Tribunal de Justiça do Amazonas TJ-AM - Recurso Inominado Cível: RI XXXXX-45.2023.8.04.0001 Manaus

Ementa

CONSUMIDOR. DANO MORAL. VENDA DE APARELHO CELULAR SEM CARREGADOR. ALEGAÇÃO DE VENDA CASADA POR DISSIMULAÇÃO OU "ÀS aVESSAS". JUSTIFICATIVA DA CONDUTA COM BASE NA PRESERVAÇÃO AO MEIO AMBIENTE. PRODUTO CONTINUA SENDO FABRICADO E COMERCIALIZADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MELHORIA NO IMPACTO AMBIENTAL CAUSADO. DESPACHO Nº 2.343/2022 do ministério da justiça. CARREGADOR COM ENTRADA USB-C, DIFERENTE DA MAIORIA DOS PRODUTOS ELETRÔNICOS, QUE UTILIZAM ENTRADA USB. IMPOSIÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO PRODUTO FORNECIDO PELA RÉ, ante a POSSIBILIDADE DE DANOS PELA UTILIZAÇÃO DE CARREGADOR 'GENÉRICO'. ACESSÓRIO ESSENCIAL AO FUNCIONAMENTO DO APARELHO. Venda casada. TESE N.º 74, DIREITO DO CONSUMIDOR III, FIRMADA PELO STJ. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Relatório dispensado, conforme art. 38 da lei 9.099/95 e Enunciado n.º 92 do FONAJE. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, a ensejar o conhecimento do presente recuso. Prejudicial. Decadência. Rejeito a arguição. Forçoso concluir que a temática não abrange o afastamento de vício do produto ou serviço e, por isso, não está adstrito aos prazos estipulados pelo art. 26 do CDC, mas sim ao lapso temporal estabelecido pelo art. 27 do CDC, que é de 5 anos. A relação jurídica estabelecida entre as partes é nitidamente consumerista (arts. 2º e 3º, do CDC). No caso sob julgamento a parte Requerente insurge-se contra a interrupção da entrega de carregador na caixa de dispositivos móveis. Isso porque após longo período fornecendo tal dispositivo juntamente com aparelho celular/ tablet, a parte ré ao mesmo tempo que interrompeu a entrega do acessório, sob argumento de preservação ambiental e luta contra mudanças climáticas, passou a vendê-lo separadamente. Feitas estas breves considerações, importante frisar que, inicialmente, firmara entendimento no sentido de que a falta do carregador, na venda de aparelhos novos de smartphone e tablet, por si só, não impediria o usuário de utilizar o aparelho, pela possibilidade de uso do cabo que o acompanha para carregamento, ou por diversas outras formas, descaracterizando sua essencialidade. E ainda, que o cabo, justamente por possuir, em tese, uma conexão USB (conexão essa universal, utilizado por vários fabricantes de eletrônicos), permitiria o uso de carregadores fabricados por terceiros, e até mesmo tomadas mais modernas, com entrada específica para esse tipo de conexão, o que é suficiente para afastar a hipótese de venda casada. Com efeito, o entendimento, até então adotado, seria o da improcedência de pedidos neste sentido. A experiência acumulada à frente do julgamento de tais causas demonstra, contudo, que e a Secretaria Nacional do Consumidor – Senacon, o Ministério da Justiça e de Segurança Pública, o departamento de Proteção e de Defesa do Consumidor e ainda, Ministérios Públicos Estaduais e decisões judiciais proferidas em diversos estados, tem adotado medidas administrativas, ou ingressado com ações, no sentido de identificar a conduta da venda em separado, de aparelhos smartphones e tablets, em especial pela empresa Requerida, como abusiva, por configuração de venda casada, com aplicação de multa à fabricante, proibição da venda dissociada e ainda, proibição da venda de novos aparelhos em território nacional, a partir de determinado modelo. Isto por que o impacto ambiental, alegado pela fabricante como fator determinante da suspensão da venda em conjunto de aparelhos e carregadores de parede, não se demonstra diminuído com a medida, já que o produto, em si, não deixou de ser fabricado ou comercializado. O dinamismo inerente à ciência do Direito força-me a atualizar a reflexão sobre o tema em voga e, com isso, retromarchar no entendimento dissonante exposto até aqui. E a realidade probatória produzida no presente caderno processual é um típico exemplo desse novo pensar. Pois bem. Conquanto a decisão emanada do Ministério da Justiça e Segurança Pública não possua efeito obrigatório de vinculação ao Poder Judiciário e esteja com seus efeitos suspensos, trago os argumentos utilizados nos excertos do DESPACHO Nº 2.343/2022, publicado no DOU em 06.09.22, em que o Órgão