Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Embargos Infringentes: XXXXX-86.2007.8.12.0021 Três Lagoas - Inteiro Teor

Relator - Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan

Embargante : Rio Paraná Energia S/A.

Advogado : Danilo Gallardo Correia (OAB: XXXXX/SP)

Advogada : Mariana Lorenz (OAB: XXXXX/SP)

Interessado : CESP - Companhia Energética de São Paulo

Advogada : Miria Leão Congro (OAB: 9810/MS)

Advogada : Cristiane Rodrigues Montalvão de Souza (OAB: 12780/MS)

Advogado : Marcelo Oliveira Rocha (OAB: XXXXX/SP)

Advogado : Nei Calderon (OAB: XXXXX/SP)

Embargada : Ana Cláudia Lea de Souza

Advogado : Nilton Silva Torres (OAB: 4282/MS)

Advogado : Nicholas Salles Fernandes S. Torres (OAB: 13566/MS)

Embargado : Renato César da Mota Borges

Advogado : Nilton Silva Torres (OAB: 4282/MS)

Advogado : Nicholas Salles Fernandes S. Torres (OAB: 13566/MS)

EMENTA - EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE C.C. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL DA ÁREA, PERDAS E DANOS E COMINAÇÃO DE PENA PECUNIÁRIA AJUIZADA PELA CESP - PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE - REJEITADA.

I) A redação do artigo 530 do CPC/1973 não limitava a apreciação

dos embargos infringentes à matéria fática ou estritamente de direito, assim, não há como criar empecilho à admissibilidade onde a lei não fez.

II) Preliminar rejeitada.

MÉRITO - PROVA DOS REQUISITOS DA AÇÃO REINTEGRATÓRIA - POSSE ANTERIOR E ESBULHO COMPROVADOS REINTEGRAÇÃO IMPERIOSA CONSTRUÇÕES IRREGULARES QUE DEVEM SER DEMOLIDAS - IMPOSSIBILIDADE DE CONSTRUÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I) Atos de mera tolerância não geram posse e, assim, a inércia na

desocupação da área pelo detentor, após a devida notificação, constitui esbulho, ensejando a procedência do pedido reintegratório.

II) O preenchimento dos requisitos legais autorizadores da

reintegração de posse torna imperioso o acolhimento da pretensão deduzida na inicial.

III) Recurso conhecido e provido para fazer prevalecer o voto

vencido do recurso de apelação que lhe negava provimento, mantendo inalterada a sentença a quo.

termos do voto do Relator, acompanhado do 2a, 3º e 4º Vogais, vencido o 1º Vogal que negava provimento. Ausente, por férias, o Des. Nélio.

Campo Grande, 11 de novembro de 2019.

Des. Dorival Renato Pavan - Relator

Cível deste E. Tribunal, que, por maioria, conheceu em parte do recurso de apelação interposto por RENATO CÉZAR DA MATA BORGES e ANA CLÁUDIA LEAL DE SOUZA , e, nesta, deu-lhe parcial provimento para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados pela ora embargante nos autos da Ação de Reintegração de Posse c.c. Perdas e Danos.

Aduz, em síntese, que, ao contrário do quanto decidido, realizada a notificação para a retirada das benfeitorias ou regularização da área junto aos órgãos competentes, contudo os embargados quedaram-se inertes, de modo que configurado o esbulho.

Sustenta a ofensa ao artigo 927, II, do Código de Processo Civil/1973; aos artigos 1196, 1200, 1203, 1208 e 1210 do Código Civil, além dos artigos 5º, XXIII, 186, II; 170, III, e 220 da Constituição Federal e artigo 2º da Lei n. 4.771/1965.

Argumenta, assim, que os embargados estavam na posse da área a título precário, não tendo se desincumbindo de provar os fatos constitutivos do seu direito, e tampouco regularizado a área, tem-se que a posse dos mesmos é injusta; mesmo se considerada a tolerância da ocupação da referida área, não se pode deixar de reconhecer o esbulho praticado por estes.

Colaciona jurisprudência acerca da matéria para amparar sua pretensão e rebate a tese de comodato indireto por ser sociedade de economia mista, o que conduziria à regência do Direito Administrativo.

Ao final, pugna pelo provimento recursal com a prevalência do voto vencido para manter a sentença de primeiro grau.

