Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX SP XXXX/XXXXX-4

RECURSO ESPECIAL Nº 1.352.089 - SP (2012/XXXXX-4) RELATOR : MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO RECORRENTE : BRASIL TELECOM S/A ADVOGADOS : JÚLIO CÉSAR BUENO E OUTRO (S) ALEXANDRE LUIZ LUCCO RECORRIDO : ROSA JANDIRA GAUDITANO ADVOGADOS : FRANCISCO LÚCIO FRANCA MARCELO MANOEL BARBOSA E OUTRO (S) RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INTELECTUAL. FAMOSA OBRA FOTOGRÁFICA DE AUTORIA DA DEMANDANTE REPRODUZIDA MEDIANTE PINTURA POR TERCEIRO. UTILIZAÇÃO DA OBRA DERIVADA EM CARTÕES TELEFÔNICOS COMEMORATIVOS DOS 500 ANOS DO BRASIL PELA DEMANDADA. 1. Inocorrência de nulidade na decisão que enfrenta as questões necessárias à solução da controvérsia. 2. Em que pese a obra derivada também receber proteção legal, deve preexistir, sob pena de configuração da contrafação, a autorização do proprietário da obra original. 3. Desnecessário o ajuizamento da demanda contra o autor da derivação, ante a solidariedade passiva legalmente prevista entre o contrafator e aquele que comercializa o resultado da contrafação. 4. Exige-se da sociedade empresária que adquiriu o direito de uso da obra derivada a devida diligência no sentido de se precaver de não ser a obra fruto de violação de direito de terceiros, sendo, ainda, seu o ônus de comprovar a inexistência de fraude. 5. Impossibilidade de revisão do reconhecimento da culpa da ré, ou da existência de recíproca sucumbência, ante a incidência do enunciado 7/STJ. 6. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO Vistos etc. Trata-se de recurso especial interposto por BRASIL TELECOM S/A, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra o acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa está asssim redigida; RESPONSABILIDADE CIVIL - Pedido de indenização patrimonial e moral pela utilização de material fotográfico sem autorização - Contrafação - Reprodução derivada de pintura por terceiro de obra fotográfica da autora - Autorização pela contrafatora que não supre o ilícito - Obra original da lavra de artista de renome e amplamente divulgada anteriormente, pelo que sua existência não poderia ter sido ignorada pela demandada - Consequente acolhimento dos pleitos - Danos materiais apuráveis por arbitramento em liquidação - Danos morais fixados em R$ 15.000,00, com correção monetária contada desta data e juros moratórios legais devidos a partir da constituição em mora, sendo indefinida a data do evento danoso - Encargos da sucumbência consequentemente atribuídos à vencida - Apelo provido em parte. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em suas razões recursais, aduziu afrontados os arts. 21, 165, 458, II, e 535, I e II, do CPC, 5º, incisos VII, VIII, alínea g, e 104 da Lei 9.610/98, 186 e 927 do CCB. Asseverou inicialmente a omissão do acórdão no que toca: a) tratar-se de obra derivada da fotografia de autoria da recorrida, não havendo, assim, falar em contrafação; b) não ter a obra da recorrida sido reproduzida nos cartões telefônicos, mas pintura de outra artista, denominada "Menina Flor", que se baseou na fotografia da recorrida, intitulada "Menina do Carajá"; c) parcial procedência dos pedidos, mas total atribuição da sucumbência à recorrente. No mérito, destacou que em sendo a obra a figurar nos cartões telefônicos derivada da obra da recorrida, tratar-se-ia de obra diversa, não havendo falar em contrafação. Destacou o caráter de originalidade desta espécie de obra comparada à obra originária, que goza de proteção legal específica e independente da obra originária ou primígena, tendo a recorrente sido autorizada a utilizá-la pela pintora. Destacou que a responsabilidade exige para o seu reconhecimento de ato ao menos culposo da recorrente, além dos danos experimentados, não se podendo imputá-la a ré, que adquiriu higidamente os direitos sobre a obra derivada de Stella Maris Goñi Del Villar, sendo que a recorrido não evidenciou, por outro lado, os danos sofridos. Finalizou dizendo da necessidade de reconhecimento da sucumbência recíproca e pediu o provimento do recurso. Houve contrarrazões. O recurso foi admitido na origem. É o relatório. Passo a decidir. Antecipo