justifica as sanções aplicadas à empresa, no seguinte sentido: (…) considerando a gravidade e a extensão da lesão causada aos consumidores em todo o país, bem como a vantagem auferida pela representada com a supressão, desde o ano de 2020, de componente essencial ao funcionamento dos smartphones comercializados (carregadores de bateria), além da condição econômica da empresa, que figura no topo do ranking das empresas mais valiosas do mundo, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990, e artigos 24 a 28, do Decreto nº 2.181, de 1997, aplico à empresa APPLE COMPUTER BRASIL LTDA (CNPJ nº 00.XXXXX/0001-73), a sanção de multa no valor de R$ 12.274.500,00 (doze milhões duzentos e setenta e quatro mil e quinhentos reais), em razão da constatação da prática das seguintes infrações previstas pelo Decreto nº 2.181/97: I - Art. 12, inciso I: venda casada. A solução definida pela empresa não é adequada à finalidade que se propõe, uma vez que, como se demonstrou extensamente na Nota Técnica nº 35/2022/CGCTSA/DPDC/SENACON/MJ, não há demonstração efetiva de proteção ambiental ocorrida em solo brasileiro decorrente da prática adotada pela representada. (…) Não há elementos para considerar justificada uma operação que, visando, declaradamente, a reduzir emissões de carbono, acarreta a inserção no mercado de consumo de produto cujo uso depende da aquisição de outro, que é, também, comercializado pela empresa. II - Art. 12, inciso IX, d: venda de produto incompleto ou despido de funcionalidade essencial. Um produto vendido individualmente, não categorizado como acessório, apêndice ou atualização de outro bem, deve ser capaz, se bem durável, de realizar sua função, por longo período, exclusivamente com os componentes fornecidos conjuntamente em sua embalagem. (…) Se a utilidade de um bem depende de outro que não é fornecido pelo fabricante nem tem sua presença pressuposta na vida e no ambiente do consumidor, a não disponibilização simultânea do carregador em relação ao smartphone se torna ilícita. III - Art. 13, XXIIII: recusa da venda de produto completo mediante discriminação contra o consumidor. O fator de discriminação adotado pela representada é, basicamente, renda, que permite a fidelização e a constante substituição de smartphones pelo mesmo consumidor no intervalo de poucos meses ou anos. Não se justifica, também, o argumento de que o preço do produto, por si só, é excludente, pois, especialmente no Brasil, em que crediários e parcelamentos são formas comuns de realização de contratos de compra e venda, a renda mensal do consumidor nem sempre corresponde aos bens por ele perseguidos. IV - Art. 22, inciso III: transferência de responsabilidades a terceiros. A prática adotada pela representada implica dois tipos de transferência de responsabilidade: transferência da responsabilidade de fornecimento do carregador e transferência da responsabilidade ao Estado brasileiro e sua política cambial pela inexistência de redução de preços após a cessação do fornecimento do carregador. A primeira transferência se opera da representada para os fornecedores de carregadores de bateria compatíveis com os smartphones que são objeto deste processo.Quanto à segunda, o poder de monopólio de que dispõe a empresa numa estrutura de mercado apresentada como competição monopolística garante a ela uma larga margem para imposição de preço acima do custo marginal, em razão de sua diferenciação percebida no mercado em relação aos demais competidores. A ré exerce atividade econômica com objetivo de obter lucro e deve observância às normas de ordem pública, tais como as que disciplinam a relação fornecedor – consumidor (art. 1º, CDC). Alega, em suma, que a venda dos aparelhos, celular ou tablet, sem o adaptador "de tomada" não oneraria o consumidor, pois o preço deixaria, em tese de ser repassado ao consumidor; o adaptador de parede ou tomada não seria item específico de aparelhos da marca, não se tratando de venda casada; o adaptador não seria item essencial, pela possibilidade de adaptação em outros dispositivos, para fins de carregamento da bateria; que a retirada do adaptador visa ações de sustentabilidade, pela empresa, o que estaria informado na embalagem, e que teria a finalidade de preservação ambiental e redução do impacto climático, medida esta adotada