Contrarrazões às f. 21-31, arguindo preliminar de inadmissibilidade do recurso ante a pretensão de revisar matéria fática e, no mérito, defendendo o improvimento.

V O T O ( E M 1 4 / 1 0 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan. (Relator)

I.

Conforme relatado, trata-se de Embargos Infringentes opostos pela CESP - COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO contra acórdão de f. 543-552, proferido pela então Quinta Turma Cível deste E. Tribunal, que, por maioria, conheceu em parte do recurso de apelação interposto por RENATO CÉZAR DA MATA BORGES e ANA CLÁUDIA LEAL DE SOUZA, e, nesta, deu-lhe parcial provimento para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados pela ora embargante nos autos da Ação de Reintegração de Posse c.c. Perdas e Danos.

Infere-se dos autos que a demanda teve origem no pedido de reintegração de posse e recuperação ambiental da área de 172,85 m2 e 170m linear, em irregularidade (f. 37-39) e relatório de inspeção ambiental e patrimonial (f. 40-53).

Citados, os requeridos-embargados ofertaram contestação às f. 86- 99, aduzindo como matéria de defesa a usucapião da área e a tese de posse velha. Na sequência, a peça foi impugnada (f. 144-148) e o feito instruído com novos documentos, audiência e prova pericial (f. 381-402).

O magistrado a quo, ao examinar os pedidos formulados, julgou-os parcialmente procedentes para o fim de determinar a reintegração da posse no imóvel litigado, bem como que os requeridos desfaçam as construções existentes, retirando do local todo o entulho, no prazo de 90 (noventa) dias, de acordo com a sentença de f. 455-474.

Contra referida sentença os requeridos interpuseram recurso de apelação, sendo esta reformada por maioria pelo acórdão de f. 543-552, proferido pela 5a Câmara Cível, que conheceu em parte do recurso e nessa parte deu-lhe parcial provimento para julgar improcedentes os pedidos deduzidos, invertendo os ônus de sucumbência, cuja ementa segue abaixo:

'APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA - INDEFERIDOS - USUCAPIÇÃO - EM PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE - MÉRITO - POSSE JUSTA - COMODATO TÁCITO OU CESSÃO DE USO - ESBULHO NÃO CONFIGURADO - INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS - MATÉRIA PREJUDICADA - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.'

1. Evidenciadas nos autos circunstâncias incompatíveis com a alegação de hipossuficiência econômica, impõe-se o indeferimento do pedido de concessão dos benefícios da gratuidade de justiça.

2. Nos termos do art. 191, parágrafo único da Constituição Federal, não é possível o reconhecimento da prescrição aquisitiva sobre bens públicos, como aqueles adquiridos pela CESP em procedimento de desapropriação.

3. Exercendo o requerido posse justa sobre o imóvel, a qual decorre de comodato tácito ou permissão de uso, não há falar em esbulho possessório a autorizar a reintegração de posse.

4. Indeferido o pedido possessório, resta prejudicado o exame das questões relacionadas à indenização por benfeitorias arguidas pelo possuidor

(TJMS . Apelação Cível n. XXXXX-86.2007.8.12.0021, Três Lagoas, 5a Câmara Cível, Relator (a): Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, j: 09/12/2010, p: 13/01/2011)

O voto vencido do Desembargador Vladimir Abreu da Silva negava provimento ao apelo dos requeridos por entender estarem presentes os requisitos autorizadores da reintegração de posse.

do Ministro Antonio Carlos Ferreira (f. 306-307 do caderno final 50001) chamou o feito à ordem e ordenou a devolução do caderno processual para a apreciação do recurso manejado.

Determinei à f. 69 o cumprimento do quanto determinado no acórdão embargado em relação ao efetivo preparo recursal, o que restou assentido pela certidão de f. 72.

Presentes, pois, os requisitos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame dos embargos infringentes.

II.

Oportuno destacar inicialmente que o novo Código de Processo Civil foi instituído pela Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015, que entrou em vigor no dia 18 de março de 2016, segundo definido pelo Pleno do Superior Tribunal de Justiça 1 .

O recurso em apreço foi manejado ainda sob à égide do Código anterior, de sorte que a referida norma processual (Lei n. 5.869/1973) continua aplicável para o julgamento ao presente caso.

III.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO Alegam os embargados que não foram preenchidos os requisitos

mínimos de admissibilidade do recurso, porque objetivada a "mera revisão fática" das questões, o que extrapola as hipóteses de cabimento.

