Inovações trazidas

A Lei Complementar nº 150/2015 revogou expressamente em seu art. 46 da antiga Lei dos Empregados Domésticos de nº 5.859/72 e trouxe consigo novas garantias estendidas à categoria pela EC 72/2013, conforme expresso por Souza e Cescon (2015), as inovações mais expressivas foram:

(I) Não se considera doméstico o trabalhador que preste serviços por apenas 2 dias por semana;

(II) Proibição de contratação de doméstico com menos de 18 anos;

(III) Possibilidade de compensação de horas extras com folgas e redução de horários;

(IV) Contrato de trabalho em regime de tempo parcial (até 25 horas por semana);

(V) Contrato por prazo determinado de até 2 anos para atender necessidades familiares de natureza transitória;

(VI) Jornada de trabalho de 12 x 36 horas;

(VII) Jornada de trabalho do doméstico em viagem acompanhando seu empregador, com adicional de 25%;

(VIII) Possibilidade de desmembramento do intervalo de descanso em 2 períodos;

(IX) Proibição de descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia;

(X) Depósitos mensais de 8% do salário do doméstico devidos ao FGTS após regulamentação a ser editada em 120 dias;

(XI) Depósitos mensais de 3,2% do salário do doméstico em substituição à multa de 40% do FGTS;

(XII) Instituição do Simples Doméstico, regime unificado de pagamento de tributos a ser regulamentado em até 120 dias;

(XIII) Os tributos do empregador totalizam 20% sobre o salário do doméstico.

Hodiernamente aplica-se a conceituação de empregado doméstico ao trabalhador que preste serviços no âmbito residencial por mais de duas vezes na semana, sendo proibida a contratação para tal trabalho de menores de 18 (dezoito) anos. Já é possível haver a compensação de horas extras por folgas e redução de horários a serem trabalhadas, assim como o contrato de trabalho deverá se pautar em 25 (vinte e cinco) horas semanais e o contrato por prazo determinado deverá ser de até 2 (dois) anos desde que seja para atender uma necessidade transitória da família.

Em se tratando da jornada de trabalho, a mesma deverá ser de 12 (doze) x 36 (trinta e seis) horas, já em viagem para acompanhar o empregador deverá ter um adicional de 25% (vinte e cinco por cento). Outra grande inovação é o desmembramento do intervalo em 2 (dois) períodos e a proibição de descontos no salário para o fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, os depósitos a serem realizados mensalmente de 8% (oito por cento) do salário do doméstico devidos ao FGTS, de 3,2% (três vírgula dois por cento) do salário do doméstico em substituição à multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS.

Um grande marco às garantias instituídas aos domésticos foi a criação do Simples Doméstico, regime unificado de pagamento de tributos, demonstrando a real equiparação da classe trabalhadora doméstica aos trabalhadores em geral, um grande avanço na história do Brasil no que se refere aos direitos individuais e ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Deste modo, a seguir tal trabalho explicitará de forma aprofundada apenas alguns dos principais direitos adquiridos, em suma, as primordiais inovações que antes eram consideradas inalcançáveis.

I. EMPREGADO DOMÉSTICO VERSUS DIARISTA

O conceito de “empregado doméstico” de outrora previsto pela Lei nº 5.859/1972, gerava margem para inúmeras controvérsias, pois assim definia:

Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

Deste modo, tal conceituação gerou grande debate e causou muitas controvérsias sobre sua aplicação no meio jurisprudencial e doutrinário, vez que surgiram duas correntes preponderantes referentes à matéria. A primeira delas diz que contínuo é "aquilo que não sofre interrupção", assim, trabalho contínuo significa trabalho dia a dia, sem interrupção, de segunda à sexta-feira ou de segunda a sábado. Caso não haja trabalho durante toda a semana, não será considerado empregado doméstico o diarista, eventual ou autônomo, conforme julgado da 6ª Vara do Trabalho de Porto Alegre:

DIARISTA. AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. NÃO FORMAÇÃO DE VÍNCULO DE EMPREGO DOMÉSTICO. Os serviços de limpeza foram prestados para os reclamados apenas duas vezes por semana, pelo que se reputa ausente o requisito da continuidade, exigido pelo art. 1º da Lei nº 5.859/72 para a caracterização do vínculo de emprego de natureza doméstica. Recurso não-provido. (Acórdão - Processo nº: 00474-2007-006-04-00-2 (RO). Redator: Denis Marcelo de Lima Molarinho. Data: 18/09/2008. Origem: 6ª Vara do Trabalho de Porto Alegre). (grifo nosso)

No que tange a segunda corrente, por sua vez, disciplina que o trabalho realizado em determinados dias da semana, desde que pré-ajustado, não perde a característica de trabalho contínuo. Colaciona-se jurisprudência nesse sentido.