que o recurso especial não merece provimento. A controvérsia situa-se em torno do direito de autora de obra fotográfica de ser indenizada por danos materiais e morais decorrentes da utilização, pela recorrente, de pintura baseada na sua fotografia, denominada "menina carajá", quando da confecção de cartões telefônicos comemorativos dos "500 anos do Descobrimento do Brasil". A sentença extinguiu o feito sem resolução de mérito, reconhecendo a ilegitimidade passiva da Brasil Telecom S/A, mediante os seguintes fundamentos: A, autora é parte legítima para pleitear a reparação do dano, pois demonstrou pelos, documentos de fls. 20 a 58 ser de sua autoria a fotografia "Menina Carajá". Não há, pois, que se falar em ilegitimidade ativa. Entretanto, reconhece ser a figura estampada no cartão telefônico de fls. 59 uma reprodução em tela da fotografia em questão, ou seja, uma obra derivada, a qual não foi feita por ela. Por sua vez, a ré logrou comprovar a aquisição lícita do direito de estampar a referida gravura em seus cartões telefônicos. Consta dos autos (fls. 130) a autorização outorgada à r. para utilização da obra. Tendo em vista que a proteção conferida ao direito do autor independe de registro, nos termos do artigo 18 da Lei 9.610/98, não se poderia exigir da ré que tomasse outro cuidado que não o de obter a autorização da criadora da gravura. Tampouco se pode pretender sua responsabilização por solidariedade, pois agiu consciente de que estava resguardando os direitos de quem se apresentou a ela como legítima autora da obra. Em sede apelação, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reformou a sentença. Julgou procedentes os pedidos, fulcrando-se na ocorrência de contrafação, na existência de responsabilidade solidária entre aqueles que participam do ilícito, e na negligência do réu em identificar que se tratava de obra derivada de terceiro, omitindo-se em colher a respectiva autorização. Em sua fundamentação, pontuou: Considera-se contrafação a reprodução não autorizada de obra literária, artística, científica, ou de um fonograma, conforme explicitado no artigo 50, inciso, VIII, da Lei de Direitos Autorais. (...) Do que consta da peça inicial e não foi impugnado na resposta, a autora publicou a obra fotográfica "Menina Carajá da Ilha do Bananal" no livro "Índios, os primeiros habitantes" lançado em 1.998 (fI. 40 v) sendo esta reproduzida ainda em livreto da "Casa de Fotografia Fuji no ano de 1.997 (fl. 47 constando o ano de 1.989, como a data do registro), assim como em outros veículos (fls. 51/58), sempre naquele período. (...) segundo a correspondência de fl. 23, firmada pelo Gerente Jurídico da Ré e os termos da contestação ofertada (fls. 79/89), observa-se que a apelada admitiu a reprodução da obra fotográfica da autora, ainda que se valendo, para tanto, de obra dela derivada da lavra de uma artista plástica argentina, de quem cuidou de obter prévia autorizacao no ano de 2.000 (fI. 130). Não podia a ré, desta forma, em face da grande publicidade anterior do trabalho e do inegável renome da autora ignorar a existência da obra fotográfica anterior que deu origem ao"trabalho derivado"da artista plástica, do qual segundo afirma se utilizou, sem, contudo, demonstrar o fato, em face da natureza genérica da autorização de fl. 130. Não se olvide, ademais, como bem pontuou a apelante em sua réplica de fls. 145, com amparo no artigo 33 da Lei 9.610/98, que ninguém pode, sem autorização do autor, adaptar ou transformar sua obra. Note-se que, em face da responsabilidade solidária prevista na lei, não era necessária a inclusão no polo passivo da suposta contrafatora, ou mesmo a prévia propositura de ação contra esta, direito que pode ser exercido independentemente pela ofendida. Passo ao exame das questões devolvidas no recurso especial. Inicio com a alegação de violação ao art. 165, 458 e 535. Não há reconhecer omissão a fazer nulos acórdãos, seja o que julgou o apelo, seja o que julgou os aclaratórios. A sucumbência recíproca, pelo que se extrai do acórdão recorrido, nem seria razoável reconhecer, pois os pedidos foram julgados procedentes. Rejeitaram-se, apenas, a sugestão de valores indenizatórios a título