Sem razão, contudo.

Como bem delimitado no artigo 530 do Código de Processo Civil de 1973: "Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência".

A redação do dispositivo não limitava a apreciação do recurso à matéria fática ou estritamente de direito, a exemplo do que prevê a ação rescisória. Assim, não há como criar empecilho à admissibilidade onde a lei não fez.

Ademais, o reexame da presença ou não dos requisitos autorizadores da reintegração da posse, que é o preciso objeto de divergência no recurso, é simples consequência da questão devolvida.

Afasto, pois, a preliminar de inadmissibilidade do recurso.

IV.

MÉRITO

Hidrelétrica de Engenheiro Souza Dias (Jupiá) (margem direita do Rio Paraná), foi declarada de utilidade pública por força de Decreto Federal. Trata-se de área de segurança da barragem e área de preservação permanente (APP), por se enquadrar na regra do artigo 3º, II 2 , do Código Florestal.

É certo que a reintegração de posse é um remédio processual colocado à disposição daquele que tenha sido privado do poder físico sobre uma coisa por ter sofrido esbulho.

Noutras palavras, cumpre dizer que trata a reintegração de posse de ação de procedimento especial que pressupõe a perda da posse em razão de ato de agressão, dito esbulho.

Nos moldes dos requisitos instrumentais do artigo 927 3 do CPC/1973, na ação de reintegração, deve-se analisar a existência da posse e a ocorrência do esbulho, bem assim como a data (que deve ser de menos de ano e dia).

Sem a presença desses requisitos, a serem observados cumulativamente, ônus que incumbe ao autor, em atenção até mesmo à regra geral contida no artigo 333, I, CPC/73, o pedido de proteção possessória há de ser julgado improcedente.

Registre-se, por oportuno, que não se discute a propriedade, mas a posse, direitos distintos e que não se confundem, deferindo-se a tutela possessória àquele cuja prova dos autos demonstrar ter a melhor posse. Ou seja, mesmo em sendo proprietária, à autora cabia comprovar o esbulho por parte dos requeridos, ora embargados, o que para o voto vencedor do apelo não logrou êxito, todavia.

Sob esse aspecto, a questão central a ser apreciada neste recurso é saber se a autora tinha a posse sobre o bem em litígio, bem como se o réu praticou o alegado esbulho.

In casu , a autora-embargante propôs a presente ação possessória sob a narrativa de que seria proprietária do imóvel discutido e que não havia uma causa justa para que este fosse ocupado pelos requeridos, uma vez que desconhecia a existência de qualquer autorização ou contratação sobre o bem.

Compulsando o caderno fático-probatório, infere-se que os requisitos para a reintegração de posse foram preenchidos.

Explico.

2 Art. 3º Para os efeitos desta Lei, entende-se por:

(...)

II - Área de Preservação Permanente - APP: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas;

de preservação ambiental permanente, visando minimizar o impacto ambiental provocado pela formação da barragem Usina Hidrelétrica de Jupiá. Também se trata de faixa de segurança do reservatório. É impositiva a reserva de faixa de terras a título de zona de segurança, não sendo lógico que se exija a exploração de toda a extensão do imóvel pelo proprietário, até porque o desuso não exclui o exercício dos demais poderes inerentes ao domínio.

Os dados técnicos demonstram que o nível de funcionamento normal da usina é de 280,00 metros do nível do mar e, de acordo com normas técnicas, o nível máximo a que pode chegar o reservatório é de 280,50 metros do nível do mar.

A propósito o quanto especificado no Relatório de Inspeção Ambiental e Patrimonial - RIAP 7074/2005 (f. 42):

Em virtude disso, a apelante, a fim de garantir a segurança, desapropriou áreas a partir da cota de 281,50 metros do nível do mar e, em alguns lugares, a partir da cota de 283,50 metros do nível do mar.

Segundo o Relatório de Inspeção Patrimonial, f. 37-43, as benfeitorias efetuadas pelos embargados encontram-se na área da borda livre e na faixa de segurança , isto é, dentro da faixa dos 281,50 metros do nível do mar, área esta, como dito, devidamente adquirida, e, portanto, pertencente à embargante (f. 43-48).

Evidente, assim, a irregularidade da ocupação, que impõe a retirada da edificação.