em todo o mundo. Com efeito, a atual tecnologia empregada na bateria dos dispositivos móveis não tornou dispensável a prática do carregamento elétrico, sendo o carregador o dispositivo responsável pela interface aparelho móvel à rede elétrica. O argumento de que os aparelhos fabricados pela empresa dispensariam o adaptador de tomada, para seu carregamento, que poderiam ser substituídos, inclusive, por produtos fabricados por terceiros não guarda fundamento, na medida em que, como aponta o consumidor, e ainda, é praxe das empresas fabricantes, é desaconselhado, pelas mesmas o uso de adaptadores não originais, senão vejamos: Identificar acessórios falsificados ou não certificados do conector Lightning A Apple recomenda usar somente acessórios certificados pela Apple e que têm o selo MFi. Veja os problemas que os acessórios Lightning falsificados ou não certificados podem causar e como identificar esses acessórios. Se usar um acessório Lightning falsificado ou não certificado, você poderá ter estes problemas: - O dispositivo iOS pode ser danificado - O cabo pode ser facilmente danificado - A extremidade do conector pode cair, esquentar demais ou não se encaixar corretamente no dispositivo - Você talvez não consiga sincronizar ou carregar o dispositivo Disponível em: https://support.apple.com/pt-br/HT204566 Sobre a essencialidade do carregador de tomada, ainda, repriso o fundamento esposado pelo Ministério da Justiça, no Despacho 2343/2022: Um produto vendido individualmente, não categorizado como acessório, apêndice ou atualização de outro bem, deve ser capaz, se bem durável, de realizar sua função, por longo período, exclusivamente com os componentes fornecidos conjuntamente em sua embalagem. A aptidão para que o bem atenda à finalidade específica a que se destina é um requisito necessário para que um produto não seja considerado defeituoso, por força do art. 18, § 6º, III, do CDC. Os smartphones introduzidos no mercado pela representada a partir da linha iPhone 12 não são comercializados como acessórios, atualizações ou apêndices de versões anteriores do mesmo aparelho, tampouco têm sua venda restrita a proprietários de outros aparelhos fabricados pela empresa. (…) Se a utilidade de um bem depende de outro que não é fornecido pelo fabricante nem tem sua presença pressuposta na vida e no ambiente do consumidor, a não disponibilização simultânea do carregador em relação ao smartphone se torna ilícita. Portanto, a postura da empresa é, no mínimo, ambígua, ao recomendar aos consumidores de seus produtos a utilização apenas de produtos originais, no caso, adaptador próprio para cabos USB-C, e ao mesmo tempo, estabelecer a possibilidade de carregamento dos aparelhos em adaptadores fabricados por outras empresas, de fato, transferindo a terceiros a responsabilidade de possibilitar o carregamento de um aparelho que deveria contar com meio de carregamento de bateria que não dependa de um segundo dispositivo - como um computador, por exemplo, para permitir seu funcionamento. O cabo de conexão e o referido plug de tomada é ainda – modelo USB-C, diferente da entrada USB, utilizada pela maioria das marcas de eletrônicos do mercado, portanto, ao consumidor só é dada a opção de adquirir o adaptador original, fabricado pela ré, ou adquirir um item genérico, correndo o risco de danificar seu aparelho móvel, configurando uma verdadeira imposição dissimulada do produto. Não há dúvida, portanto, de que o carregador de tomada é item essencial ao adequado funcionamento do produto porque, sem ele, uma vez descarregado o dispositivo, sequer é possível ligá-lo. Com relação aos impactos sobre a emissão de carbono, utilização de metais pesados, ou outros componentes que afetem o meio ambiente, a alegação não se sustenta, igualmente, na medida em que, como já frisado, os carregadores de tomada, objeto da ação, não deixaram de ser fabricados, sendo apenas vendidos separadamente, cada um com uma embalagem própria, e elementos plásticos e outros materiais, envolvidos. Sendo a Ré a fabricante do carregador e mantém as vendas o faz em prejuízo do meio ambiente porque extrai recursos naturais para tanto, produz resíduos com a fabricação etc, esvaziando o argumento de preservação ambiental. Contudo, não trouxe nenhum elemento de convicção a desestruturar os fatos