de danos morais, o que já sumulou esta Corte Superior (enunciado XXXXX/STJ), não atrai a sucumbência do autor, e a publicação da sentença em jornais de grande circulação, pretensão que, por seu afastamento, revelaria, no máximo, a atração do parágrafo único do art. 21 do CPC. Por outro lado, a questão relativa a ser a obra reproduzida nos cartões telefônicos derivada de outra, mais especificamente, uma fotografia que remonta aos idos de 1990, fora expressamente retratada no acórdão, dando-se, todavia, consequência diversa à pretendida pela recorrente, o que não faz viciada a decisão. Rejeito, pois, a alegação de afronta aos arts. 135, 458 e 535 do CPC. No mérito, cumpre que se verifique a responsabilidade da Brasil Telecom pela publicação em seus cartões telefônicos, comemorativos dos 500 anos do descobrimento do Brasil, de pintura derivada de fotografia cuja autoria pertence à recorrida e que não foi por ela autorizada, seja a pintura, seja a sua aposição nos referidos cartões. Para os fins do art. 5º, inciso VIII, da Lei 9.610/98, constituiu-se em obra derivada:"a que, constituindo criação intelectual nova, resulta da transformação de obra originária;"Em que pese a lei reconheça a proteção da obra derivada, não afasta a necessidade de autorização ao artista que procede à derivação daquele que tem a propriedade sobre os direitos da obra original. Essa autorização é especificamente exigida no art. 29 da Lei 9610/98: Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I - a reprodução parcial ou integral; II - a edição; III - a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações; IV - a tradução para qualquer idioma; V - a inclusão em fonograma ou produção audiovisual; VI - a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra; VII - a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário; VIII - a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou científica, mediante: a) representação, recitação ou declamação; b) execução musical; c) emprego de alto-falante ou de sistemas análogos; d) radiodifusão sonora ou televisiva; e) captação de transmissão de radiodifusão em locais de freqüência coletiva; f) sonorização ambiental; g) a exibição audiovisual, cinematográfica ou por processo assemelhado; h) emprego de satélites artificiais; i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados; j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas; IX - a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero; X - quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas. Esse diploma legal, bem se percebe, vedou a utilização de obra sob qualquer modalidade e, exemplificativamente, arrolou situações que devem ser entendidas como violadoras dos direitos do autor. Inclui-se, dentre tais modalidades, retratar obra fotográfica mediante qualquer outro meio, pois desimporta a forma pela qual se leve a efeito a reprodução, quando inegável tratar-se da obra originalmente eventualmente modificada. A ação, no entanto, não fora promovida anterior ou paralelamente contra o pretenso contrafator, ou seja, a artista plástica que teria pintado o quadro que retrata a fotografia de propriedade da recorrida. A ação fora proposta apenas contra a Brasil Telecom que utilizou nos cartões telefônicos comemorativos a obra derivada com base em contrato por ela assinado com a artista plástica nos idos de 2000. O acórdão recorrido, corretamente, reconheceu a responsabilidade solidária entre contrafator e distribuidor, aplicando o art. 104 da Lei 9.610/98, destacando a desnecessidade de ajuizar-se ação contra o autor da modificação não autorizada. Assim o é por uma simples razão, aquele que lucra sobre obra alheia, há de indenizar o seu proprietário. Haverá casos em que sequer se saberá a origem da reprodução indevida, importando, apenas, que seja uma reprodução não autorizada ou fraudulenta. Não logrou, no entanto, a recorrente, afastar a premissa de que partiu a autora da obra fotográfica, ou seja, de que a derivação de sua obra não haveria sido consentida, quando assim poderia fazê-lo, pois mantinha ou, deveria poder manter, contato com a artista plástica com a qual contratou para, eventualmente, evidenciar a autorização, que