De acordo com a perícia realizada (f. 382-402) ficou assente que a área objeto da controvérsia se encontra ocupada pelos embargados, fato esse atestado também pelos depoimentos testemunhais às f. 278-282, e também restou incontroversa a existência de benfeitorias no imóvel, tanto que pleiteada a demolição das mesmas na exordial, o que foi concedido pela sentença de primeiro grau.

Ademais, foi acostada a notificação entregue em 03.03.2006 (f. 37-39) com o seguinte teor:

Da leitura do quanto informado aos requeridos, restou expressamente asseverada a comunicação quanto à demolição das benfeitorias e desocupação da área no prazo de 30 (trinta) dias, contra o que não se insurgiram os requeridos oportunamente.

Deste modo, inexistindo o consentimento da ocupação da área de posse da autora-embargante, como concessionária de exploração de serviços de energia elétrica, a permanência e edificação de benfeitorias no local se traduz como ato de esbulho. Acrescente-se que a área é bem público e uso privado ocorre somente em caráter precário.

A posse , no caso, é exercida pelos meios de controle ambiental feitos pela autora-embargante, mesmo porque se trata de área de preservação permanente, que circunda o reservatório da usina hidrelétrica. Além disso, há que se ter presente, a evidente necessidade de segurança no local, que circunda reservatório de usina hidrelétrica.

O esbulho , por sua vez, resta evidente em razão da inércia dos embargados após a notificação, comprovada à fl. 30, mesmo que as benfeitorias indicadas pela apelante tenham sido, após a notificação, parcialmente retiradas do local pelos apelados.

Vale dizer, ainda, que embora a embargante tenha de certa forma se omitido e, com isso, tolerado a ocupação indevida da área, não se legitima a posse de bem público com o passar do tempo, de maneira que o requerimento adequado pelo proprietário deve ser observado.

Tanto é assim que o ilustre jurista SÍLVIO DE SALVO VENOSA (Direito Civil: direitos reais - 7a ed. - São Paulo: Atlas, 2007 - Coleção direito civil - v.5) ensina:

"Enquanto permitida a relação com a coisa, não há esbulho . Suprimida a permissão ou tolerância, abre-se a ensancha à defesa da turbação, que então passa a existir.

(...) Quem permite ou tolera a apreensão da coisa não renuncia a sua posse. Suponhamos a hipótese do proprietário que permite que terceiro transite por seu terreno; ou o possuidor de um livro que autoriza alguém lê-lo. Tais atos, por si sós, não devem induzir posse, porque até mesmo a posse precária deve decorrer da vontade do agente.

A mera permissão ou tolerância não podem converter-se em posse."

Da regra acima deparamo-nos com duas espécies de atos que não formam a posse. A primeira é relativa aos atos de simples permissão ou tolerância. Ou seja, diz respeito aos atos que formam a detenção. Exemplos claros desta classe são a permissão para a passagem em terreno alheio, a ocupação de uma moradia por determinado tempo, e a utilização de uma fonte de água alheia.

O proprietário ou qualquer pessoa que seja titular de um direito sobre uma coisa permite que outrem tire proveito desta coisa, mais ou menos limitadamente, sem com isso renunciar ao seu direito, como explica Astolpho Rezende , fornecendo os seguintes exemplos: "A relação que com essa permissão se constitui é assemelhada ao precário, porquanto os atos que o vizinho, por exemplo, tolera por cortesia, familiaridade ou relações de boa vizinhança, pressupõem sempre uma permissão revogável ao arbítrio do que a conferiu. Assim, aquele que permite a um outro passar pelo seu terreno, tirar água na sua fonte, gozar da sombra de suas árvores etc., entende-se que concede estas vantagens por mero favor, e, portanto, que se reservou o direito de retirar a sua permissão quando julgue não dever mantê-la; e ao que usufrui esta permissão entende que pratica tais atos só e enquanto tem a permissão daquele que lh ́as pode vedar".

Mais adiante, referido jurista arremata:

Conforme é admitido de forma geral, o esbulho se concretiza não só em face dos atos de violência, mas também com a recusa em restituir a coisa quando a isto se é obrigado. Em várias situações se apresenta a possibilidade de reintegração, por recusa na restituição. Assim, o comodatário, vencido o contrato, notificado se de prazo indeterminado a permissão em manter-se na posse de um bem, torna-se usurpador ou esbulhador a partir do ato que o intimou para restituição."