EMPREGADA DOMÉSTICA X DIARISTA - Conquanto a Lei 5859/72 não estabeleça o número de dias que o trabalhador doméstico tem de prestar seus serviços para ser alçado à categoria de empregado doméstico, certo é que há de se distinguir com muita cautela os empregados domésticos dos diaristas. Para tanto podemos nos valer de alguns quesitos, entre esses a frequência com que a prestação de serviços desse último se dá ao mesmo tomador, se ela ocorre em dia certo pré-determinado ou se há flexibilidade, podendo variar de acordo com a semana. Comprovado o descomprometimento do trabalhador quando ao dia da semana, bem como quanto à frequência, impõe-se reconhecer a sua condição de diarista. (TRT-2 - RO: 00007993920135020444 SP 00007993920135020444 A28, Relator: ROSANA DE ALMEIDA BUONO, Data de Julgamento: 18/03/2014, 3ª TURMA, Data de Publicação: 25/03/2014). (grifo nosso).

Conforme tais entendimentos jurisprudenciais, se faz mister enaltecer que há uma linha tênue entre a conceituação de empregado doméstico e diarista. O diarista, em suma, é considerado trabalhador eventual, pois exerce trabalho em caráter esporádico, temporário, de curta duração. Em se tratando de trabalho eventual não há qualquer espécie de continuidade na prestação dos serviços, ou seja, não há habitualidade. Por outra vertente, exercendo trabalho em dias certos, com horário marcado, o diarista deixaria de ser considerado trabalhador eventual, passando a ser empregado doméstico.

Com o intuito de trazer um conceito mais detalhado, a Lei Complementar n.º 150/2015 padronizou um parâmetro para haver uma diferenciação entre doméstico e diarista, conforme o art. 1º da referida Lei como sendo:

Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.

Souza (2015, p. 34), frisa que o indivíduo deve preencher determinados requisitos também expostos no texto de lei como: exercer suas atividades por mais de dois dias por semana, deve ser maior de idade, porque a lei veda, expressamente, a possibilidade de contratar empregados domésticos menores de 18 anos.

De acordo com o que explicita Mascarenhas (2009), os requisitos para configuração de emprego exigíveis no caput do art. 3º da CLT, também são aplicáveis aos empregados domésticos, o mesmo aborda não apenas a não-eventualidade, esmiuçada outrora, que trata sobre prestação de serviço de caráter permanente, mesmo que seja por um curto período de tempo determinado, não sendo um trabalho esporádico (eventual), mas a exigibilidade que o trabalho seja realizado por pessoa física; é preciso que haja a pessoalidade que faz uma correlação com infungibilidade do Direito Civil no que diz respeito ao trabalhador, também conhecida como intuitu personae (em consideração à pessoa), considerando que prestador de serviços não poderá ser substituído por outro durante o período de concretização dos serviços pactuados; que após a prestação de serviços prestados pelo obreiro, haverá sempre uma contraprestação pecuniária por parte do empregador, configurando uma reciprocidade de obrigações, em que se refere a onerosidade; é também preciso estar presente o princípio da hierárquica o empregado é subordinado às ordens de seu superior, é o tipo mais conhecido de subordinação, dependência ou obediência.

Alencar (2015, p.05) faz comentários acerca de tais requisitos da sua importância e o porquê de sua adoção:

O legislador consentiu com a jurisprudência majoritária já firmada que definia o trabalho doméstico como aquele executado por mais de 2 (dois) dias por semana, diferenciando-o, portanto, da figura da “diarista”, devido à falta do requisito da continuidade na prestação do serviço. Nesta perspectiva, o trabalho da diarista seria visto como um trabalho eventual. Outro elemento que fica inalterado é a desnecessidade do requisito da exclusividade, ou seja, é perfeitamente possível que o trabalhador doméstico tenha dois vínculos trabalhistas, desde que compatíveis.

Conforme parafraseia Souza (2015, p. 29), empregado doméstico não é apenas o empregado que exerce funções internamente, na residência do empregador, como de limpeza, de faxina, de cozinhar, cuidando de crianças ou idosos, mas também o jardineiro, o vigia da casa, o motorista, entre outros.

Contudo, Manus (2014, p. 31) alerta sobre a importância de tais atividades serem desempenhadas no âmbito doméstico/residencial:

Ademais, o trabalho prestado, tendo em conta a destinação do local de trabalho, não ter finalidade lucrativa. De fato, ainda que o trabalho possa parecer de natureza doméstica, se houver exploração comercial do local de trabalho, não estaremos diante de um empregado doméstico.

Nessa vertente, para se configurar trabalho doméstico é preciso que o local de trabalho não versa em finalidade lucrativa, assim em atividades que se assemelham ao desempenho na área doméstica, como serviços gerais em empresas de finalidade comercial, não incide na categoria de trabalho doméstico, mas de fato seguirá os parâmetros dos trabalhadores em geral, aplicando-se a Consolidação das Leis Trabalhista para regular a relação de trabalho.