dizia a autora inexistir. Por outro lado, a Corte de origem, com supedâneo na prova dos autos, reconheceu a notoriedade da obra original, assim como a negligência com que agira a sociedade demandada ao adquirir o direito de uso de obra derivada sem precaver-se acerca da autorização dessa derivação. Com efeito, os arts. 5º, incisos VII, VIII, alínea g, e 104 da Lei 9.610/98, assim com os arts. 186 e 927 do CCB ou não se revelaram afrontados, ou a identificação da violação, mais especificamente acerca da negligência com que agira a sociedade demandada importaria a revisão do conteúdo fático probatório, o que se revela impróprio na via do especial, ante o enunciado 7/STJ. No que concerne aos danos morais, é iterativa a jurisprudência desta Corte no sentido de reconhecer a sua existência quando reproduzida obra intelectual sem a indicação do seu autor e sem a sua autorização. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS. PUBLICAÇÃO DE FOTOS SEM MENÇÃO AO NOME DO AUTOR. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO COM RAZOABILIDADE. 1.- A intervenção do STJ, Corte de Caráter nacional, destinada a firmar interpretação geral do Direito Federal para todo o País e não para a revisão de questões de interesse individual, no caso de questionamento do valor fixado para o dano moral, somente é admissível quando o valor fixado pelo Tribunal de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdição, se mostre teratológico, por irrisório ou abusivo. 2.- Inocorrência de teratologia no caso concreto, em que, para a publicação de obras fotográficas do Agravado sem mencionar a sua autoria, foi fixado, em 28.02.2012, a indenização no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a título de dano moral. 3.- Agravo Regimental improvido. DIREITO AUTORAL. OBRAS FOTOGRÁFICAS PUBLICADAS SEM INDICAÇÃO DE AUTORIA. DANO MORAL. EXTENSÃO DO CONSENTIMENTO DO AUTOR DA OBRA. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07. 1. Afigura-se despiciendo o rechaço, uma a uma, de todas as alegações deduzidas pelas partes, bastando ao órgão julgador que decline as razões jurídicas que embasaram a decisão, não sendo exigível que se reporte de modo específico a determinados preceitos legais. 2. O acórdão recorrido chegou à conclusão de não haver provas suficientes que indicassem a existência de acordo verbal. Com efeito, inviável a averiguação da existência de acordo verbal entre as partes, porquanto tal providência encontra óbice na Súmula 07 do STJ. 3. A dúvida quanto aos limites da cessão de direitos autorais milita sempre em favor do autor, cedente, e não em favor do cessionário, por força do art. 49, inciso VI, da Lei n.º 9.610 de 1998. 4. A simples circunstância de as fotografias terem sido publicadas sem a indicação de autoria - como restou incontroverso nos autos - é o bastante para render ensejo à reprimenda indenizatória por danos morais. 5. O valor da condenação por danos morais (R$ 15.000,00) deve ser mantido, uma vez não se distanciar dos parâmetros praticados por esta Corte. 6. Recurso especial não conhecido. ( REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 01/03/2010) A conclusão não se altera por se ter publicado obra derivada de obra fotográfica, pois, não fosse a ausência de indicação da autoria da obra original, sequer a derivação fora autorizada, remanescendo os danos morais reconhecidos. Por derradeiro, não fosse a atração do enunciado 7/STJ para que se venha a reconhecer a existência de recíproca sucumbência no caso concreto ou que se afaste a mínima sucumbência, reconhecida tacitamente em face da imputação dos ônus a apenas uma das partes, como já antecipei, não há falar em parcial procedência dos pedidos pelo fato de rejeitar-se a sugestão, constante na inicial, do valor da indenização pelos danos morais, acatando-se valor diverso, consoante o enunciado XXXXX/STJ. Ademais, seria efetivamente mínima a sucumbência da autora ante o não acatamento da publicação em jornais de grande circulação do acórdão a julgar procedentes os pedidos. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial. Intimem-se. Brasília (DF), 12 de dezembro de 2014. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO Relator