De outro lado, além de preenchidos todos os requisitos para o pleito de reintegração, há motivos razoáveis e justificáveis para a confirmação da sentença de procedência do pleito reintegratório, considerando a suficiência das provas sobre o efetivo exercício possessório pela embargante, ao lado da ausência de justa causa à permanência das acessões no imóvel, agravada pela circunstância de que os requeridos lá estão desde 12.02.2003 (f. 113-114), ou seja, três anos antes da notificação realizada

(f. 37-39). Inclusive, essa é a intelecção que se extrai do posicionamento do

Superior Tribunal de Justiça ao julgar precedente desta Egrégia Corte, citando outros correlatos:

"AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 739.824 - MS (2015/XXXXX-2)

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

AGRAVANTE : OTTO AZEVEDO GRACI

ADVOGADO : JEFFERSON DOUGLAS SANTANA DE MELO E OUTRO (S) - MS013342

INTERES. : SHIZUKO NAKAMITI

INTERES. : HARU NAKANO

INTERES. : VERA LUCIA NAKANO

DECISÃO

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO PARTICULAR AUTOR DA AÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO QUE OBJETIVA A PARALISAÇÃO DE ANTERIOR AÇÃO POSSESSÓRIA. OCUPAÇÃO IRREGULAR DE ÁREA PÚBLICA. ÁREA DE USINA HIDRELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE SÚMULA XXXXX/STJ. ACÓRDÃO QUE APLICOU ENTENDIMENTO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE STJ. PRECEDENTES: RESP XXXXX/RS, REL. MIN. HERMAN BENJAMIN, DJE 19.12.2017 E AGINT NO ARESP XXXXX/ES, REL. MIN. SÉRGIO KUKINA, DJE 18.10.2017. AGRAVO DO PARTICULAR CONHECIDO, PARA NEGAR SEGUIMENTO AO SEU ANTERIOR RECURSO ESPECIAL.

1. Trata-se de Agravo em Recurso Especial interposto por OTTO AZEVEDO GRACI, contra decisão que denegou tramitação de seu anterior Apelo Raro, que foi aviado com fundamento na alínea a do art. 105, III da Constituição Federal, insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DE TERCEIRO - PRELIMINAR AVENTADA EM CONTRARRAZÕES INTEMPESTIVIDADE - AFASTADA - MÉRITO - BEM PÚBLICO - POSSE PRECÁRIA - AUSÊNCIA DE TÍTULO - OMISSÃO QUE NÃO CONVALIDA A POSSE PRECÁRIA - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Mesmo na hipótese de embargos de declaração rejeitados, ocorre a interrupção do prazo para a interposição de outros recursos, em atenção ao disposto no artigo 538 do CPC. Sendo o bem público insuscetível de apossamento pelo particular, a permanência deste naquele, por mera tolerância da administração pública, não cria direito de indenização por eventuais benfeitorias nele realizadas, vez que a posse é viciada em sua origem. O prolongado tempo de posse do apelante não convalida a posse precária deste, sobre imóvel público, a justificar o direito de indenização por benfeitorias nele realizadas (fls. 247).

2. Opostos Embargos de Declaração, foram eles rejeitados (fls. 272).

3. Em seu Apelo Nobre, a parte recorrente aponta ofensa aos arts. 1.196 e 1.201 do CC, defendendo que em virtude da posse prolongada que ocupa, seja por tolerância ou autorização tácita da CESP, possui o direito à proteção desse poder sobre o imóvel.

4. Devidamente intimada, a parte recorrida deixou de apresentar contrarrazões (fls. 291).

5. O Recurso Especial não foi admitido na origem (fls. 294/297),

seguimento. Aprecio, portanto, desde logo, o Recurso Especial do Particular

8. A irresignação não merece prosperar.

9. A análise do acórdão recorrido demonstra que o Tribunal Sul- Matogrossense decidiu a causa em consonância com a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, firmada no sentido de que não gera proteção probatória e nem direito indenizatório a mera ocupação de área pública, como na presente hipótese , cabendo, pois, a aplicação da Súmula XXXXX/STJ. Em outras palavras, prevalece o brocardo: não existe posse privada sobre bem público.

10. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. OCUPAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA POR PARTICULARES. CONSTRUÇÃO. BENFEITORIAS. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 1.022 do CPC/2015, o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte.

2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, configurada a ocupação indevida de bem público, não há falar em posse, mas em mera detenção, de natureza precária, o que afasta o direito à indenização por benfeitorias.

3. Recurso Especial não conhecido (REsp. 1.701.620/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19.12.2017).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. ACÓRDÃO ANCORADO NO SUBSTRATO FÁTICO DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ART. 547 DO CC/1916. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA XXXXX/STF. OCUPAÇÃO INDEVIDA DE BEM PÚBLICO. MERA DETENÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO À INDENIZAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA XXXXX/STJ.

1. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, a fim de verificar a necessidade da produção probatória pleiteada, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

2. A matéria pertinente ao art. 547 do CC/1916 não foi apreciada pela instância judicante de origem, tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir eventual omissão. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula XXXXX/STF.

3. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento

bem coletivo, o que não se harmoniza com os princípios da indisponibilidade do patrimônio público e da supremacia do interesse público (REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 18/5/2011). Aplicável a Súmula XXXXX/STJ.

4. Agravo interno desprovido (AgInt no AREsp. 460.180/ES, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 18.10.2017).

11. Ante o exposto, conheço do Agravo para negar seguimento ao Recurso Especial do Particular.

12. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília (DF), 11 de setembro de 2019. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR

(Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 16/09/2019)" (g.n.)

Vale dizer, ainda, que embora não tenha a requerente dado uma destinação específica à área, isto é, não tenha construído ou implementado qualquer atividade nesta, não significa que não exercia a posse da área litigiosa.

No caso a área é potencialmente utilizável pela autora e se encontra dentro de uma faixa denominada de área de preservação permanente, que se constitui em uma faixa de segurança que deve estar livre e desocupada.

Diante do exposto, tenho que deve prevalecer o voto vencido do Desembargador Vladimir Abreu da Silva que negou provimento ao recurso de apelação dos requeridos para manter a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para determinar a reintegração da posse do imóvel descrito nos autos, bem como para determinar o desfazimento das construções existentes, retirando do local todo o entulho no prazo de 90 (noventa) dias.

V.

Isso posto, rejeito a preliminar de inadmissibilidade, conheço dos embargos infringentes opostos por CESP - COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO e lhes dou provimento para fazer prevalecer o voto vencido do Desembargador Vladimir Abreu da Silva, o qual negou provimento ao recurso de apelação interposto pelos ora embargados , mantendo-se, consequentemente, a r. sentença exarada em primeiro grau de jurisdição que houvera julgado parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial.

O Sr. Des. Nélio Stábile. (3º Vogal)

Acompanho o voto do relator.

V O T O ( E M 1 1 / 1 1 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson. (1º Vogal)

Cuida-se de Embargos Infringentes opostos pela CESP - COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO em face do acórdão de f. 543-552, proferido pela então Quinta Turma Cível deste E. Tribunal, que, por maioria, conheceu em parte do recurso de apelação interposto por RENATO CÉZAR DA MATA BORGES e ANA CLÁUDIA LEAL DE SOUZA, e, nesta, deu-lhe parcial provimento para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados pela ora embargante nos autos da Ação de Reintegração de Posse c.c. Perdas e Danos.

O Relator, após rejeitar a preliminar de inadmissibilidade dos embargos infringentes, proveu os embargos para que prevaleça o voto vencido do Des. Vladimir Abreu da Silva que negou provimento ao recurso de apelação interpostos pelos ora embargados.

Divirjo em parte do Relator.

Observa-se dos autos que a demanda se origina de pedido de reintegração de posse e recuperação ambiental da área de 172,85 m2 e 170m linear, em que os requeridos, ora embargados, edificaram benfeitorias, de acordo com o Relatório de Inspeção Patrimonial RIAP nº 7074/2/2006, em que se apurou a ocupação da área desapropriada para a formação da Usina Hidrelétrica de Jupiá e qualificada como área de preservação permanente APP.

Em primeiro grau de jurisdição os pedidos formulados foram julgados parcialmente procedentes, determinando-se a reintegração de posse do imóvel à autora, assim como foi determinando que os requeridos desfaçam as construções existentes, retirando do local todo o entulho, no prazo de 90 (noventa) dias (fl. 455/474).