afirmados na inicial, nada obstante ter sido invertido o ônus da prova. A contestação apresenta arrazoado jurídico sobre o tema, encontra-se acompanhada de pareccer sobre as medidas visando a sustentabilidade ambiental, mas que, na prática, limita-se a afirmar a regularidade da conduta da fabricante, em proceder à venda, em separado, de item essencial, como simples acessório. Tal condicionamento, do uso de um dispositivo à aquisição de outro prejudica a liberdade de escolha do consumidor, eis que o limita a uma única alternativa – de comprar, agravando-se a situação quando o produto/serviço "casado" é disponibilizado pelo mesmo fornecedor. Inexistem quaisquer causas elisivas de responsabilidade (art. 14, § 3º do CDC), havendo, se tanto, fortuitos internos inerentes a defeitos na atuação da parte ré, inoponíveis, licitamente, em desfavor do consumidor. Tais condutas, consubstanciadas na venda, em separado, de celulares, smartphones e tablets, sem o adaptador de tomada, essencial ao carregamento da bateria destes aparelhos, correspondem, como reconhecido pelo órgão Ministerial, no Despacho acima transcrito, à figura da venda casada, conduta abusiva prevista no art. 39, I do CDC. Ainda, o STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº. 1.737.428-RS, em 12/03/2019, sob relatoria da insigne Min. Nancy Andrighi, apresentou conceito do que consiste tal prática abusiva: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. DIREITO DO CONSUMIDOR. ESPETÁCULOS CULTURAIS. DISPONIBILIZAÇÃO DE INGRESSOS NA INTERNET. COBRANÇA DE "TAXA DE CONVENIÊNCIA". EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO INDICAÇÃO. SÚMULA XXXXX/STF. PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. CLÁUSULAS ABERTAS E PRINCÍPIOS. BOA FÉ OBJETIVA. LESÃO ENORME. ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS. VENDA CASADA ("TYING ARRANGEMENT"). OFENSA À LIBERDADE DE CONTRATAR. TRANSFERÊNCIA DE RISCOS DO EMPREENDIMENTO. DESPROPORCIONALIDADE DAS VANTAGENS. DANO MORAL COLETIVO. LESÃO AO PATRIMÔNIO IMATERIAL DA COLETIVIDADE. GRAVIDADE E INTOLERÂNCIA. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA. EFEITOS. VALIDADE. TODO O TERRITÓRIO NACIONAL. (...) 9. Uma das formas de violação da boa-fé objetiva é a venda casada (tying arrangement), que consiste no prejuízo à liberdade de escolha do consumidor decorrente do condicionamento, subordinação e vinculação da aquisição de um produto ou serviço (principal – "tying") à concomitante aquisição de outro (secundário – "tied"), quando o propósito do consumidor é, unicamente, o de obter o produto ou serviço principal. 10. A venda casada "às avessas", indireta ou dissimulada consiste em se admitir uma conduta de consumo intimamente relacionada a um produto ou serviço, mas cujo exercício é restringido à única opção oferecida pelo próprio fornecedor, limitando, assim, a liberdade de escolha do consumidor. Precedentes. Conforme a edição de Jurisprudência em Teses n.º 74, Direito do Consumidor III, pelo STJ, firmou-se o entendimento de que: "Considera-se abusiva a prática de limitar a liberdade de escolha do consumidor vinculando a compra de produto ou serviço à aquisição concomitante de outro produto ou serviço de natureza distinta e comercializado em separado, hipótese em que se configura a venda casada. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 553)". A chamada "venda casada" indireta, por dissimulação ou tying arrengement, ou mesmo a direta, é vedada no ordenamento jurídico, pois impõe condição mais gravosa ao consumidor, ao bom alvitre do fornecedor. Sendo irregular a venda em separado do aparelho e seu carregador, devida a entrega, ao consumidor, sem ônus, do carregador de tomada do aparelho, compatível com o modelo indicado na inicial ou ressarcimento em valor correspondente, e atualizado, do carregador de tomada. Ainda, com relação ao dano moral, apesar deste signatário possuir o entendimento pela condenação, visando a consolidação de entendimentos entre os membros desta Turma Recursal, decidi por curvar-me ao posicionamento dos demais componentes desta Turma, pela improcedência do da indenização extrapatrimonial, em consonância com o princípio da colegialidade VOTO: Pelas razões expostas, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, para reformar a sentença de Primeiro Grau para: