois se houver violação ou ofensa à sua imagem imputará reparação indenizatória (DINIZ, 2010).

Sobre os direitos da personalidade Venosa (2012 apud OLIVEIRA, 2017, p. 17) discorre que eles são natos, vitalícios, imprescritíveis e inalienáveis:

• • • 1. São inatos ou originários porque se adquirem ao nascer, independendo de qualquer vontade;
      2. são vitalícios, perenes ou perpétuos, porque perduram por toda a vida. Alguns se refletem até mesmo após a morte da pessoa. Pela mesma razão são imprescindíveis porque perduram enquanto perdurar a personalidade, isto é, a vida humana. Na verdade, transcendem a própria vida, pois são protegidos também após o falecimento;
      3. são imprescritíveis;
      4. são inalienáveis, ou mais propriamente, relativamente indisponíveis, porque em princípio, estão fora do comércio e não possuem valor econômico imediato;
      5. são absolutos, no sentido de que podem ser opostos erga omnes.

Frisa-se que tais direitos, não são concebidos apenas por necessidade do homem, mas sim, por serem indispensáveis a dignidade da pessoa humana (SILVA, 2010).

• • • 1. Características dos direitos da personalidade

Para compreendermos os direitos de personalidade é primordial que atenhamos nas propriedades desses direitos, embora a doutrina não seja consensual sobre estas características principais e suas consequências. Embora a não anuência das características ambas são todas constantemente citadas em momentos como gênero em outras como espécie (NUNEZ, 2017).

Os direitos intrínsecos da personalidade são de extrema relevância para

garantir a dignidade da pessoa humana, razão pela qual ele possui características que os tornam fundamentais, são eles, “absolutos, irrenunciáveis, intransmissíveis, imprescritíveis, ilimitados, impenhoráveis, inexpropriáveis, extrapatrimoniais, vitalícios e necessários” (COSTA, 2005 apud COSTA, 2007, p. 298).

• • • 1. Da intransmissibilidade e irrenunciabilidade

A intransmissibilidade e irrenunciabilidade constituem duas características distintas e importantes dos direitos da personalidade, contudo pode ser utilizada a expressão genérica indisponibilidade, para referirem-se as mesmas, pois tal nomenclatura abarca as duas características. A indisponibilidade significa que nem por anseio próprio do indivíduo o direito pode trocar de titular, transformando os direitos da personalidade distintos frente a outros direitos privados (DINIZ, 2010).

Nesse sentido, conceitua Gonçalves que os direitos de personalidade não podem ser dispensados e nem transmitidos a terceiros (2021, p. 163):

Certas prerrogativas individuais, inerentes à pessoa humana, sempre foram reconhecidas pela doutrina e pelo ordenamento jurídico, bem como protegidas pela jurisprudência. São direitos inalienáveis, que se encontram fora do comércio e que merecem a proteção legal.

Verifica-se que a irrenunciabilidade exprime a ideia de que os direitos personalíssimos não podem em momento algum ser renunciados. Pois, em momento algum o homem pode dispor de sua vida, da sua imagem e da sua intimidade, em benefício de outrem (COELHO, 2015). Porém, a exceção à regra encontra-se em alguns atributos da personalidade que permitem a renúncia de seu uso, como a imagem, que pode ser comercialmente explorada por meio de recompensa pecuniária. Também pode ocorrer a cessão quando se trata de direitos autorais, como a edição de obras literárias, inserção em produtos, criação intelectual, desenhos ou marcas. Autoriza-se também, a alienação gratuita de órgãos do corpo humano, com a finalidade altruística e terapêutica (GONÇALVES, 2021).

• • • 1. Absoluto

O caráter absoluto dos direitos inerentes à personalidade é decorrência de sua eficácia erga omnes. São fundamentais e de tamanha importância que atribui a todos a obrigação de obediência e de respeito, ou seja, tem caráter geral, já que é inseparável de toda pessoa humana (COELHO, 2015).

Sobre a referida característica, pondera Gagliano e Pamplona Filho (2021, p.

72):

O caráter absoluto dos direitos da personalidade se materializa na sua opnibilidade erga omnes, irradiando efeitos em todos os campos e impondo à coletividade o dever de respeitá-los. Tal característica guarda íntima correlação com a indisponibilidade, característica estudada abaixo, uma vez que não se permite ao titular do direito renunciar a ele ou cedê-lo em benefício de terceiro ou da coletividade.

O exemplo clássico utilizado para visualizar a característica absoluta dos direitos da personalidade, é o suicídio, que mesmo não estando no rol de crimes tipificados pela legislação penal, ninguém tem direito de cercear a própria vida, impõe- se, pois, a sua observância erga omnes (GONÇALVES, 2013).

• • • 1. Não-limitados

A Legislação Civil, aborda nos artigos 11 ao 21, os direitos da personalidade e sua proteção aos mesmos, contudo a doutrina defende que o leque de direitos inerentes ao homem, não são limitados aos elencados no Código Civil Brasileiro (ARAUJO, 2006).

Nesse sentido, Gonçalves (2013, p. 135) conceitua que eles são ilimitados não esgotando seu elenco:

É ilimitado o número de direitos da personalidade, malgrado o Código Civil, nos arts. 11 a 21 tenha se referido expressamente apenas a alguns. Reputa- se tal rol meramente exemplificativo, pois não esgota seu elenco, visto ser impossível imaginar-se um numerus clausus nesse campo. Não se limitam eles aos que foram expressamente mencionados e disciplinados no novo diploma, podendo ser apontado ainda, exemplificativamente, o direito a alimentos, ao planejamento familiar, ao leite materno, ao meio ambiente ecológico, à velhice digna, ao culto religioso, à liberdade de pensamento, ao segredo profissional, a identidade pessoal etc.

Destaque-se que os direitos da personalidade, mesmo sendo positivados, jamais podem ser limitados exclusivamente nas linhas dos dispositivos legais, vez que são ilimitados, assim qualquer enumeração será sempre exemplificativa (DINIZ, 2010).

• • • 1. Generalidade

Generalidade é a característica que garante que todo ser humano pelo simples fato de existir, faz jus a tal prerrogativa, ou seja, consiste na defesa legal de direitos, que não necessitam serem invocados para que sejam resguardados (GAGLIANO;

PAMPLONA FILHO, 2021).

Do mesmo modo Silva (2016, p. 663) fala que a qualidade de tudo o que é

geral:

Derivado do latim generalitas (generalidade, universalidade), mostra a qualidade de tudo o que é geral, é tomado por seu conjunto, sem que, assim, se desça às especializações. No plural, generalidades, exprime o conjunto de princípios fundamentais e gerais que rege determinada matéria, servindo, assim, de base ou fundamento às pesquisas especiais sobre questões que se integram na referida matéria.

A generalidade também é definida como caráter necessário dos direitos da personalidade, porém, independentemente da designação que receba os direitos personalíssimos são concedidos a todos os seres humanos, por simplesmente existirem (DINIZ, 2010).

• • • 1. Imprescritibilidade

Imprescritibilidade é a característica que garante que os direitos da personalidade não são abolidos pelo uso ou ainda que no transcurso do tempo, nem mesmo pela inercia da pretensão de defendê-lo (DINIZ, 2010).

Sobre o tema Amaral (2000 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2021, p.

73) conceitua que os direitos de personalidade não podem ser extintos:

A imprescritibilidade dos direitos da personalidade deve ser entendida no sentido de que inexiste um prazo para seu exercício, não se extinguindo pelo não-uso. Ademais, não se deve condicionar a sua aquisição ao decurso do tempo, uma vez que, segundo a melhor doutrina, são inatos, ou seja, nascem com o próprio homem.

Verifica-se que mesmo sendo imprescritíveis os direitos da personalidade, ou seja, não se extinguindo pelo uso e pelo tempo, o dano moral, lesão a um interesse que objetiva à satisfação do bem jurídico lesado, a pretensão a sua reparação fica sujeita a prazo prescricional, em razão de, seu caráter ser patrimonial (VENOSA, 2015).

• • • 1. Impenhorabilidade

Os direitos personalíssimos são inerentes a pessoa humana e dela inseparáveis, logo, são indisponíveis, não existindo a possibilidade de penhora. A constrição é um feito inaugural de venda forçada determinada pelo juiz para a satisfação do credor, porém, a vida, a honra e todos os diversos direitos essenciais

ao homem não podem ser objeto de compra e venda, naturalmente não sofrem penhora (RODRIGUES, 2015).

No que concerne impenhorabilidade dos direitos da personalidade discorre Silva (2016, p. 714):

Formado de penhorável, com o prefixo negativo in, quer exprimir o vocábulo a condição de não ser penhorável, de não estar sujeito à penhora. É a impenhorabilidade benefício outorgado pela lei a certos bens, em virtude do que não podem ser eles atingidos pela penhora. Encontram-se, assim, a salvo de qualquer apreensão, em execução judicial.

De tal modo, a impenhorabilidade assegura que os direitos da personalidade não podem ser objeto de penhora, contudo, a exceção, quando alguns deles tem o seu uso colocado temporariamente a disposição para fins comerciais, mediante pagamento, como por exemplo o direito autoral. Nesses acontecimentos, excêntricos, os reflexos patrimoniais dos referidos direitos podem incorrer em penhora (RODRIGUES, 2015).

• • • 1. Extrapatrimonialidade

A característica indubitável dos direitos inseparáveis da personalidade é a carência de um substância patrimonial direta, que pode ser aferido objetivamente, mesmo que a sua lesão cause efeitos econômicos (DINIZ, 2010).

Frisa-se que a extrapatrimonialidade existe porque não se admite avaliação pecuniária, pois, não está incluída no patrimônio econômico. No instante em que os direitos da personalidade são ofendidos determinam a compensação, o ressarcimento representa uma contraprestação do dano sofrido, não podendo ser comparado com o valor do ser humano (RODRIGUES, 2015).

Contudo, a extrapatrimonialidade não afasta as aparições pecuniárias de determinadas espécies de direitos que podem ingressar no comércio jurídico. O exemplo mais vital dessa probabilidade são os direitos autorais que se fragmenta em morais (direitos próprios da personalidade), e patrimoniais (direito de utilizar, fruir e dispor de obras literárias, artísticas ou cientificas), os quais podem serem avaliados perfeitamente (RODRIGUES, 2015).

Conclui-se que a característica da extrapatrimonialidade tem eficácia relativa, pois, mesmo sendo impossível avaliar o valor econômico de uma vida, da honra ou mesmo da imagem, em situações especificas é possível estipular o pecúlio existente em algumas relações jurídicas decorrente de tais direitos (VENOSA, 2015).

• • • 1. Vitaliciedade

Os direitos personalíssimos, por serem congênitos e inalteráveis, nascem com a pessoa e prosseguem com a mesma até a sua morte, constituindo assim, um direito vitalício (VENOSA, 2015).

Para Barberro (1955 apud GOMES, 2019, p. 109) vitaliciedade e necessidade denotam traços distintos que não podem faltar e nem se perder no tempo:

A vitaliciedade e a necessidade são caracteres que denotam seus traços distintivos. São necessários no sentido de que não podem faltar, o que não ocorre com qualquer outros direitos. Em consequência, jamais se perdem, enquanto viver o titular, sobrevivendo-lhe, em algumas espécies, a proteção legal.

Sobre a característica da vitaliciedade, discorre Gonçalves (2013, p. 86):

Os direitos da personalidade, como também já assinalados, são inatos: adquiridos no instante da concepção acompanham a pessoa até a sua morte. Por isso, são vitalícios. Mesmo após a morte, todavia, alguns desses direitos são resguardados, como o respeito ao morto, a sua honra ou memória e ao seu direito moral do autor, por exemplo. A propósito, preceitua o art. 12, parágrafo único, do Novo Código Civil que, em se tratando de morto, terá legitimação para requerer que cesse a ameaça, ou a lesão a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, Sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, “o cônjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau”.

E conclui Diniz (2010, p. 78):

[...] Daí serem vitalícios; terminam, em regra, com o óbito do seu titular por serem indispensáveis enquanto vivem, mas tal iniquilamento não é completo, uma vez que certo direitos sobrevivem. Deveras ao morto é devido o respeito; sua imagem, sua honra e seu direito moral de autor são resguardados.

Assim, os direitos personalíssimos que nascem com a pessoa, permanecem com a mesma até a sua morte ou mesmo após ela, como por exemplo, o direito ao corpo do morto, ou seja do cadáver (DINIZ, 2010).

• • • 1. Não sujeito à desapropriação

Por serem inatos e se vincularem à pessoa humana, os direitos da personalidade não são suscetíveis de expropriação, ou seja, não se pode tirar da pessoa contra a sua vontade, nem seu exercício sofrer algum tipo de limitação (GOMES, 2019). Diniz (2010, p. 86) considera os direitos da personalidade “inexpropriáveis, pois, por serem inatos adquiridos no instante da concepção, não podem ser retirados da pessoa enquanto ela viver, por dizerem respeito à qualidade

humana.”

Importante trazer à baila, a titularidade do direito da personalidade, ou seja, é um direito da pessoa, inexistindo qualquer possibilidade de transferência do mesmo, seja para herdeiros ou sucessores, logo nascem com o homem e morrem com ele. Assim, uma importante característica do mesmo é que não pode ser externado e consequentemente seu exercício não pode ser transferido a outrem, do mesmo modo, o poder público não possui a prerrogativa de desapropriar o indivíduo de um direito personalíssimo, haja vista que não pode ser objeto de domínio público ou mesmo coletivo (LÔBO, 2003).

• 1. PRINCÍPIOS INDISPENSÁVEIS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

O direito é pautado em fontes formais e informais, as quais garante uma certa humanização das leis, deste modo, os princípios constituem também, uma fonte do direito de grande importância na esfera trabalhista. Deste modo, o presente capítulo tem como objetivo trabalhar alguns princípios que orientam as relações de trabalho, além de abordar o conceito e função de princípios no âmbito jurídico (TAVARES, 2020).

Conceito e Função dos Princípios

Princípio faz menção a verdades primeiras, expressão usada por autores para fundamentar que princípios dão início a todo um sistema jurídico e moral (BASTOS, 2002).

Nesse ponto de vista Silva fala que os princípios são alicerce de alguma coisa (2016, p. 1102):

Notadamente no plural, significa as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-as em perfeitos axiomas. Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito. E, nesta acepção, não se compreendem somente os fundamentos jurídicos, legalmente instituídos, mas todo axioma jurídico derivado da cultura jurídica universal. Compreendem, pois, os fundamentos da Ciência Jurídica, onde se firmaram as normas originárias ou as leis científicas do Direito, que traçam as noções em que se estrutura o próprio Direito. Assim, nem sempre os princípios se inscrevem nas leis. Mas, porque

servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito e proteção aos direitos.

Importante mencionar que os princípios direcionam a norma constitucional, sem regular situações especificas, abrangendo o ordenamento jurídico como um todo, ou seja, eles conservam os valores essenciais da ordem jurídica (BONAVIDES, 2020).

Princípios são nortes e diretivas de caráter universal conforme elencado por Bonavides (2020, p. 130):

Faz-se mister assinalar que se devem considerar como princípio do ordenamento jurídico aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico.

Prontamente, os princípios instituem preceitos centrais que organizam o sistema jurídico, possuindo como objetivo sustentar e fundamentar as regras (BONAVIDES, 2020).

Deste modo, pode ser conceituado princípio como “enunciados do ordenamento jurídico que devem orientar o legislador na elaboração das regras e o intérprete na aplicação das normas ou na solução dos litígios quando não há regra específica” (SÜSSEKIND, 2010, p. 29).

Destaca-se que os princípios constituem alicerces normativos para a interpretação e bom emprego do direito, deles transcorrendo, direta ou indiretamente, regras de comportamento. Podem ser conceituados, também, como pensamentos diretivos, e não preceitos passíveis de aplicação, pois lhes falta caráter de conjectura jurídica, ou seja, a vinculação entre uma suposição de incidência e de uma consequência jurídica (VOGAS, 2009).

Canaris (1996 apud VOGAS, 2009, p. 01), define que “os princípios possuem conteúdo axiológico explícito e carecem, por isso, de regras para sua concretização”. Deste modo a autora defende que a função dos “princípios, ao contrário das regras, recebe seu conteúdo de sentido somente por meio de um processo dialético de complementação e limitação”.

Importante fazer menção, que os princípios podem ser destacados como princípios no sentido de norma geral, princípios no sentido de norma redigida, princípios no sentido de norma programática ou diretriz, princípios no sentido de norma que expressa os valores, princípio no sentido de norma notadamente importante, princípios no sentido de norma de hierarquia elevada, e princípios no

sentido de regra conduzida aos órgãos de aplicação jurídicos (ATIENZA; MANERO, 2017).

Sobre a classificação dos princípios discorre Atienza e Manero (2017, p. 09):

Por um lado, se pode distinguir entre princípios em sentido estrito (“princípios” na acepção indicada em d) e diretrizes ou normas programáticas (“princípios” na acepção indicada em c). Esta distinção tem, em nossa opinião, caráter exaustivo e excludente. Ser exaustiva não implica, por certo, prescindir das outras acepções de “princípio” que acabam de ser indicadas, mas proceder a uma redefinição, no seguinte sentido: as características indicadas em a), b), e) e f) acompanham, normalmente, os princípios em sentido estrito e as diretrizes, mas nenhuma delas, nem o conjunto de todas elas, por si sós, permite classificar um determinado padrão como princípio; os princípios na acepção g) e h) são, se cumprirem também as características a, b, e, e f, reconduzíveis a princípios em sentido estrito ou a diretrizes. Por outro lado, a distinção é excludente, pois, ainda que seja possível que um mesmo enunciado possa ser considerado em certos contextos argumentativos como princípio e em outros como diretriz (e até poder-se-ia dizer que isto constitui uma ambiguidade característica de muitos princípios), um mesmo jurista não pode utilizá-lo, em um mesmo contexto argumentativo, como ambas as coisas de uma vez.

Ainda, o autor conclui que:

Segunda distinção que nos parece importante é a que se pode estabelecer (utilizando, livremente, a terminologia de Alchourrón y Bulygincom um alcance distinto do que tem nestes autores) entre princípios no contexto do sistema primário ou sistema de súdito e princípios no contexto do sistema secundário ou sistema do juiz (e, em geral, dos órgãos jurídicos); isto é, entre os princípios (padrões de comportamento formuláveis como princípios em sentido estrito ou como normas programáticas) quando dirigidos a guiar a conduta das pessoas que não consiste no exercício de poderes normativos (conduta não normativa, diremos mais adiante para simplificar) e os princípios quando dirigidos a guiar o exercício de poderes normativos (a criação ou a aplicação de normas) dos órgãos de produção jurídica. Esta distinção é exaustiva, mas não excludente. Há, sem dúvida, princípios cuja virtude se limita a guiar o exercício de poderes normativos, mas não princípios que guiem somente condutas não normativas: todos os princípios que se pode considerar que guiem a conduta não normativa dos destinatários das normas jurídicas em geral, guiam também a conduta normativa, ao menos, dos órgãos de aplicação (ATIENZA; MANERO, 2017, p. 09-10).

Além das mencionadas distinções de caráter interno, os princípios necessitam ser distinguidos de forma externamente, de diferentes modelos “de comportamento que integram o Direito”. Partindo da premissa “de que os Direitos estão formados por normas e que as normas podem, por sua vez, ser regras ou princípios” (ATIENZA; MANERO, 2017, p. 10).

Assim, os princípios são as regras que, apesar não estarem escritas, enquadram como ensinamentos que cientificam e dão sufrágio ao direito,

prevalecendo como alicerce para a concepção e consistência das normas jurídicas, respaldas pelo ideal de justiça (PAIVA, 2012).

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e do Valor Social do Trabalho

A palavra dignidade, proveniente do latim dignitas, que significa “virtude, honra, consideração, em regra se estende” as qualidades morais, que, “possuída por uma pessoa, serve de base ao próprio respeito em que é tida” (SILVA, 2016, p. 467).

Sobre o tema, colhesse das palavras conceituais do professor Silva (2016, p.

467):

Compreende-se também como o próprio procedimento da pessoa, pelo qual se faz merecedor do conceito público. Dignidade. Mas, em sentido jurídico, também se entende como a distinção ou honraria conferida a uma pessoa, consistente em cargo ou título de alta graduação. Dignidade. No Direito Canônico, indica-se o benefício ou prerrogativa decorrente de um cargo eclesiástico.

Do mesmo modo, é importante conceituar pessoa, surgindo com o cristianismo mediante a denominada filosofia patrística, o que depois foi desenvolvida pelos escolásticos. O conceito de pessoa é fundado no ser humano como categoria espiritual, subjetividade, que possui valores em si mesmo, como um ser de fins absolutos, e consequentemente, possui direitos subjetivos e dignidade (TAVARES, 2020).

Por sua vez, o princípio da dignidade da pessoa humana depara, “assim como o direito à vida, alguns obstáculos no campo conceitual. Aliás, em boa medida as dificuldades são aquelas próprias dos princípios”, preceitos excessivamente impalpável, “permitindo diversas considerações, definições e enfoques dos mais variados” (TAVARES, 2020, p. 552).

Denota-se que a dignidade da pessoa humana, pode receber inúmeros conceitos distintos, contudo, todos corretos, entre eles destaca-se o fim e não o seu meio de atingir tal resultado, em outras palavras é a vontade racional, da pessoa guiar- se e distinguir o que é correto, do que não é, pelas suas próprias convicções, logo, são as leis editadas pelo próprio homem que a colocará em prática. Nesse sentido, a subjetividade existente e decorrente de cada ser é único e distinto dentro da sociedade (COMPARATO, 2008 apud OUFELLA, 2018).

Sobre o conceito do princípio da dignidade da pessoa humana Sarlet (2012, p.

265) discorre:

[...] qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Indispensável ponderar a dignidade da pessoa humana, como algo subjetivo, haja vista que o homem possui a discricionariedade de escolher caminhos, tomar decisões, seguindo suas próprias opiniões, sem qualquer interferência externa, logo, repousando-se exclusivamente no que confiança e avalia ser correto (SARLET, 2012 apud OUFELLA, 2018).

A Constituição Federativa do Brasil de 1988, estabeleceu o princípio da dignidade da pessoa humana como elemento essencial para seu novo sistema constitucional (ROCHA, 2001).

É importante mencionar, que tornar o princípio da dignidade da pessoa humana constitucionalizado modifica toda a construção jurídica, ou seja, tal princípio carrega a elaboração do direito, pois é o componente de ordem constitucionalizada e figura como base do sistema. Desta forma, o princípio mencionado pode ser considerado um super princípio constitucional, aquele no qual se baseiam todas as preferências políticas na demonstração de direito moldada na concepção da Constituição (ROCHA, 2001).

A respeito da constitucionalização do princípio da dignidade da pessoa humana, discorre Tavares (2020, p. 552):

O princípio da dignidade da pessoa humana encontra, assim como o direito à vida, alguns obstáculos no campo conceitual. Aliás, em boa medida as dificuldades são aquelas próprias dos princípios, normas que, como já se verificou, são extremamente abstratas, permitindo diversas considerações, definições e enfoques os mais variados. A Constituição de 1988 optou por não incluir a dignidade da pessoa humana entre os direitos fundamentais, inseridos no extenso rol do art. 5º. Como se sabe, a opção constitucional brasileira, quanto à dignidade da pessoa humana, foi por considerá-la, expressamente, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, consignando-a no inciso III do art. 1º.

No mesmo sentido discorre Masson sobre o tratamentos de alguns temas (2020, p. 67):

A Constituição da Republica de 1988: esta, além do acréscimo feito no tratamento de alguns assuntos, como os direitos e garantias fundamentais — cujo rol foi significativamente incrementado —igualmente trouxe inovações,

tal qual a consagração expressa do princípio da dignidade da pessoa humana enquanto fundamento do Estado Democrático de Direito, reconhecendo o legislador constituinte de 1988 que não é a pessoa humana que existe em função do Estado, e sim o contrário.

O poder constituinte originário, objetivando a primazia a justiça social e o acesso aos direitos humanos, ascende a dignidade da pessoa humana, como base da ordem constitucional. Deste modo, a incidência da dignidade da pessoa humana na ordem Constitucional, encontra-se até na mais simples situação, apesar da dificuldade de reproduzir seu cerne em palavras (SARMENTO, 2000 apud OUFELLA, 2018).

O princípio da dignidade da pessoa humana é sem dúvida a humanização dos direitos, já que o mesmo leva consigo emoções e sentimentos, pois ele é vivenciado experimentado, gozado em todas as situações, que na maioria das vezes passam despercebidas aos olhos da população. Desta forma, doutrinadores defendem que a dignidade da pessoa humana não figura apenas na esfera intelectual, mas sim, na esfera social (ROTHENBURG, 1999 apud OUFELLA, 2018).

Moraes discorre sobre o tema mencionando que a dignidade da pessoa humana concede integração aos direitos e garantias fundamentais (MORAES, 2020, p. 79-80):

A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo- se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos e a busca ao Direito à Felicidade.

A dignidade da pessoa humana, possui diversos objetivos, dentre eles impor limites a atuação do Estado, além de referenciar sua ação positivada. Deste modo, a dignidade da pessoa humana, é uma forma de imposição ao Estado não praticar atos que atente diretamente ao referido princípio, mas também, uma garantir de o Estado praticar atos que promovam diretamente a dignidade humana, através de ações que tenham por finalidade a existência digna do ser humano (SARMENTO, 2000 apud OUFELLA, 2018).

A Constituição Federativa do Brasil, promulgada em 1988, aborda em seu

artigo 5ª, artigo este destinado a elencar direitos e garantias, a proteção da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (BRASIL, 1988, p. 01):

Art. 5: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

No mesmo sentido, a Constituição Federativa do Brasil de 1988, instituiu como fundamento da República Federativa o valor social do trabalho como princípio formador da ordem jurídica (ARAÚJO, 2017).

A origem do valor social do trabalho surge do homem, logo, anterior a conivência em sociedade, pois, embora seja mais próximo da razão do que do instinto, a sua concretização já era ligada a mais elementar necessidades, a sobrevivência (ARAÚJO, 2017).

Silva (2016, p. 1421) define o conceito de trabalho como todo esforço físico no desenvolvimento de determinada atividade:

Trabalho então, entender-se-á todo esforço físico, ou mesmo intelectual, na intenção de realizar ou fazer qualquer coisa. No sentido econômico e jurídico, porém, trabalho não é simplesmente tomado nesta acepção física: é toda ação, ou todo esforço ou todo desenvolvimento ordenado de energias do homem, sejam psíquicas ou sejam corporais, dirigidas com um fim econômico, isto é, para produzir uma riqueza, ou uma utilidade, suscetível de uma avaliação, ou apreciação monetária.

Frisa-se que o trabalho está inteiramente ligado ao bem maior, a vida, haja vista que garante a subsistência, realização pessoal e inclusão social, possibilita a interação dos sujeitos, garantindo a relação do cidadão à seu grupo. “Trata-se, sem dúvida, de relevante instrumento para implementar e assegurar a todos uma existência digna”, deste modo o “Estado deve fomentar uma política econômica não recessiva, tanto que, dentre os princípios da ordem econômica, sobressai a busca do pleno emprego” (LENZA, 2020, p. 869).

Sobre o valor social do trabalho previsto na Constituição Federativa do Brasil de 1988, discorre Masson (2020, p. 432):

No direito pátrio, o texto constitucional que primeiro disciplinou os direitos sociais foi o de 1934. Muito embora tenha vigido por poucos anos e em tão conturbado momento histórico, essa Constituição traduziu com firmeza e veemência as aspirações por um sistema jurídico pautado em direitos econômicos e sociais, sobretudo no direito ao trabalho. Por sua vez, a

Constituição da Republica de 1988 enunciou um extenso rol de direitos fundamentais relacionados à segunda dimensão, e trouxe um grande avanço: inserindo-os no título II, superou a estéril e desnecessária discussão acerca da natureza dos direitos sociais. Estes são direitos fundamentais, dotados de normatividade e força vinculante.

Destaca-se que trabalho, primeiramente visto como atribuição dos escravos, evoluiu a configurar uma atividade econômica dotada de valor ético e social. Contudo, como forma de interposição entre o homem e a natureza, o trabalho estabelece uma ação humana, de suma importância individual. Deste maneira, é importante apresentar que atividade laboral, tem influência direta na qualidade de vida do homem, o qual está diretamente vinculado no processo de desenvolvimento político e econômico da sociedade a qual faz parte (ARAÚJO, 2017).

Logo, o exercício do trabalho é considerado um instrumento importante do homem dentro do Estado Democrático de Direito, haja vista, que é ele o responsável pela redução da desigualdade entre famílias, ou mesmo entre regiões (ARAÚJO, 2017, p. 117):

O que se verifica, na verdade, é que os objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito são a valorização do trabalho humano e a redução das desigualdades regionais e sociais, que são nucleares no neoconstitucionalismo social plasmado na ordem jurídica pós 1988. O Estado Democrático de Direito, no contexto constitucional brasileiro, estabelece-se então como elemento primordial de proteção à pessoa humana.

Nesse sentido, o trabalho está ligado ao desenvolvimento e as questões sociais, tornando-se valor fundante do Estado e “condição máxima para a promoção da inserção humana que se coloca, embora tolhido na sua eficácia normativa, a principal frente de resistência aos retrocessos sociais ligados aos direitos sociais” (ARAÚJO, 2019, p. 784-785).

O valor social do trabalho além de nortear a proteção social e o direito de acesso ao trabalho, também tem função de realização de ações relacionadas, às políticas da assistência social, como previsto nos direitos fundamentais de segunda dimensão (MASSON, 2020).

Deste modo, fica evidenciado a relação direta do princípio da dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, pois a primeira tem como um dos efeitos a respeitabilidade que o cidadão possui no meio em que vive, já o trabalho dignifica a pessoa na medida que permite uma autoafirmação no seu seio familiar e da sociedade, consentindo que o mesmo participe integralmente da vida social. Do mesmo modo, o trabalho é um fator de civilização e progresso, pois, desde o

nascimento da espécie humana, o trabalho tem sido um grande ponto de estabilidade e progresso social, dominando assim, o cenário da história (FINATI, 1996).

Ante o exposto, a Constituição Federativa do Brasil de 1988, intitulada, também, como “Constituição Cidadã”, atribui tanto a dignidade da pessoa humana como o valor social do trabalho, o status de solidez para o Estado democrático de direito (FINATI, 1996).

Princípio da Solidariedade

A ideia de solidariedade surgiu historicamente e conceitualmente com Aristóteles, mencionando que as cidades se manteriam unidas pela amizade. As relações sociais necessitariam ser desenvolvidas a partir de vínculos de amizade onde cada um estabeleceria o que bem entender e distanciando definitivamente das relações baseados em laços de sangue ou na força da história familiar (PAZZIAN; SIMOKOMAKI, 2020).

A solidariedade passou por grandes mudanças ao longo da história. No Cristianismo necessitaria ser compreendida como amor ao próximo, pouco importando se eram inimigos. Foi na Revolução Francesa que nasceu o entendimento moderno de solidariedade, desenvolveu-se com o constitucionalismo, em seguida adotada pelos movimentos sociais do século XIX, e, solidificando-se finalmente com o Estado do bem estar social (PAZZIAN; SIMOKOMAKI, 2020).

O princípio da solidariedade está expresso no artigo 3º, I da Constituição Federal sendo um dos objetivos fundamentais (BRASIL, 1988, p. 01):

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

1. – garantir o desenvolvimento nacional;
2. – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
3. – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

A não divisão dos homens é que se faz uma sociedade solidária “que se realiza no retorno, tanto quanto historicamente viável, à Gesellschaft – a energia que vem da densidade populacional fraternizando e não afastando os homens uns dos outros” (GRAU, 2006 apud SILVA, 2013, p. 01).

A Constituição Federativa do Brasil de 1988, impõe a todos um dever de reconhecimento calcado no valor da solidariedade, com o objetivo de constituir uma

sociedade mais livre, igual e justa, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (MORAES, 2020).

Sobre o tema, colhe-se das palavras conceituais de Tavares (2020, p. 913):

A doutrina assinala o princípio da solidariedade entre as gerações como um dos pilares da seguridade social. Esse princípio é uma decorrência da obrigatoriedade de filiação à seguridade social, implicando a respectiva obrigatoriedade de participação no seu custeio, independentemente da vontade individual de filiação e contribuição.

Em verdade, sua aplicação pode ser um importante fator na relação entre empregado e empregador, já que o princípio da solidariedade, manifestar-se como instrumento equalizador dos direitos sociais (TAVARES, 2020).

Princípio da Igualdade

O princípio da igualdade apesar de estar eternizado ele sempre foi utilizado sendo uma temática de grande complexidade humana sobre os aspectos jurídico, econômico, político e filosófico, está inserido na sociedade independentemente de sua organização ou forma e tem como foco alcançar a homogeneidade e quando isso não for possível, tentar diminuir as desigualdades sociais (NICZ, 2010).

O princípio da igualdade adotado pela Constituição Federal de 1988, preconizando a igualdade de capacidade, uma igualdade de probabilidades imaginadas, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em harmonia com os critérios que pautam o ordenamento jurídico (MORAES, 2020).

Sobre o tema discorre Silva (2016, p. 704):

É designação dada ao princípio jurídico instituído constitucionalmente, em virtude do qual todas as pessoas, sem distinção de sexo ou nacionalidade, de classe ou posição, de religião ou de fortuna, têm perante a lei os mesmos direitos e as mesmas obrigações. Mas, pela instituição do princípio, não dita o Direito uma igualdade absoluta. A igualdade redunda na igual proteção a todos, na igualdade das coisas que sejam iguais e na proscrição dos privilégios, isenções pessoais e regalias de classe, que se mostrariam desigualdades.

O princípio da igualdade jurídica versa em garantir às pessoas de situações iguais os mesmos direitos, benefícios e prerrogativas, com as obrigações correspondentes, ou, segundo a forma clássica, “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais” (TAVARES, 2020, p. 578).

Sobre o princípio da igualdade discorre Moraes sobre a vedação das diferenciações arbitrárias (2020, p. 115):

[...] O que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.

Padilha (2020, p. 166) ressalta que a Constituição Federal traz a igualdade em todo o seu texto:

Na realidade, a Constituição da redemocratização “espalhou” a igualdade por seu texto. Além da igualdade formal (arts. 3.º, III; 5.º, caput, e I; 7.º, XXX a XXXII; 14, caput; 196, caput; 225, caput; 226, § 5.º; 227, § 7.º dentre outros), que prevê a igualdade a todos, independentemente das condições físicas, financeiras, sociais e regionais, existe a igualdade material (substancial), criada por Aristóteles em 325 A.C., que consiste em conceder tratamento diferenciado a pessoas que se encontram em situações diferentes. Esse tratamento distinto pode acontecer por previsão constitucional ou legal, expressa, e.g., nos arts. 37, VIII; 40, § 1.º, III, a e b, § 4.º; 43, caput; 143, § 2.º, ou em razão da existência de um pressuposto lógico racional que justifique a desigualdade, como algumas prioridades concedidas a deficientes físicos.

O referido princípio opera em duas superfícies distintas, frente ao legislador ou ao executivo na edição de leis, atos normativos e medidas provisórias, freando tratamentos abusivos a pessoas que se encontram em situações idênticas, ou mesmo ao interprete da norma, logo, a autoridade pública na sua aplicação, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções religiosas ou filosóficas, raça e classe social (MORAES, 2020).

Do mesmo modo, o texto Constitucional não garante a inviolabilidade dos direitos de parcela da comunidade, violando os direitos de outra parcela, pois, acima de tudo, proclama, o princípio da igualdade (TAVARES, 2020).

Insta salientar, a oportuna colocação de Kelsen (1995 apud TAVARES, 2020,

p. 578), “que seria inconcebível e absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesmas obrigações, ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos”.

Direito a Privacidade

Atualmente o direito à privacidade é caracterizada por alguns adjetivos sendo a flexibilidade, elasticidade e fluidez, desde da antiguidade ao momento atual houve marcante alterações entre o público e o privado, expandindo novas possibilidades e

moldando-se ao comportamento marcado pela liquidez. Cada período ditava sua realidade direcionando o foco para pontos de maior importância para a sociedade e resguardando a privacidade (DONEDA, 2006 apud CANCELIER, 2017).

O direito à privacidade representa a mais completa autonomia do indivíduo em reger sua vida da maneira que entender correta, mantendo em seu exclusivo controle as informações referentes a vida familiar e afetiva, seus hábitos, escolhas ou mesmo segredos, sem submeter-se ao crivo da opinião alheia (MASSON, 2020).

Sobre o tema define Silva (2010, p. 545):

Privacidade opõem-se ao sentido de público, em que se integra a ideia de pessoa considerada como uma organização política, e encarada por seu todo ou pela coletividade que compõe, sem qualquer atenção as suas individualidades. É o que se refere as pessoas vistas de per si ou em suas relações individuais ou particulares. Assim a privacidade assegura a cada pessoa o que é próprio ou particular, garantindo-a contra as importunações ou molestações alheias. Em outras palavras o direito à privacidade é a proteção do indivíduo a qualquer interferência do Estado ou da sociedade a sua vida privada.

A Constituição Federal tutela a privacidade no inciso X do art. 5º, contemplando a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, direitos não referenciados de modo expresso no caput do dispositivo, mas que estão, sem dúvida, ligados ao direito à vida (MASSON, 2020).

Masson fala que a sociedade brasileira sofre influência dos ideais previsto na Constituição Federal (2020, p. 136):

Atualmente percebe-se na sociedade brasileira a influência dos ideais dos chamados "direitos da personalidade" na Constituição. Com toda a soberania que lhe é creditada, a palavra constitucional nos concede vários direitos individuais. O art. 5.º, inciso X da Constituição Federal oferece guarida ao direito à reserva da intimidade, assim como ao da vida privada [...] na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano.

Nesta perspectiva, Tavares (2020, p. 677) discorre:

A Constituição Federal, no inciso X do art. 5º, determina taxativamente: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (...)”. Mas a Constituição não arrolou expressamente um direito à privacidade no rol que elenca logo no caput do dispositivo em apreço. A doutrina, dogmática e jurisprudência norte-americanas utilizam a referência a um direito à privacidade (the right to privacy) como um conceito guarda-chuva, no qual se incluem diversos direitos que, aos olhos da Constituição de 1988, ganharam tutela autônoma.

Pelo direito à privacidade, apenas ao titular incumbe a alternativa de anunciar ou não seu conjunto de informações, documentos, manifestações e referências singulares, e, na ocorrência de exposição, decidir quando, como, onde e a quem. Essas informações são todas aquelas que decorrem da vida íntima, doméstica ou privada do cidadão, envolvendo acontecimentos, segredos, costumes, ações, pensamentos, estilos e projetos de vida (TAVARES, 2020).

Salienta-se que o direito privado designa a privacidade como um dos direitos da personalidade, ou seja, um conjunto de direitos sobre o modo de ser, físico e moral, da pessoa (TAVARES, 2020).

Sobre o tema, importante ressaltar a edição da Lei n. 13.709/18, que significa um importante marco sobre a proteção de dados pessoais, com repercussão direta na defesa da intimidade, imagem e honra. A Lei introduz as hipóteses nas quais se pode admitir o tratamento de dados pessoais avaliados como sensíveis (MASSON, 2020).

São dados pessoais sensíveis aqueles elencados no art. 5º, II, da Lei n. 13.709 (BRASIL, 2018, p. 01) de “origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural”.

Vale mencionar ainda que à privacidade está delineada em três dimensões sendo elas: a dimensão informacional, a espacial e a decisional. Na dimensão decisional o indivíduo faz a suas escolhas, seus projetos, define seu estilo de vida, suas ações essenciais, ela constitui “um espaço de manobra no tráfico social que é necessário para a autonomia individual sem que haja interferência alheia. O indivíduo deve agir dentro da sua esfera de liberdade sem que se sinta intimidado pelos olhares indesejados” (ROSSLER, 2015 apud PEIXOTO; EHRHARDT JUNIOR, 2020, p. 401).

A espacial abrange os espaços físicos e foi neste amparo que surgiu o direito à privacidade, protegendo esses espaços nasceu a liberdade para usufruir uma vida digna e fazendo com que cada indivíduo aperfeiçoasse sua personalidade (PEIXOTO; EHRHARDT JUNIOR, 2020).

Para Solove (2008 apud PEIXOTO; EHRHARDT JUNIOR, 2020) a dimensão informacional da privacidade deve ser concebida de baixo para cima e não ao contrário, ou seja, ela deve ser observada a partir dos contextos particulares e não em algo abstrato.

Direito ao Esquecimento

O direito ao esquecimento, igualmente intitulado do direito de ser deixado em paz ou o direito de estar só, o referido direito refere-se a prerrogativa de evitar que um fato, mesmo que verdadeiro, seja recordado e massivamente divulgado ao público momentos após a ocorrência, ocasionando ao sujeito aflição, angústia, prejuízo moral e, em se tratando de fatos criminosos, impossibilidade ou dificuldade de ressocialização. Nesse sentido, o esquecimento é uma condição para renovação da vida, faculdade que permite recomeçar (MASSON, 2020).

Por se tratar de um tema atual está sendo muito questionando de enquadrá-lo como um sendo ou não um direito fundamental, a doutrina está abordando de forma constante, mas existem entendimento nos dois sentidos. No entanto, é fundamental que seja abordado como um direito e as consequências desse enquadramento, bem como as características peculiares que os diferenciam dos demais (STUDART; MARTINEZ, 2019).

O referido direito, que recebe pela doutrina inúmeras nomenclaturas, é “aplicado, sobretudo, quando o fato é de extremo informacionismo, gerando uma imagem negativa referente à pessoa no mundo virtual, trazendo à tona informações negativas pretéritas” (ROMANO, 2017, p. 01).

O direito ao esquecimento, pode ser visto, não só como um direito, mas também, como uma das ferramentas que protegem a intimidade e consequentemente contribui na efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana. Destaca-se, que o direito ao esquecimento, faz menção a toda sociedade, pois, qualquer indivíduo pode estar sujeito de uma exposição indesejada na mídia, seja por colocar a pessoa em uma situação vexatória, ou mesmo fazendo com que seja revivido momentos difícil, que se deseja esquecer (ALBUQUERQUE, 2017).

Sabe-se que o direito de não ser lembrado tem como principal objetivo proteger a dignidade da pessoa humana, pois, se o respeito à intimidade está dentro da seara de ferramentas que protegem referido princípio, o direito ao esquecimento é, consequentemente, um instituto de solidificação dessa dignidade. Se dignidade é a composição do interesse individual com o social, a sociedade também estaria protegida através do direito ao esquecimento, levando em consideração que todos estão sujeito à exposição por meio de todas as mídias existentes poderá questionar ao direito de ter suas informações divulgadas (TAVARES, 2020).

A disposição da conceituação jurídica alusiva ao direito ao esquecimento começou a ser esboçada no final dos anos 60, na Alemanha, em um dos casos de maior repercussão já submetidos à Corte Constitucional alemã. Conhecido como caso Lebach, de 05.06.1973, nesta oportunidade se discutiu a problemática referente à liberdade de imprensa em contraposição aos direitos de personalidade (MASSON, 2020).

Em solo nacional o direito ao esquecimento tem amparo na Constituição Federativa do Brasil de 1988, como decorrência ao direito da privacidade, intimidade e honra com fundamento teórico na dignidade da pessoa humana (MORAES, 2020).

Sobre o tema Sarlet discorre que o acesso a informação a vida privada deve ser dificultada (2012, p. 216):

A ideia central que norteia a noção de um direito ao esquecimento diz com a pretensão das pessoas, físicas e mesmo jurídicas, no sentido de que determinadas informações (aqui compreendidas em sentido amplo) que lhes dizem respeito, especialmente àquelas ligadas aos seus direitos de personalidade, ou, no caso das pessoas jurídicas, à sua imagem e bom nome, não sejam mais divulgadas de modo a impedir sejam objeto de acesso por parte de terceiros ou pelo menos que o acesso a tais informações seja dificultado, tudo de modo a propiciar uma espécie de esquecimento no corpo social.

Como todo direito fundamental, o direito ao esquecimento não é imperioso, sendo possível a constatação quando avaliado o conflito entre a liberdade de expressão/informação, e características individuais da pessoa humana, tais como a intimidade, privacidade e honra. Nessa situação, deve ser buscada a conciliação entre o direito ao esquecimento e o direito à informação (MORAES, 2020).

Assim, a exceção do direito ao esquecimento x a liberdade de expressão, recentemente o Supremo Tribunal Federal se manifestou:

É incompatível com a Constituição Federal a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social - analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais, especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral, e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível (ROSSI, 2021, p. 01).

O Recurso Extraordinário (RE)1.010.606, teve grande repercussão, haja vista, um pedido de reparação, feito pela família, de uma vítima de homicídio ocorrido em 1958 no Rio de Janeiro. No caso em tela, foram divulgadas imagens na impressa,

inclusive da vítima, quando realizado a reconstituição do caso em um programa que foi ao ar em 2015, mais de 50 (cinquenta) anos depois (ROSSI, 2021).

A ministra Cármem Lucia (2021 apud CURY et al., 2021, p. 01) trouxe a importância de preservar as conquistas dos brasileiros:

[...] em um país de curta memória, discutir e julgar o esquecimento como direito fundamental, nesse sentido aqui adotado, ou seja, de alguém poder impor o silêncio e até o segredo de fato ou ato que poderia ser de interesse público, pareceria, se existisse essa categoria no direito, o que não existe, um desaforo jurídico.

O relator Dias Toffoli (2021 apud CURY et al., 2021, p. 01) mencionou que “não cabe ao Judiciário criar um suposto direito ao esquecimento. Admitir o direito ao esquecimento seria uma restrição excessiva e peremptória às liberdades de expressão e manifestação".

O recurso em discussão ficou bem delineado em três correntes o direito ao esquecimento, os defensores da primeira corrente a pró-informação mencionam que “não existe um direito ao esquecimento” por não fazer parte definitivamente na legislação brasileira e não podendo “ser extraído de qualquer direito fundamental, nem mesmo do direito à privacidade e à intimidade”, além de ser antagônico a lembrança da história e do povo (SCHREIBER, 2017, p. 01).

A segunda corrente a pró-esquecimento defende que o direito ao esquecimento existe bem como deve prevalecer resguardando o direito de se reservar da pessoa humana, a sua intimidade e privacidade. A terceira corrente a posição intermediária alude que a Constituição brasileira não admite que seja organizado de forma prévia e contemplativa entre a liberdade de informação e privacidade, ambos são considerados como direitos fundamentais devendo sempre ser aplicado a ponderação com o objetivo de causar o menor dano (SCHREIBER, 2017, p. 01).

Contudo, o pedido foi indeferido em primeira e segunda instância, sob o argumento que alguns crimes como, o feminicídio, não pode ser esquecido, razão pela qual se deve analisar caso a caso o referido direito ao esquecimento (ROSSI, 2021).

• 1. O PODER DIRETIVO DOS EMPREGADORES E A (I) LEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS

O presente capítulo tratará sobre o poder diretivo e seus limites, dando ênfase aos limites do empregador no exercício do referido poder, com foco na possibilidade

ou não de exigência de certidão de antecedentes criminais na escolha de candidatos à vaga emprego (SILVA, 2006).

Poder Diretivo dos Empregadores

Primeiramente, cabe enfatizar que empregador é a pessoa física ou jurídica, que admite em sua razão comercial o funcionário, para que execute serviços ou exerça funções por si apontadas, mediante pagamento ajustado; em outras palavras, na esfera trabalhista, empregador é o patrão (SILVA, 2006).

No mesmo sentido, a CLT define empregador em seu artigo 2º, assim dispositivo:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados (BRASIL, 1943, p. 01).

Logo, empregador é a companhia, particular ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e conduz a prestação pessoal de serviço. Também, complementa a norma celetista, que se igualam ao empregador as instituições sem fins lucrativos e as de beneficência, os profissionais liberais, associações recreativas dentre outras que admitem operários como empregados (SILVA, 2006).

Nos ensinamentos de Rezende (2014 apud TEIXEIRA, 2020) para a maioria dos doutrinadores o contrato de trabalho é o alicerce do poder empregatício, nele está inserido um acordo de vontades nascendo deste modo uma relação empregatícia com direitos e deveres para com contraentes.

Nesse sentido, destaca-se o conceito de empregador, abordado por Martins (2010, p. 563):

A CLT dispõe que o empregador é a empresa. Para uns, a empresa é sujeito de direito, enquanto para outros é objeto de direito, analisada como um conjunto de bens, que não seria equiparável a sujeito de direito. Empregador deveria ser a pessoa física ou jurídica para aqueles que entendem que o empregador não é sujeito, mas objeto de direito. Não deixa de ser empregador aquela atividade organizada que vende bens ou serviços, mas que não tem finalidade de lucro, como as associações, as atividades de beneficência etc.

Para Barros (2009, p. 366), “empregador é a pessoa física, jurídica ou ente que

contrata, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços do empregado, assumindo os riscos do empreendimento econômico”.

Já o liame empregatício incide na relação de emprego, fato jurídico que se constitui pela prestação de serviços não eventuais ao empregador, por parte do empregado, mediante salário (MORAES, 2020).

Nessa perspectiva, a CLT conceitua empregado em seu artigo 3º como “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (BRASIL, 1943, p. 01).

Na esfera trabalhista, “o empregado tem o dever de obediência e dependência profissional, estando sujeito as normas, orientações e regras estabelecidas pelo empregador, inerentes ao contrato e a função exercida, sendo essa característica de subordinação jurídica” (BUGALHO; SANTORO; OLIVEIRA, 2021, p. 01).

Assim, os poderes conferidos ao empregador derivam da assunção do risco do empreendimento, previsto no princípio da alteridade (MACHADO; BARRETO, 2020, p. 81):

O princípio da alteridade, previsto no art. 2º da CLT, determina que o contrato de trabalho transfere ao empregador os riscos a ele inerentes e sobre ele incidentes: os riscos do empreendimento empresarial e os derivados do próprio trabalho prestado. A alteridade é um dos efeitos jurídicos dos quais decorre a relação de emprego. Esse princípio determina a assunção dos riscos, pelo empregador, decorrentes do estabelecimento, do contrato de trabalho, da sua execução e da própria empresa. O empregador deve assumir todos esses ônus.

Sua manifestação está no direito de estabelecer as condições técnicas, administrativas e organizacional dos trabalhos na empresa. Silva (2006, p. 271) aborda as teorias que fundamentam o poder diretivo do empregador:

A teoria da propriedade privada, que prega que o empregador manda porque é o dono do empreendimento (atualmente ultrapassado);

A teoria do interesse, segundo o qual o poder de direção resulta do interesse do empregador em organizar, controlar e disciplinar o trabalho que remunera, objetivando atingir os fins propostos para o seu empreendimento;

A teoria institucionalista, que concebe a empresa como instituição, que autoriza o empregado a proceder como se estivesse governando;

A teoria contratualista, segundo o qual o poder de direção encontra suporte no contrato de trabalho, ajuste de vontades no qual o empregado espontaneamente se põe em posição de subordinação, aceitando a direção da sua atividade pelo empregador. É a predominante.

Sobre o tema, importante destacar o conceito de poder abordado por Avalone Filho (1999, p. 01):

A palavra" poder "vem do latim" potere "(" poti "), que significa chefe de um grupo; traduz a ideia de posse, de obediência e de força, pressupondo a existência de vários graus entre pessoas unidas por um vínculo de autoridade. Na atual fase do Direito, embora não se admita a supremacia de um sujeito da relação jurídica sobre o outro (nas relações laborais ou em quaisquer relações jurídicas), entende-se que a relação empregatícia pressupõe o exercício de um poder diretivo do empregador sobre o empregado.

Nota-se que o poder diretivo do empregador tem a sua concretização, plena, pela subordinação do empregado. Tal subordinação, por sua vez, encontra amparo em algumas teorias como, por exemplo, a teoria da dependência econômica, teoria da dependência técnica do empregador em relação ao empregado e a teoria da dependência hierárquica ou subordinação jurídica (SILVA, 2006).

Sobre o tema destaca, ainda, Mascaro (2004 apud LEÃO, 2010, p. 01):

Na relação de emprego a subordinação é um lado, o poder diretivo é o outro lado da moeda, de modo que sendo o empregado um trabalhador subordinado, o empregador tem direitos não sobre a sua pessoa, mas sobre o modo como a sua atividade é exercida.

Denota-se que a relação de servidão e poder de direção, há dois institutos, verdadeiros direitos fundamentais, que são o jus variandi e o jus resistentiae, que versam, concomitantemente, no direito que tem o empregador de conduzir as tarefas do empregado e, na prerrogativa do empregado de insurgir ao poder diretivo do empregador frente a comportamentos ilegais e abusivos (RAMOS, 2010).

Conclui-se que o poder diretivo está fundamentado no direito de propriedade, posto que o empregador, titular do empreendimento empresarial, pode organizar, controlar e disciplinar os fatores de produção, o trabalho prestado pelos empregados. Mesmo que seja lei entre as partes, o contrato de trabalho, assim como os demais acordos, deve respeitar princípios como o da boa-fé e da função social (RAMOS, 2010).