Bem como, casos comumente observados de empregados até então considerados como rurais por desenvolverem atividades em propriedades rurais, mas que, no entanto, se enquadram na categoria de empregados domésticos, pelo fato da propriedade rural versar unicamente ao lazer do proprietário, com supedâneo no julgado proferido pela Relatora Desembargadora Socorro Miranda, da 2ª Turma do TRT da 14ª Região:

CASEIRO DE PROPRIEDADE RURAL. AUSÊNCIA DE EXPLORAÇAO DE ATIVIDADE LUCRATIVA. EMPREGADO DOMÉSTICO. PRETENSAO DE HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE GUARIDA LEGAL. O empregado que desenvolve atividades em propriedade rural, sem finalidade lucrativa, destinada unicamente ao recreio do proprietário, é considerado empregado doméstico e não rural. Nessa esteira, não se mostra viável o acolhimento de pedido de horas extras formulado por trabalhador dessa natureza, dada a ausência de guarida legal frente à ordem jurídica pátria vigente. Recurso Ordinário a que se nega provimento. (TRT-14 - RO: 71 RO 0000071, Relator: DESEMBARGADORA SOCORRO MIRANDA, Data de Julgamento: 30/06/2011, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.120, de 01/07/2011).

Desde modo, o requisito de finalidade não lucrativa se faz mister tão somente como a quantidade de dias trabalhados, para que haja a aplicabilidade da relação de emprego como empregado doméstico e não como diarista.

II. JORNADA DE TRABALHO E CONTROLE DE CARGA HORÁRIA

É notório que novos direitos foram trazidos pela Lei Complementar, como no caso da jornada em regime de 12 (doze) x 36 (trinta e seis) horas, na qual a jornada diária de 8 (oito) horas poderá ser elastecida por acordo escrito para 12 (doze) horas com 36 (trinta e seis) horas de intervalo ininterruptas, sendo possível a indenização do intervalo interjornada ao invés de concedê-lo, art. 10.

Souza e Cescon (2015, p. 04), elencam de forma suscita o que fora modificado em se tratando da jornada de empregados no âmbito da residência:

(I) A jornada normal do doméstico é de até 8 horas por dia e até 44 horas por semana;

(II) Essa jornada pode ser anotada de próprio punho pelo doméstico em um livro de ponto (disponível em papelarias) ou em folhas impressas com espaços para preenchimento dos horários de trabalho e assinatura. A anotação dos horários é obrigatória;

(III) Os horários anotados devem corresponder aos horários reais e não podem ser idênticos em todos os dias;

(IV) As horas além dessa jornada são consideradas horas extras e devem ser pagas com um adicional de 50% do valor da hora normal;

(V) As horas extras realizadas aos domingos e feriados devem ser remuneradas em dobro;

(VI) Para se calcular o valor da hora normal, divide-se o salário mensal por 220 (no caso de mensalista com a jornada de 44 horas semanais);

(VII) Mediante acordo escrito, admite-se a jornada de 12 horas de trabalho seguidas por 36 horas ininterruptas de descanso;

(VIII) O trabalho noturno, das 22 horas às 5 horas do dia seguinte, deve ser remunerado com adicional de, no mínimo, 20% sobre a hora diurna;

(IX) A hora noturna é considerada reduzida, sendo que cada 52’30” de trabalho noturno corresponde a 1 hora de trabalho diurno.

Enaltecendo acerca das jornadas de trabalho, a jornada normal do doméstico é de até 8 (oito) horas por dia e até 44 (quarenta e quatro) horas por semana, para se calcular o valor da hora normal divide-se o salário mensal por 220 (duzentos e vinte). A anotação dos horários trabalhados é obrigatória e poderá ser realizada por próprio punho pelo doméstico em um livro de ponto ou em folhas impressas com espaços para preenchimento dos horários de trabalho e assinatura, é preciso se ressaltar que os horários anotados deverão corresponder aos horários reais e jamais serem iguais todos os dias.

Apenas mediante prévio acordo escrito será admitida jornada de 12 (doze) horas trabalhadas seguidas por 36 (trinta e seis) horas ininterruptas de descanso.

Conforme explicita Alencar (2015, p. 08) o registro de horas será feito por qualquer meio, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo para controle das horas trabalhadas, conforme preceitua o art. 12 da supracitada lei.

Será de encargo do empregador o ônus da prova do registro da jornada de trabalho, para aqueles que contem com mais de 10 (dez) empregados. Caso não haja apresentação de tais registros de forma injustificada, presume verossímeis as alegações apresentadas pelos empregados.

III. HORAS EXTRAS

As horas que ultrapassem os horários preestabelecidos serão consideradas horas extras e deverão ser pagas com um adicional de 50% (cinquenta por cento) do valor da hora normal, em se tratando de horas extras a serem realizadas nos domingos e feriados deverão ser pagas em dobro.

Sant'anna (2015, p. 56) dispõe acerca dos liames pertinente a aplicabilidade de horas extras, em se tratando de trabalho executado por empregado doméstico:

Mediante acordo escrito firmado com o doméstico, admite-se a compensação da jornada, no mesmo mês, de até 40 horas, ou seja, se o doméstico trabalhar 40 horas extras num mês, mas tirar folga ou tiver reduções de horário correspondentes há 40 horas, não há necessidade de pagar as horas extras. Se o doméstico fizer 40 horas extras, mas tirar folga ou tiver redução de horário de 20 horas, pagam se 20 horas extras no mês. Se fizer mais de 40 horas extras no mês, apenas as horas excedentes há essas 40 horas extras, após o desconto das folgas e das reduções de horário do mês, podem ser compensadas com folgas e reduções de horário em outros meses, sem necessidade de pagamento de horas extras, desde que sejam compensadas no prazo máximo de 1 ano. Se não houver a compensação no prazo de 1 ano ou se houver o término do contrato de trabalho sem a compensação, essas horas devem ser pagas como horas extras.