Deste modo, o empregador é trajado pelo seu poder de direção, ou seja, pelo poder de comandar, dividindo-se em poder diretivo, disciplinar e hierárquico:

Compete, portanto, ao empregador decidir como utilizar a força de trabalho que o empregado coloca à sua disposição. Pode, nesse contexto, organizar o seu empreendimento, decidindo a atividade que será nele desenvolvida, o número de empregados que serão admitidos e o local e o horário de trabalho, por exemplo, inclusive editando o regulamento da empresa. No exercício do poder de direção, o empregador define como serão desenvolvidas as atividades do empregado (SCHWARZ, 2011, p. 105).

O poder diretivo do empregador, inicia-se com a vinculação de emprego e a

decorrente submissão existe na mesma. Logo, o empregador tem como função, fiscalizar, controlar e regulamentar os seus empregados. Seu papel encontra resguardo no efetivo riscos da atividade econômica que é única e exclusiva do mesmo, surgindo assim, a necessidade de delimitar as atividades realizadas pelos seus subordinados. Importante fazer menção, que a referida prerrogativa não é ilimitada, devendo ser realizada dentro da razoabilidade e consequentemente resguardando a dignidade da pessoa humana dos seus empregados (CAVALCANTE; CIOCCARI, 2017).

• • • 1. Poder de controle

Ao desempenhar o poder de controle o empregador analisa as atividades profissionais desenvolvidas por seus empregados. Assim, tal exercício é “o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno” (DELGADO, 2013, p. 210).

Neste contexto Alvarenga (2013 apud CARVALHO, 2018, p. 01) leciona que o empregador é dotado da faculdade de estabelecer normas e destaca que:

O poder diretivo compreende, portanto, a faculdade de que dispõe o empregador para exercer todas as atividades gerais relacionadas à prestação de serviços dos empregados. Por intermédio do poder diretivo, o empregador possui a faculdade de estabelecer as normas para o funcionamento da empresa, estipular o objeto da prestação de serviços e a regulamentação das condições de trabalho e editar as normas fiscalizatórias relativas à execução do trabalho ou ao comportamento dos empregados no local de trabalho.

Ao mesmo tempo, o poder de controle atribui o direito de fiscalizar o trabalho exercido pelos empregados em uma determinada empresa. De tal modo, uma vez que há a sujeição do empregado ao seu empregador, esse primeiro não poderá exercer seu trabalho como preferir, mas sim como seu empregador estabelecer. Essa inspeção compreende não só o modo como o trabalho é efetuado, mas também como o trabalhador se comporta, oportunizando que haja, a revista do empregado, por exemplo, desde que não abusiva, quando este deixa o estabelecimento (FELIPPI FILHO; FELIPPI, 2014).

• • • 1. Poder disciplinar

Consiste no direito do empregador aplicar sanções disciplinares aos seus

empregados como, por exemplo, a advertência e a suspensão (SILVA, 2006).

Para Ramalho (1993 apud SANTOS, 2017, p. 01) o poder disciplinar está intimamente conectado ao poder diretivo, mormente porque:

[...] este poder é, de modo geral, relacionado com o poder diretivo, sendo-lhe atribuída a função de garante da eficácia deste poder, sem a possibilidade de reagir contra o trabalhador pelo não cumprimento das emanações do poder de direção, careceria este de eficácia jurídica, o que, em última análise, faria perigar a subsistência de um vínculo negocial todo ele assente no binômio subordinação/autoridade – em consequência desta ligação é, também atribuída ao poder disciplinar uma finalidade eminentemente conservatória do vínculo laboral e preventiva de novas infrações.

Destaca-se que o poder complementar, vem com o objetivo de complementar o poder de controle, ou mesmo decorre deste. Assim, o empregador, nas suas funções impõem regras que devem ser seguidas rigorosamente pelos funcionários, logo, empregados, contudo, quando não atendidas pelos empregados tais regras, decorre o direito do empregador disciplinar tais atitudes, em outras palavras o empregado fica sujeito a atender as regras impostas pelo empregador, sob pena de sofrer penalização (NÓBREGA, 2007).

Em outras palavras, o poder disciplinar, pode ser conceituado como um conjunto de direitos concentrados no empregador dirigidas a propiciar a imposição de punições aos empregados quando descumprirem com as obrigações decorrentes da relação contratual existente. Conquanto possa ainda ser avaliado como “simples dimensão, extensão ou corolário do poder de direção, o poder disciplinar tem sido universalmente identificado em seara conceitual própria, em virtude da existência de figuras jurídicas específicas ao exercício desse poder” (DELGADO, 2011 apud LANDO, 2015, p. 01).

Por fim, frisa-se, que tal poder surge como o último dos poderes laborais e é comumente estimado de caráter casual, afiançando a eficácia do poder diretivo, surgindo no instante que se desenvolve uma relação contratual e, quando o trabalhador não tiver desempenhado, de uma forma espontânea, as instruções estabelecidas pelo poder de direção (ALVARENGA, 2010).

• • • 1. Poder de organização

Poder de organização expressa a atuação do empregador de aparelhar a sua atividade, capital e trabalho, o qual decorre do seu direito de propriedade. Desta forma, o empregador estabelece qual atividade será exercida, se comercial, industrial,

agrícola; o tipo de sociedade, número de empregados, cargo, função, local de trabalho, além de regulamentar o trabalho (SILVA, 2006).

Destaca-se que o poder de organização, tem seu amparo legal na Constituição da Republica Federativa do Brasil (BRASIL,1988, p. 01), no artigo 5º, inciso XXII, assim dispositivo:

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXII - é garantido o direito de propriedade.

Assim, o texto Constitucional legitima o direito do proprietário de “usar, gozar e fruir daquilo que lhe pertence, mas também proteger, fiscalizar, decidir, dentro dos parâmetros legais, a destinação daquilo que é seu” (LEÃO, 2010, p. 01).

Sobre o tema, discorre Nascimento (2002 apud KRIEGER, 2012, p. 01):

O poder de organização da atividade do empregado, combinando-a em função dos demais fatores da produção, tendo em vista os fins objetivados pela empresa, pertence ao empregador, uma vez que é da própria natureza da empresa a coordenação desses fatores. Empresa é a organização complexa que combina os fatores de produção, de modo que ao empregador cabe dar a unidade no empreendimento, moldando-a para que cumpra as diretrizes a que se propõe. (...) Sendo detentor do poder de organização, cabe ao empregador determinar as normas de caráter técnico às quais o empregado está subordinado e que são expedidas por mero contrato verbal, individual ou geral, ou por comunicados escritos, avisos, memorandos, portarias etc.

Contudo, o poder de organização do empregador não é absoluto, pois as leis, convenções coletivas e as sentenças normativas podem limitar, haja vista que as empresas, de um modo geral, possuem um papel social a ser desempenhado, além de cumprir com os fins econômicos. Importante mencionar, que inexistindo tais limitações, em nome da finalidade econômica se justificaria o trabalho escravo (SILVA, 2006).

Nas relações laborais não é autorizado ao empregador extrapolar seu poder diretivo. Hainzenreder Junior (2009 apud KRIEGER, 2012, p. 01) discorre sobre o tema mencionando que:

A subordinação jurídica oriunda da relação laboral não autoriza o empregador a extrapolar as prerrogativas de controle, fiscalização e direção adentrando na esfera pessoal do empregado. O exercício do poder diretivo está relacionado tão somente ao bom desenvolvimento e a segurança da atividade empresarial. Por essa razão, pode-se afirmar que a direção empresarial será limitada pelo próprio princípio da dignidade da pessoa humana, pelos direitos

da personalidade do empregado, ainda que no ambiente do trabalho, pois são indissociáveis da pessoa do trabalhador. Tal conclusão, ainda que não definitiva, naturalmente, comporta controvérsias em situações consideradas" cinzentas "em que se verifica uma colisão de direitos e conflito de interesses entre empregado e empregador.

Do mesmo modo, outra questão de suma importância é que dentro das restrições do poder de coordenação do empregador é que, embora o poder de direção outorgue ao empregador, em circunstâncias específicas, fazer unilateralmente alterações no contrato de trabalho, é necessário que se tenha em conta o artigo 468 da CLT (LEÃO, 2010). Fica taxativamente expresso no referido artigo que só é válida a “alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia” (BRASIL, 1943, p. 01).

Este poder é tão importante que diferentes segmentos do ordenamento jurídico preveem que o Estado adotou para si o privilégio exclusivo de punir aquele que desobedece às regras; neste meio tempo, o poder diretivo continua entregando ao empregador o poder de opor repreensões e sanções aos funcionários relapsos (LEÃO, 2010).

Dos Limites do Empregador

Como já inferido, o poder diretivo do empregador encontra-se concatenado diretamente com o direito de propriedade, logo o poder de gerir o seu negócio; contudo, a esse poder cabem limitações, posto que não deve ferir os direitos fundamentais previstos ao empregado (ZUCHETTO; SILVA, 2016).

Deste modo, a relação de trabalho tem início com base na confiança entre as partes. Porém, apesar da referida presunção, é direito do empregador fiscalizar seu patrimônio e seus empregados, carecendo fazê-lo de forma limitada a não ferir os direitos fundamentais do empregado. Portanto, é possível em determinados casos a utilização, pelo empregador, de diversos meios e formas de fiscalização do empregado, desde que adequados e proporcionais (ZUCHETTO; SILVA, 2016).

Sobre a limitação do poder diretivo discorre Barros (2009 apud MACHADO; COSTA, 2017, p. 01):

Cumpre ressaltar que as ordens emitidas por quem não está legitimado a fazê-lo, as ordens ilícitas ou capazes de lesar direitos à integridade física ou moral do empregado poderão ser desobedecidas. Logo, não está o empregado obrigado a acatar ordens que lhe exijam uma conduta ilegal

(prática de um crime). Aliás, ele tem até mesmo o dever de descumprir a determinação, sob pena de incorrer em sanção penal. Também não está obrigado a obedecer ordens que lhe acarretem e a outrem perigo à vida, como o piloto de aeronave que não decola por dificuldades meteorológicas, ou as que exponham a situações indignas, vexatórias ou atentatórias à sua dignidade ou ao seu prestígio profissional. Nesses casos justifica-se, respectivamente, a desobediência jurídico-penal, a “desobediência técnica” e a desobediência civil ou extralaboral.

Quando o empregador extrapola os limites, emergem os direitos fundamentais do trabalhador. Neste sentido Simm (2005 apud ALVARENGA, 2020, p. 01) pondera:

Quando a atuação patronal extrapola os limites do razoável, do aceitável, do necessário ao desenvolvimento das atividades empresariais, entram em ação os direitos fundamentais do trabalhador como limitação ao poder empresarial e como forma de limitar a perda das liberdades do empregado, devendo-se buscar a conciliação dos interesses em conflito.

Logo, todo poder diretivo do empregador está limitado ao seu exercício de forma não abusiva, sob pena de sofrer sanções. Zangrando (2000 apud CORRÊA, 2016, p. 01) aborda alguns exemplos de limitações dos empregadores na relação de trabalho:

• • • 1. as circunstâncias não diretamente atinentes e, em geral, as atividades estranhas ao trabalhador fogem ao poder hierárquico;
      2. fora do local de trabalho não existe vínculo de subordinação;
      3. a rigidez do poder diretivo se atenua quando aumenta a intelectualidade da prestação do serviço;
      4. o empregado é titular de um certo “jus resistentiae”, podendo recusar se a cumprir uma ordem quando, por exemplo, acarretar grave perigo; for manifestamente ilegal; for de difícil ou impossível execução; quando for totalmente alheia aos serviços para os quais foi contratado; ou ainda quando o empregador se utiliza ilegitimamente do poder diretivo.

Conclui-se, assim, que o trabalhador mesmo em uma situação de subordinação ao poder de comando do empregado, obedecendo ordens, não perde sua identidade de ser humano, dotado de direitos (ZUCHETTO; SILVA, 2016).

Em outras palavras, o poder diretivo do empregador deve ser executado com bom senso, sem abusos e sem colocar os empregados em situações vexatórias, sob pena de violação dos direitos fundamentais e, consequentemente, emerge a necessidade de punir o empregador (FELIPPI FILHO; FELIPPI, 2014).

De tal modo, o vínculo empregatício é assinalado “por dois polos opostos, o empregador, que organiza, controla e dirige a prestação de serviço, e o empregado, que presta serviço em troca de salário”. Igualmente, em virtude dos direitos fundamentais, previstos na Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, na relação “de emprego há a necessidade de se estabelecer limites ao poder diretivo

do empregador, uma vez que o empregado é a parte vulnerável da relação. Essa limitação se dá de maneira externa”, por meio das fontes formais e informais do direito, quais sejam, “através da Constituição, das leis, norma coletiva, contrato, e de maneira interna, por meio da boa-fé objetiva e o exercício regular do direito” (BEZERRA; FERREIRA, 2012 apud FELIPPI FILHO; FELIPPI, 2014, p. 01).

Acessibilidade da Certidão de Antecedentes Criminais

A certidão de antecedentes criminais representa um diploma, que carrega uma certa segurança a sociedade, pois seu objetivo é informar a existência ou não de registros criminais, junto ao sistema informatizado dos órgãos policiais. Desta forma, é considerado um importante instrumento usado para a prática de uma série de atos proeminentes da vida do cidadão como, por exemplo, “para se comprovar a idoneidade de candidatos aprovados em concursos públicos ou para se pleitear uma vaga de emprego” (CABRAL, 2012, p. 01).

Na visão de Reale Junior (1985 apud OLIVEIRA, 2017, p. 18):

Os antecedentes não dizem respeito à “folha penal”, e seu conceito é bem mais amplo, pois como assinala Nilo Batista o exame do passado judicial do réu é apenas uma fração. Por antecedentes deve-se entender a forma de vida em uma visão abrangente, examinando-se o seu meio de sustento, a sua dedicação a tarefas honestas, a assunção de responsabilidades familiares. Em suma a lição de Hungria é exata: Ao juiz compete extrair-lhe a conta corrente, para ver se há saldo credor ou devedor.

Vale ressaltar que os antecedentes criminais compreendem todos os atos, acontecimento ou condutas, próximos ou antigas, “positivos ou negativos, da vida individual, familiar, militar, profissional, intelectual e social do agente, que possam interessar, de qualquer modo, à avaliação subjetiva do crime e da personalidade do agente” (CABRAL, 2012, p. 01).

Sobre o conceito de antecedentes criminais, ponderam Pêcego e Silveira (2013, p. 185):

Embora não se possa negar que como antecedentes devem ser considerados todos os fatos que pontilham a vida intacta do acusado, seja para lhe beneficiar ou, permitir o agravamento da sanção penal, o fato é que tal consideração in pejus somente é possível nas hipóteses de sentenças condenatórias que não são consideradas para efeito da reincidência. Quanto aos outros demais antecedentes, que não se transformaram em sentenças criminais definitivas, eles não podem ser considerados, sob pena de vulneração da garantia constitucional da presunção de inocência, prevista no artigo 5º, inciso II, de nossa Carta Republicana.

O Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2011, p. 05), já se posicionou sobre o

tema:

Somente a condenação penal transitada em julgado pode justificar a exacerbação da pena, pois, com o trânsito em julgado, descaracteriza-se a presunção ‘juris tantum’ de inocência do réu, que passa, então, a ostentar o “status” jurídico-penal de condenado, com todas as consequências legais daí decorrentes.

Oportuno destacar a diferença existente entre certidão de antecedentes criminais e a folha de antecedentes criminais, já que a primeira é emitida com base nas “informações criminais relacionadas ao requerente e será fornecida para fins civis”, enquanto a folha de antecedentes criminais é um registro expedido “com base em informações criminais, na qual constarão todos os antecedentes criminais do indivíduo, inclusive inquéritos policiais e processos judiciais em andamento ou que tiveram decisão de arquivamento ou extinção de punibilidade” (CABRAL, 2012, p. 01). Em outras palavras, a folha de antecedentes criminais, ao ser solicitada pelo

Poder Judiciário, ou mesmo “pelo órgão instaurador do procedimento investigatório, conterá todas as informações criminais” (CABRAL, 2012, p. 01).

Sobre o atestado de antecedentes criminal transcreve-se o artigo 20 e parágrafo único do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941, p. 01):

Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes.

A expressão “atestado de antecedentes” prevista no texto de lei supracitado, faz menção tanto a certidão de antecedentes criminais, quanto a folha de antecedentes criminais (TOURINHO FILHO, 2008).

Porém, o destaque do referido dispositivo legal está no seu parágrafo único, haja vista que, o mesmo dá ensejo a duas correntes de interpretações distintas, a primeira corrente seria no de sentido que a certidão de antecedentes criminais deixou de ser eficaz, já que não é admissível mencionar a existência de condenações. A segunda corrente entende que a redação do parágrafo único não exclui a possibilidade de mencionar condenações que já tenham transitado em julgado (CABRAL, 2012).

Sobre as alterações sofridas no Código de Processo Penal de 2012 Cabral (2012, p. 01) traz alguns questionamentos:

Após a leitura atenta da norma em análise, fica fácil observar que a redação anterior do parágrafo único do art. 20 do CPP permitia que a certidão de antecedentes policial mencionasse apenas as condenações criminais anteriores, caso existentes. No entanto, a nova redação do parágrafo único do art. 20 do CPP foi além e passou a estabelecer, sem nenhuma ressalva, que nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes à instauração de inquérito contra os requerentes.

Conclui-se, desta forma, que o conflito existente entre as duas correntes, fazem menção ao que constar efetivamente da certidão de antecedentes criminais, pois o acesso ao referido documento vem assegurado no artigo 5º, XXXIII e XXXIV, b, da Constituição Federativa do Brasil (BRASIL, 1988, p. 01):

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

1. - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
2. - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

[...]

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

O Supremo Tribunal Federal menciona que a obtenção da certidão de antecedentes criminais traduz um privilégio jurídico, de extração constitucional, disposta para assegurar a todos os indivíduos ou determinados grupos coletivos a sua defesa de direitos ou na elucidação de situações (BRASIL, 2008).

(I) Legitimidade da Exigência de Certidão de Antecedentes Criminais

A Constituição da Republica Federativa do Brasil promulgada no ano de 1988, garante o acesso a certidão de antecedentes criminais aos requerentes, como uma garantia para defesa de direitos e elucidação de circunstâncias de interesse particular (BRASIL, 1988).

A problemática está na legitimidade ou ilegitimidade na exigência de certidão de antecedentes criminais nas relações trabalhistas. Destaca-se que em situações previstas em lei, é permitido a exigência de apresentação de certidão de antecedentes criminais como, por exemplo, na hipótese do artigo 16, IV, da Lei nº 7.102, o qual

prevê que “para o exercício da profissão, o vigilante preencherá os seguintes requisitos, [...] não ter antecedentes criminais registrados” (BRASIL, 1983, p. 01).

Em decorrência do grande conflito, sobre a legitimidade ou ilegitimidade de exigir certidão de antecedentes criminais, o Tribunal Superior do Trabalho defendeu o entendimento que é legitima a exigência da certidão de antecedentes criminais para indivíduo que deseja ingressar no mercado de trabalho, desde que expressamente previsto em lei; logo considera a impossibilidade de possíveis indenizações por danos morais solicitadas pelos trabalhadores quando submetido a tal procedimento (CALCINI, 2015).

Sobre tal exigência, oportuno transcrever a ementa do acórdão proferido pela Subseção de Dissídios Individuais do TST, de relatoria do Ministro Renato de Lacerda Paiva (BRASIL, 2014, p. 01):

RECURSO DE EMBARGOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS QUANDO DA CONTRATAÇÃO - OPERADOR DE TELEMARKETING. O posicionamento

majoritário desta SBDI1, no julgamento deste processo, foi de que o procedimento da empresa consubstanciado na apresentação da certidão de antecedentes criminais como condição para admissão no emprego não causou dano à empregada passível de ensejar a reparação por danos morais. Dois fundamentos balizaram essa conclusão: O primeiro fundamento, ao qual me filio, é no sentido de que não configura danos morais a simples exigência de apresentação de certidão de antecedentes criminais como condição para admissão no emprego, a não ser que, em determinado caso concreto, a não contratação do empregado decorra de certidão positiva de antecedente criminal que não tenha relação alguma com a função a ser exercida, o que configuraria discriminação vedada pela Constituição Federal. Assim, a exigência em si da certidão negativa de antecedentes criminais não gera lesão moral, passível de indenização, salvo se ela constituir fator de injustificada discriminação na admissão do obreiro. Ou seja, de forma genérica, é possível à empresa fazer tal exigência. Constitui direito do empregador solicitar ao candidato a apresentação dessa certidão, sem que isso implique por si só lesão a um direito fundamental que justifique a configuração de dano moral. Somente na hipótese específica de haver recusa na contratação do candidato ao emprego em face da apresentação de certidão positiva de antecedentes criminais (que não tenha relação nenhuma com a função a ser exercida) é que o direito à reparação se evidenciaria, em face da lesão moral, ofensora da dignidade humana, e, ainda, ante ao obstáculo à inclusão social imposto ao empregado. O segundo fundamento é que só se configura dano moral se a atividade a ser exercida pelo empregado não justifica a exigência da referida certidão, o que não é o caso dos autos, uma vez que a reclamante, na função de operador de telemarketing, tinha amplo acesso ao cadastro sigiloso das pessoas, mostrando-se razoável e adequada a exigência de apresentação dos antecedentes criminais, com forma de proteção à empresa e aos seus clientes (dados sigilosos). Assim, também por esse fundamento, entendeu a SBDI1 que não há direito à indenização por dano moral na hipótese, pois o ato de restrição do direito de personalidade da empregada, consubstanciado na exigência da certidão de antecedentes criminais, é necessário à consecução da atividade empresarial do empregador, mormente pelo fato de se tratar de admissão de empregada que teria acesso a dados pessoais de clientes. Portanto, nessa linha, não se

configura o dano moral caso a exigência do atestado de antecedentes criminais esteja vinculada ao exercício de uma determinada função, ou seja, caso haja motivação idônea relacionada às atribuições do cargo; do contrário, não se mostrando essencial tal informação (antecedentes criminais), haverá, sim, lesão aos princípios constitucionais, precipuamente, ao da dignidade da pessoa humana. Recurso de embargos conhecido e provido. (PROCESSO Nº TST- RR-119000-34.2013.5.13.0007, SBDI-I, rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, red. p/ acórdão Min. Renato de Lacerda Paiva, 23.10.2014, j. 23.10.2014, DEJT 21.11.2014).

Porém, o Tribunal Superior do Trabalho, em caráter excepcional, assegurou ser conhecida a indenização reparatória se, em situações especificas, qual seja, quando o trabalhador “não vier a ser contratado com base em certidão positiva de antecedente criminal que não tenha relação alguma com a função a ser exercida”. Denota-se que tal situação fica evidenciado o caráter discriminatório que vai além do poder diretivo do empregador (CALCINI, 2015, p. 01).

O dano moral está previsto no artigo 5º, incisos V e X, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988:

Art. 5º. [...]

[...]

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[...]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação (BRASIL, 1988, p. 01).

Para Cremoneze (2011, p. 01) “o ordenamento jurídico brasileiro reconhece a indenização por dano moral, considerando tema de status constitucional, mais precisamente, direito fundamental”.

O ordenamento pátrio menciona em sentido amplo que o dano moral é a agressão a um bem ou atributo (SANTOS, 2019, p. 01):

Dano moral, à luz da Constituição vigente, em sentido amplo é agressão a um bem ou atributo da personalidade e, em sentido estrito, é agressão à dignidade humana. Que consequências podem ser extraídas daí? A primeira diz respeito à própria configuração do dano moral. Se dano moral é agressão à dignidade humana, não basta para configurá-lo qualquer contrariedade.

Nas palavras de Cavalheri Filho (2008 apud ORTEGA 2016, p. 01):

Dor, vexame, sofrimento e humilhação podem ser consequências, e não causas. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade.

Sobre o tema Donizetti e Quintella vão além, mencionando os reflexos do dano

moral (2021, p. 379):

O dano pode estender seus reflexos na esfera subjetiva da intimidade, que é a mais interna, relacionada com o plano psíquico, emocional, ou se limitar à esfera objetiva da intimidade, que é a menos interna, relacionada com o plano social, exteriorizada nos elementos do nome, da reputação e da imagem. Como se vê, a ofensa à esfera subjetiva é de difícil aferição, porquanto viola o plano psíquico da intimidade, ao qual os demais sujeitos não têm acesso. Cuida-se de um abalo psicológico intenso, que perturba a estrutura emocional da pessoa. Destarte, o dano causado na esfera subjetiva dispensa prova objetiva, como não poderia deixar de ser. Já a ofensa à esfera objetiva pode ser percebida com mais facilidade, porquanto a superfície da intimidade se comunica com os sujeitos ao redor da pessoa. O dano causado ao nome, à reputação ou à imagem de uma pessoa age na intimidade dela, mas é sentido pela sociedade, que consegue enxergar a ofensa sofrida. Logo, o dano causado na esfera objetiva requer prova inequívoca de uma situação de constrangimento vivida pela pessoa capaz de produzi-lo.

Conclui-se que o “dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade” (VENOSA, 2005 apud LIMA, 2016, p. 01). Resumidamente, pode-se definir que “dano moral é qualquer sofrimento que não é causado por uma perda pecuniária. Para os que preferem um conceito positivo, o dano moral é dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação – enfim, dor da alma”. (FILHO, 2008 apud RODRIGUES, 2011, p. 01).

O Código Civil, por sua vez, também trata do dano moral:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (BRASIL, 2002, p. 01).

Destarte, Silva (2012 apud ALMEIDA; OLIVEIRA, 2013, p. 01) leciona que o dano moral é um pressuposto da existência do direito:

Entende-se que, o fato é pressuposto material da existência do direito, sendo um fenômeno perceptível, resultante de uma atividade humana ou da natureza, agindo sob o mundo exterior, fatos este que podem ser naturais ou jurídicos, ou seja, fatos naturais são aqueles que resultantes de um acontecimento qualquer que abrange os fatos dependentes ou não dependentes da conduta humana, ou seja, fatos que contam ou não com a participação do homem para que ocorra. Já os fatos jurídicos, são aqueles acontecimentos que marcam o começo ou termino de determinada relação jurídica, possibilitando a modificação, extinção ou conservação de direitos.

Na quantificação do dano moral, a decisão esperada é que ela seja a mais justa e imparcial, que o julgador leve em consideração todos os fatos elencados e julgue na proporção da lesão sofrida por cada sujeito, já que a aplicação do dano é personalíssima, em outras palavras, a lesão “que para um indivíduo é facilmente superado, para outrem é destruidor e o julgador não tem como mensura a proporção

que esse sofrimento atingiu em cada pessoa. Para que, dele extraia o melhor resultado possível em prol da harmonia social” (MASCARENHAS, 2018, p. 01).

O Tribunal Superior do Trabalho (BRASIL, 2017, p. 01), consolidou o entendimento de que em alguns casos pode-se pedir a certidão de antecedentes criminais, a saber:

[...]a exigência de Certidão de Antecedentes Criminais de candidato a emprego é legítima e não caracteriza lesão moral quando amparada em expressa previsão legal ou justificar-se em razão da natureza do ofício ou do grau especial de fidúcia exigido, a exemplo de empregados domésticos, cuidadores de menores, idosos ou deficientes (em creches, asilos ou instituições afins), motoristas rodoviários de carga, empregados que laboram no setor da agroindústria no manejo de ferramentas de trabalho perfurocortantes, bancários e afins, trabalhadores que atuam com substâncias tóxicas, entorpecentes e armas, trabalhadores que atuam com informações sigilosas. (TST-IRR- RR: 243000-58.2013.5.13.0023, Data de Julgamento: 20/04/2017, Data de Publicação: DEJT 22/09/2017) (grifou-se)

Do mesmo modo, acordaram os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, com base no art. 896-C da CLT, em definir a tese jurídica que configura dano moral os casos em que não se enquadram nas justificativas expostas no acórdão do IRR-243000- 58.2013.5.13.0023 para exigência de certidão de antecedentes criminais, independentemente de o candidato ter sido ou não admitido (BRASIL, 2017, p. 01):

[...]a exigência de Certidão de Antecedentes Criminais, quando ausente alguma das justificativas supra, caracteriza dano moral in re ipsa, passível de indenização, independentemente de o candidato ao emprego ter ou não sido admitido. (TST-IRR- RR: 243000-58.2013.5.13.0023, Data de Julgamento: 20/04/2017, Data de Publicação: DEJT 22/09/2017).

Ante o exposto, fica evidenciado a legitimidade de exigir certidão de antecedentes criminais quando há previsão em lei ou em razão da natureza do ofício ou do grau especial de confiança exigida; contudo, caracteriza dano moral in re ipsa a exigência de tal documento para a candidatura de emprego quando acarretar tratamento discriminatório ou não se justificar em razão de previsão em lei (CALCINI, 2015).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Quando se aborda os direitos fundamentais, se faz importante, diferenciar os mesmos dos direitos humanos, pois como mencionado ao longo do presente trabalho de pesquisa, os direitos fundamentais são normas, que objetivam garantir os direitos indispensáveis para o desenvolvimento saudável e digno do ser humano e de toda a coletividade, podendo tais direitos, apresentarem como destinatários tanto o Estado como o indivíduo. Já os direitos humanos, não possuem caráter normativo, estando os mesmos correlacionados a moral; porém, importante fazer menção que ambos os direitos são inúmeras vezes tratados como sinônimos devida a importância dos mesmos no meio social.

Devida a seriedade dos direitos fundamentais, os mesmos são divididos em dimensões, onde cada dimensão aborda espécies de direitos em diferentes momentos da história. A Legislação coloca como direito da personalidade a intimidade e a honra de todo ser humano, corroborando assim, a importância do princípio da dignidade da pessoa humana. Importante fazer menção que os direitos da personalidade compreendem os atributos físicos, psíquicos e morais. Assim, a preocupação com a acesso dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional.

O valor social do trabalho, está diretamente ligado ao bem maior, a vida, haja vista que garante a subsistência, realização pessoal e inclusão social, possibilita a interação dos sujeitos, garantindo a integração do cidadão à sua comunidade. Dentre tantos direitos garantidos ao homem, não se pode deixar de fazer menção ao poder diretivo do empregador, que está intimamente ligado a subordinação do empregado.

Os Tribunais enfrentam frequentemente demandas onde se questiona a legitimidade ou ilegitimidade do empregador exigir do futuro empregado certidão de antecedentes criminais. Deste modo exigência de certidão de antecedentes criminais e se faz necessária para à candidatura do futuro empregado a vaga como, por exemplo, a dos vigilantes prevista no artigo 16 da Lei nº 7.102/1982.

Em decisão pelo TST os empregados domésticos, cuidadores de menores, idosos ou deficientes (em creches, asilos ou instituições afins), motoristas rodoviários de carga, empregados que laboram no setor da agroindústria no manejo de ferramentas de trabalho perfurocortantes, bancários e afins, trabalhadores que atuam com substâncias tóxicas, entorpecentes e armas, trabalhadores que atuam com

informações sigilosas a solicitação também é idônea, nos demais cargos gera dano moral e consequentemente reparação.

Conclui-se assim, que o empregador poderá requerer a certidão de antecedentes criminais nos casos em que a lei expressamente prevê ou mesmo em razão da natureza do ofício ou do grau especial de fidúcia exigido, porém nos demais casos é ilegítima tal exigência e, portanto, passível de indenização.

Por fim, este estudo constituiu apenas uma contribuição para as relações de trabalho e os direitos individuais do ser humano. Dada a importância do tema, considera-se que muito há ainda que percorrer no campo da investigação nesta área sendo, portanto, um campo fértil de trabalho para outros investigadores.

REFERÊNCIAS

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Relator: Min. Celso de Mello, Data de Julgamento: 04/05/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-119 22-06-2011. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/865706502/habeas-corpus-hc-97665-rs-rio- grande-do-sul- 0000712-4320090010000. Acesso em: 23 mai. 2021.

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