A Lei Complementar nº 150/2015 delineou uma forma diferente de horas extras, pois concedeu o acréscimo padrão de 50% (cinquenta por cento) à remuneração do serviço normal, mas previu também regras de compensação e obrigatoriedade para o pagamento das primeiras 40 (quarenta) horas extras a fim de desmotivar o prolongamento da jornada.

Nesse sentido, o art. 2º estabeleceu que a duração normal do trabalho doméstico não excederá 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, conforme já fora explanado anteriormente.

A dicção inserida no inciso I do § 5º será devida o pagamento, como horas extraordinárias das primeiras 40 (quarenta) horas mensais excedentes ao horário normal de trabalho ou poderão ser deduzidas sem o correspondente pagamento as horas não trabalhadas, em função de redução do horário normal de trabalho ou de dia útil não trabalhado, durante o mês (inciso II).

É ônus do empregador comprovar a não existência de horas extras laboradas em processos judiciais, hipótese na qual se aplica o inciso I da Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho por analogia, a qual estabelece in verbis:

É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Já o saldo de horas que excederem as 40 (quarenta) primeiras horas mensais deverão ser pagas ou “descontadas” em função de redução de horário ou dia útil não trabalhado, no prazo máximo de 1 (um) ano, conforme esclarece Alencar (2015, p. 07).

IV. ADICIONAL NOTURNO

O art. 14, faz alusão ao artigo 73 da CLT, o qual aborda o trabalho noturno como aquele realizado entre às 22 (vinte e duas) horas de um dia e às 5 (cinco) horas do dia seguinte, e terá acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna. Se faz mister ressaltar, que a hora noturna equivale a 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos, ou seja, redução de 7 (sete) minutos e 30 (trinta) segundos, melhor dizendo 12,5% (doze vírgula cinco por cento), sobre a hora trabalhada durante o dia.

V. TRABALHO DOMÉSTICO EM VIAGENS E EM FERIADOS

Nas hipóteses em que o empregado acompanha seu empregador em viagens deverá receber um adicional de 25% (vinte e cinco por cento) superior ao valor do salário-hora normal (art. 11, § 2º), sendo que este adicional poderá ser convertido em banco de horas e ser utilizado a critério do empregador (art. 11, § 3º). Somente as horas efetivamente laboradas serão remuneradas e as horas extras poderão ser compensadas em outro dia (art. 11), bem como tal acompanhamento do empregado doméstico deverá ser condicionado à prévia existência de acordo escrito entre as partes.

O art. 10 também faz referência ao artigo 70 da CLT, logo os feriados nacionais e religiosos não serão trabalhados, salvo nas hipóteses dos artigos 68 e 69 da CLT, in verbis:

Art. 68 - O trabalho em domingo, seja total ou parcial, na forma do art. 67, será sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho. Parágrafo único - A permissão será concedida a título permanente nas atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devem ser exercidas aos domingos, cabendo ao Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, expedir instruções em que sejam especificadas tais atividades. Nos demais casos, ela será dada sob forma transitória, com discriminação do período autorizado, o qual, de cada vez, não excederá de 60 (sessenta) dias.

Art. 69 - Na regulamentação do funcionamento de atividades sujeitas ao regime deste Capítulo, os municípios atenderão aos preceitos nele estabelecidos, e as regras que venham a fixar não poderão contrariar tais preceitos nem as instruções que, para seu cumprimento, forem expedidas pelas autoridades competentes em matéria de trabalho

V.I DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

Segundo a Guia Trabalhista, o 13º salário é devido ao empregado doméstico, e deve ser quitada a primeira parcela de 50% (cinquenta por cento) até o dia 20 de novembro e a segunda parcela no dia 20 de dezembro.

Em se tratando das horas extras feitas de forma habitual devem refletir no pagamento do 13º salário, pela média dos últimos 12 meses.

V.II FÉRIAS

De acordo ao que fora apregoado por Souza Jr (2015, p. 83), nos ditames pertinentes às férias:

Continuam sendo devidas férias de 30 dias corridos a cada 12 meses trabalhados com pagamento de 1/3 a mais.

As férias devem ser obrigatoriamente usufruídas no período de 12 meses subsequentes aos 12 meses trabalhados para a aquisição do direito às férias.

Os 30 dias de férias podem ser fracionados em 2 (dois) períodos, mas, nesse caso, nenhum período pode ser inferior a 14 dias corridos.

O doméstico pode converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

As horas extras feitas de forma habitual devem refletir no pagamento das férias pela média dos últimos 12 meses.

Desta forma, as férias serão devidas a cada 12 (doze) meses trabalhados, em 30 (trinta) dias corridos, com o pagamento de 1/3 (um terço) a mais do salário, bem como deverão ser usufruídas obrigatoriamente nos 12 (doze) meses subsequentes aos 12 (doze) meses trabalhados. Os dados 30 (trinta) dias poderão ser fracionados em 2 (dois) períodos, sendo estes nunca inferiores a 14 (quatorze) dias, será facultado ao doméstico converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono em dinheiro, vale ressaltar que caso o empregado realize horas extras habituais, as mesmas deverão refletir no pagamento das férias com uma base de cálculo dos últimos 12 (doze) meses.

A priori é necessário esmiuçar o conceito de abono em dinheiro em se tratando de férias, também chamado de abono pecuniário, sendo a conversão em dinheiro, de 1/3 (um terço) dos dias de férias a que o empregado tem direito. É uma opção ao empregado, independente da concordância do empregador, desde que requerido, por escrito, até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo.

O valor do abono pecuniário deve ser calculado sobre a remuneração das férias já acrescidas do terço constitucionalmente garantido, assim como deverá ser pago juntamente com a remuneração das férias, até 2 (dois) dias antes do início do período de fruição das férias. Somente o período correspondente a 1/3 (um terço) das férias, ou seja, dez dias, pode ser convertido em abono pecuniário (CLT, art. 143).

Em se tratando deste abono, o que muitos empregadores atualmente estão optando é pelo pagamento das férias, contudo, fazendo a exigência do cumprimento normal da jornada de trabalho, recaindo sobre férias não gozadas.

É ilegal o expediente da "venda de férias", quando o empregado continua trabalhando e recebe as férias em dinheiro. Existe direito do obreiro de receber outra verba, para indenizar a falta da concessão do descanso, pois o empregador não cumpriu integralmente o comando legal para concessão do benefício.

Um dos fundamentos para a repetição do pagamento reside no fato de que, nestas hipóteses, a barganha (trocar "descanso" por "dinheiro") não permitiu que se atingisse a finalidade social das férias, qual seja, resguardar a saúde do trabalhador, violando assim os arts. 130, inciso I, e 137 da Consolidação das Leis do Trabalho, que "têm como finalidade maior a proteção da saúde do trabalhador". Ocorre que o objetivo da lei ao impor o descanso foi o de propiciar ao empregado a recuperação do desgaste físico-psicológico depois de um ano de trabalho.

RECURSO DE REVISTA - FÉRIAS TRABALHADAS - PAGAMENTO EM DOBRO. O Eg. Tribunal Regional consignou que a Reclamante trabalhou no período em que deveria estar em gozo das férias, motivo por que lhe é devido o pagamento em dobro, nos termos do artigo 137 da CLT (RR - 1451-62.2012.5.04.0403, Relator Ministro João Pedro Silvestrin, j. 22/10/2014, 8ª Turma, DEJT 24/10/2014). (grifo nosso)

Alencar (2015, pag. 09) disciplina que a Lei Complementar n.º 150/2015 aborda em seu o art. 17 acerca das férias que continua sendo 30 (trinta) dias a cada 12 (doze) meses trabalhados. A grande conquista é que será permitido dividir a concessão de férias em 2 (dois) períodos, sendo um deles, de no mínimo, 14 (quatorze) dias corridos.

V.III SEGURO-DESEMPREGO

De acordo com Souza e Cescon (2015, p. 09) o seguro-desemprego é devido até os 3 (três) meses, no montante de um salário mínimo, para o empregado doméstico dispensado sem justa causa (art. 26). Para ter a concessão ao seguro-desemprego, o empregado doméstico deverá ter, no mínimo, 15 (quinze) recolhimentos consecutivos nos últimos 02 (dois) anos (Art. 28, I), tal seguro é pago pelo Governo Federal e não pelo empregador.

I.X DESCONTOS SALARIAIS

O art. 18, regulamentando de forma mais completa o disposto no art. 462 da CLT, versa sobre a vedação de descontos salarias quanto ao fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia e também despesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem. Neste diapasão, empregados que moram no local de trabalho, como governantes e caseiros, não poderão sofrer descontos a título de aluguel ou alimentação. De acordo com o expresso na Lei Complementar n.º 150/2015:

Art. 18. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem.

§ 1o É facultado ao empregador efetuar descontos no salário do empregado em caso de adiantamento salarial e, mediante acordo escrito entre as partes, para a inclusão do empregado em planos de assistência médico-hospitalar e odontológica, de seguro e de previdência privada, não podendo a dedução ultrapassar 20% (vinte por cento) do salário.

§ 2o Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.

§ 3o As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos.

§ 4o O fornecimento de moradia ao empregado doméstico na própria residência ou em morada anexa, de qualquer natureza, não gera ao empregado qualquer direito de posse ou de propriedade sobre a referida moradia.

Desde modo, tal artigo expressa de forma clara a proibição do empregador de efetuar descontos no salário do empregado, referentes à alimentação, vestuário, higiene, moradia, bem como, gastos com transporte, hospedagem e alimentação pertinentes em caso de acompanhamento em viagem.

A única hipótese facultada ao empregador ao desconto de salário do empregado é em casos de adiantamento salarial, que deverá ser feito através de acordo escrito, planos de assistência médico-hospitalar, de seguro e de previdência privada, não podendo esta dedução ultrapassar 20% (vinte por cento) do salário.

As despesas com moradia só poderão ser descontadas quando esta se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, desde que o mesmo seja devidamente acordado entre as partes, em casos em que houver o fornecimento de moradia ao empregado doméstico na própria residência em que houver a prestação de serviço, não incidirá qualquer direito de posse ou de propriedade sobre a referida moradia.

O tópico abordado no § 3º do art. 18 trata acerca das despesas como fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, referindo que as mesmas não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos. Em contrapartida, a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT dispõe em seu artigo 458 que, além do pagamento em dinheiro, compreende-se salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou por costume, fornecer habitualmente ao empregado.

Neste modo, é notória a divergência de dispositivos, e a ultimação que se chega é que o salário utilidade ou também chamado in natura, não é aplicado para classe doméstica vez que a mesma não tem previsão legal para aplicação, o que é perceptível e comprovado até mesmo através de julgados proferidos pela 4ª Turma do TRT da 4ª Região e a 3ª Turma do TRT da 9ª Região:

EMPREGADA DOMÉSTICA – SALÁRIO-UTILIDADE – Não se integra ao salário da empregada doméstica a alimentação fornecida, quer porque não há previsão legal do salário-utilidade para o empregado doméstico, quer porque o fornecimento ocorre para facilitar o trabalho e não pelo trabalho. (TRT 4ª R. – RO 01356.801/98-6 – 4ª T. – Rel. Juiz Fabiano de Castilhos Bertoluci – J. 04.07.2001). (grifo nosso)

EMPREGADO DOMÉSTICO – SALÁRIO IN NATURA HABITAÇÃO – INDEVIDO – A prestação de serviço doméstico em chácara permite concluir que a moradia é fornecida para o trabalho e não pelo trabalho, pois a tônica da relação havida entre as partes, se desenvolve no âmbito das relações familiares, que pressupõe a presença do obreiro no local da residência, nos termos da Lei nº 5.859 de 11 de dezembro de 1972, pouco importando onde esta esteja localizada. (TRT 9ª R. – RO 7.044/98 – Ac. 2.111/99 – 3ª T. – Rel. Desig. Juiz Altino Pedrozo dos Santos – DJPR 05.02.1999). (grifo nosso)

A priori é necessário esclarecer acerca da diferença entre as expressões “para o trabalho e pelo trabalho” esmiuçadas outrora pelos julgados. É notório que quando a utilidade é fornecida pelo trabalho, designada como uma contraprestação pelos serviços prestados, será considerada salário in natura, integrando a remuneração para todos os efeitos e incidências legais. Contudo, para o trabalho, ou seja, para possibilitar a prestação dos serviços como, por exemplo, uma vestimenta adequada, não integrará a remuneração, desconsiderado como salário.

O fundamento que se chega é que a remuneração deverá suprir necessidades básicas como alimentação, vestuário, higiene ou moradia, contudo em se tratando de despesas estas ao encargo do empregador, o mesmo será vedado a realizar descontos salariais para supri-las devendo ser resguardadas e garantidas a parte do montante salarial, não havendo quaisquer prejuízos de salário

X. O SIMPLES DOMÉSTICO

Desde 01 de outubro 2015, está disponível a ferramenta que possibilita o regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico).

A inscrição do empregador e a entrada única de dados cadastrais e de informações trabalhistas, previdenciárias e fiscais no âmbito do Simples Doméstico já estão em vigor e se dá por registro em sistema eletrônico na página disponibilizada na rede mundial de computadores através do eSocial que é uma ação conjunta de órgãos e entidades do governo federal como Caixa Econômica Federal, Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, Ministério da Previdência – MPS, Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB e o Ministério do Planejamento.

10.1 Recolhimento de Tributos

Segundo Sant'anna (2015, p. 109) e a página eSocial disponibilizada na internet o Simples Doméstico assegurará o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes valores:

De 8% a 11% de contribuição previdenciária [descontado do doméstico];

8% de contribuição patronal previdenciária para a seguridade social [a cargo do empregador];

0,8% de contribuição social para financiamento do seguro contra acidentes do trabalho [a cargo do empregador];

8% de recolhimento para o FGTS [a cargo do empregador];

3,2% a titulo de indenização compensatória da perda do emprego sem justa causa [a cargo do empregador]; e Imposto sobre a Renda retido na Fonte, se incidente [descontado do doméstico].

Em se tratando de tributos, ficará a encargo do empregador a taxa de 8% de contribuição patronal previdenciária para a seguridade social, 0,8% (zero vírgula oito por cento) de contribuição social para financiamento do seguro contra acidentes do trabalho, 8% (oito por cento) de recolhimento para o FGTS e 3,2% (três vírgula dois por cento) a título de indenização compensatória da perda do emprego sem justa causa. Já os encargos a serem descontados do empregado doméstico serão de 8% (oito por cento) à 11% (onze por cento) de contribuição previdenciária e imposto sobre a Renda retido na Fonte, caso seja incidente.

X.I FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS)

Segundo Alencar (2015, p.12), o art. 21 da Lei 150/2015 trouxe a obrigatoriedade do FGTS, o que antes era opcional se tornou obrigatório a partir de 01 de outubro de 2015, entretanto, tal obrigação só seria exigível após edição de regulamento por parte do Conselho Curador e pelo agente operador do FGTS a Caixa Econômica Federal (CEF). O art. 21 da Lei Complementar 150/2015 dispõe:

[...] é devida a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), na forma do regulamento a ser editado pelo Conselho Curador e pelo agente operador do FGTS, no âmbito de suas competências, conforme disposto nos artigos 5º e 7º da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, inclusive no que tange aos aspectos técnicos de depósitos, saques, devolução de valores e emissão de extratos, entre outros determinados na forma da lei.

Em suma, tal preceito dispõe que a inclusão do empregado doméstico ao FGTS será feita através de parâmetros a serem editados pela Caixa Econômica Federal, pertinentes não só a competência, mas aspectos técnicos de depósitos, saques, devolução de valores, emissão de extratos e entre tantos outros.

11.1 Antes da obrigatoriedade do recolhimento do FGTS

Conforme Resolução nº 780 do Conselho Curador do FGTS, que definiu a obrigatoriedade do recolhimento do FGTS e determinou que a Caixa definisse os procedimentos operacionais, “Cabe ao empregador fazer o pedido de inclusão do empregado doméstico, sob sua responsabilidade. A solicitação deve ser feita mediante um requerimento com informações dos eventos que envolvem a atividade profissional”.

Assim é perceptível que a inscrição do empregado residencial ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, seria regulada pelo Conselho Curador e o agente operador do FGTS conforme suas competências, tratando não apenas do FGTS, mas de assuntos como depósito, saques, devolução de valores e emissão de extratos, e dentre outros temas.

Segundo o coordenador-geral do FGTS, Quênio Cerqueira de França "A Lei Complementar nº 150/2015 regulamentou o direito dos trabalhadores domésticos, e o Conselho Curador definiu a data em que o recolhimento passa a ser obrigatório. Isso significa que, a partir de novembro, devem ser depositados os valores referentes a outubro”.

Basicamente, antes da obrigatoriedade, o pagamento do FGTS era opcional e não obrigatório, em se tratando do INSS do empregador a parcela paga pelo empregador era de 12% (doze por cento), o seguro contra acidentes e a figura da multa em caso de demissão sem justa causa nem sequer existia. Contudo, passado a ser obrigatório, o quadro de exigibilidade se ampliou e dispôs um leque de garantias.

3.11.2 Depois da obrigatoriedade do FGTS

De acordo com Souza e Cescon (2015, p. 11) o empregador deve depositar no FGTS o valor correspondente a 8% (oito por cento) do salário do doméstico, sobre todos os rendimentos, ou seja, salário, férias, décimo terceiro, horas extras e demais benefícios, o valor pago de INSS pelo empregador passa para 8% (oito por cento). Bem como o seguro contra acidentes que antes nem mesmo existia, passa a figurar no valor de 0,8% (zero virgula oito por cento), assim a importância de 3,2% (três virgula dois por cento) do salário destinadas ao pagamento da indenização compensatória da perda do emprego, sem justa causa ou por culpa do empregador. Vale ressaltar que não se aplica a multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS para os empregados domésticos. E em se tratando de imposto de renda o mesmo só será recolhido na fonte se o salário mensal do trabalhador for maior do que R$ 1.903,98 (mil novecentos e três reais e noventa e oito centavos).

Uma inovação pertinente ao FGTS, é o pagamento de 3,2% (três vírgula dois por cento) para um fundo, valor referente a multa em caso de demissão sem justa causa: todo mês, o empregador faz o depósito, sendo que o valor total vai para o funcionário caso ele seja demitido sem justa causa. Se for por justa causa ou se o trabalhador pedir demissão, o valor é devolvido para o empregador.

O pagamento de todos os valores, inclusive o pagamento de 3,2% (três virgula dois por cento) para o fundo, será feito em uma guia única, emitida no site eSocial, basicamente o empregador deverá fazer um cadastro no site com informações suas, do funcionário e do contrato de trabalho, tal cadastro é feito apenas uma vez. Assim, a cada mês, o empregador deve preencher informações sobre o trabalho, como jornada, horas extras e adicional noturno, para que o sistema calcule quanto será pago. A partir desses dados, o sistema vai emitir uma guia para pagamento, já incluindo os valores de todos os benefícios. Desse modo, o empregador terá até o dia 7 (sete) do mês seguinte para fazer o pagamento, ou no dia útil anterior, quando a data cair em um sábado, domingo ou feriado.

X.II FISCALIZAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO

Conforme esclarece Leite, Bezerra (2015, p. 92), acerca da atuação do Ministério Público do Trabalho e Emprego, como fiscalizador no âmbito do trabalho doméstico, preconiza que:

A fiscalização, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, do cumprimento das normas que regem o trabalho do empregado doméstico, no âmbito do domicílio do empregador, dependerá de agendamento e de entendimento prévios entre a fiscalização e o empregador. A fiscalização deverá ter natureza prioritariamente orientadora. Será observado o critério de dupla visita para lavratura de auto de infração, salvo quando for constatada infração por falta de anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, ou, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço a fiscalização. Durante a inspeção do trabalho, o Fiscal do Trabalho deve estar acompanhado do empregador ou de alguém de sua família.

É notório que em se tratando de fiscalização o método se tornou mais rígido, além de orientada dependerá de agendamento e deverá a inspeção ser feita acompanhada pelo empregador, bem como seguirá requisitos prévios como: dupla visita para lavratura de auto de infração, isso em casos em que não ocorrer infração por falta de anotação de Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), reincidência, fraude, resistência ou embaraço a fiscalização.

X.III PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES DOMÉSTICOS (REDOM)

Conforme disciplina a Portaria conjunta da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional n º 1.302, de 11 de setembro de 2015, o prazo para aderir ao Redom foi até o dia 30 de setembro de 2015, para pagamento à vista ou a primeira prestação do parcelamento. Até que ocorra a consolidação do parcelamento, o empregador doméstico fica obrigado a recolher mensalmente prestação equivalente a R$ 100,00 (cem reais), até o último dia útil de cada mês:

[...] para pagamento ou parcelamento de todas as Guias da Previdência Social (GPS) relacionadas à totalidade das contribuições de que tratam os arts. 20 e 24 da Lei nº 8.212/1991, com vencimento posterior a 30/04/2013: até o dia 30.09.2015; para apresentação dos documentos exigidos para o pagamento à vista: até o dia 30.09.2015; para apresentação dos documentos exigidos para o parcelamento: até o dia 30.10.2015.

Os débitos abrangidos poderão ser pagos à vista ou parcelados, em até 120 (cento e vinte) meses, os débitos junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) decorrentes da contribuição previdenciária relativa à parte do empregado e à parte do empregador doméstico (arts. 20 e 24 da Lei nº 8.212/91), com vencimento até 30 de abril de 2013, ainda que decorrentes de reclamatória trabalhista.

O requerimento por pagamento à vista: por meio de apresentação do requerimento de adesão ao Redom formalizado em nome do empregador doméstico, a ser apresentado na unidade da RFB de seu domicílio tributário. Já através de parcelamento será por meio de protocolização de requerimento de adesão ao Redom exclusivamente nos sítios da RFB ou da PGFN, na Internet, no período de 21 a 30 de setembro de 2015. O empregador doméstico deverá requerer 1 (um) requerimento de parcelamento distinto para cada empregado doméstico, que poderá abranger débitos no âmbito da RFB e da PGFN.

As reduções para pagamento à vista podem totalizar 100% (cem por cento) das multas, 60% (sessenta por cento) dos juros de mora e 100% (cem por cento) do valor dos encargos legais e advocatícios. Para fazer jus às reduções, o empregador doméstico deverá pagar a integralidade dos débitos vencidos até 30 de abril de 2013, aplicadas as reduções e pagar ou parcelar a totalidade das contribuições de que tratam os arts. 20 e 24 da Lei nº 8.212/1991, com vencimento posterior a 30 de abril de 2013.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Fora evidente no decorrer das diversas fases do trabalho o grande marco no direito trabalhista acerca do advento da Lei Complementar 150/2015. Uma sociedade arraigada em princípios que relacionava o trabalho doméstico ao escravocrata, e que com o surgimento da conhecida como “PEC das Domésticas”, atualmente resguardou aos domésticos garantias e direitos similares aos trabalhadores em geral.

Temática que fora discorrida ao longo do texto acerca da sua ineficácia, por se tratar de uma norma de eficácia limitada, e que fora embora resguardada na Constituição, inaplicada no lapso temporal de abril de 2013 a outubro de 2015, devido a uma omissão do legislador em fundamentar lei infraconstitucional para resguardar esses direitos de fato.

O objetivo geral defendido pelo trabalho versa sobre a aplicabilidade não apenas hodierna, mas em ações julgadas na vigência da Emenda Constitucional nº 72, seguindo os preceitos do princípio da aplicação da norma mais benéfica ao empregado.

Para haver uma maior compreensão da temática, explicitou-se acerca de um delineado histórico dos direitos dos domésticos, desde o Brasil colônia até então, explanou-se a respeito da norma de eficácia limitada, problematização do projeto em tela, elencou-se as principais inovações trazidas com a Lei Complementar, bem como sua aplicabilidade em julgados e o ônus da prova, o conteúdo partiu de uma pesquisa qualitativa, assim como materiais bibliográficos já publicados.

Verdade é que inúmeros foram os prejudicados por não se verem amparados pela lei, a problematização parte justamente em resguardar empregados domésticos que tiveram seus direitos trabalhistas julgados apenas em parâmetros como princípios, analogia e até mesmo costumes, pois ao magistrado não é concedido a faculdade de se abster em julgar.

Uma das hipóteses a serem apontadas para solução desta lacuna seria impetrar Mandado de Injunção como assim feito pelo Sindicato dos Empregados Domésticos da Grande São Paulo, que impetrou junto ao Supremo Tribunal Federal, remédio constitucional este que veio para suprir as omissões legislativas decorrentes da inércia dos legisladores, face à inexistência de uma regra reguladora da norma constitucional de eficácia limitada, por haver lesado a figura do doméstico, abstraindo do mesmo direito a: seguro-desemprego, salário família, fundo de garantia do tempo de serviço, relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, seguro contra acidentes de trabalho e dentre outras garantias.

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