Interposto recurso de apelação pela parte requerida, por maioria, a 5a Câmara Cível conheceu de parte do recurso e, nessa extensão, deu-lhe provimento para julgar improcedentes os pedidos da exordial.

No referido julgamento, restou vencido o Des. Vladimir Abreu da Silva, o qual negou provimento ao recurso em razão de entender que estava presentes os requisitos para a reintegração de posse.

Em relação ao mérito dos embargos divirjo do Relator.

Denota-se que a matéria posta em discussão cinge em saber se restou demonstrado o esbulho possessório que justifique a determinação de reintegração da área na posse da autora-apelante, ora embargante.

Como é cediço, a ação de reintegração de posse tem a finalidade específica de recuperar a coisa, o bem móvel ou imóvel, de quem a injustamente o possua. Em suma, todo possuidor tem direito de pleitear a posse se dela for privado por esbulho ou turbação.

Assim, a ação de reintegração pressupõe um ato praticado por terceiro que importe para o possuidor a perda da posse contra a sua vontade. Se o possuidor não for despojado da sua posse, não haverá esbulho e, consequentemente, não haverá que se falar em reintegração.

Com efeito, segundo a nossa lei instrumental civil, tem-se que ao autor cabe o ônus de comprovar:

Art. 927. Incumbe ao autor provar:

I a sua posse;

II a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;

III a data da turbação ou do esbulho;

IV a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse; na ação de reintegração .

A respeito, lecionando Wilson Bussada 4 :

"(...) Para a procedência da ação de reintegração de posse é indispensável fiquem demonstrados os requisitos essenciais: posse do autor e esbulho praticado pelo réu. Se o autor nunca exerceu posse sobre a área em litígio, a ação reintegratória não tem condições de vingar. (...)"

Na hipótese, portanto, concluo que a embargante/apelante não logrou demonstrar, de forma segura e suficiente, que preenche o requisito do artigo 927, II, do Código de Processo Civil, ou seja, o alegado esbulho possessório praticado pelos réus- apelados.

Isso porque, no caso em comento, houve tolerância da autora para que o réu-apelado, ora embargado, permanecesse naquela área por longo período, configurando verdadeiro comodato tácito.

Como bem destacado pelo Des. Sideni Soncini Pimentel em seu voto," resta inequívoco, através da notificação de fl. 11/44, que a Cesp realizou inspeção no imóvel no ano de 2006, constatada a existência de benfeitorias e anuindo a estas, ainda que de forma indireta "(fl. 549).

A Cesp simplesmente permitiu a construção ou permanência de benfeitorias na área, devendo, portanto, responder pelas consequências, à medida que todas as benfeitorias realizadas foram edificadas de boa-fé.

Nesse norte tem sido, em casos similares, a predominante orientação deste Tribunal, cabendo colacionar, como exemplo, os seguintes arestos:

E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL INSURGÊNCIA DO AUTOR CESP AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE APP

REQUISITOS PARA A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INEXISTENTES ARTIGOS 555 e 560, NCPC ESBULHO NÃO CONFIGURADO NOTIFICAÇÃO INVÁLIDA SENTENÇA MANTIDA. Para a reintegração de posse, incumbe ao autor, nos moldes do art. 561, do NCPC, a prova da posse, do esbulho, da data do esbulho e a perda da posse. A área objeto do recurso, por se emoldurar nos limites do art. 3.º, II, Código Florestal, caracteriza-se como APP Área de Proteção Permanente. Se não houve prova da recusa do possuidor em restituir a área, mas sim e, no máximo, perpetuação de crime ambiental pela construção irregular de benfeitorias em APP, não se configura esbulho possessório necessário e exigível para se falar em reintegração de posse. Recurso conhecido, mas desprovido. ( TJMS . Apelação Cível n. XXXXX- 91.2015.8.12.0021, Três Lagoas, 1a Câmara Cível, Relator (a): Des. Marcelo Câmara Rasslan, j: 31/10/2018, p: 06/11/2018)

E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE POSSE JUSTA COMODATO TÁCITO OU CESSÃO DE USO ESBULHO NÃO CONFIGURADO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Exercendo o apelado posse justa sobre o imóvel, a qual decorre de comodato tácito ou permissão de uso, não há falar em esbulho possessório a autorizar a reintegração de posse, se não notificado para desocupação. A citação não supre a notificação em ações que se fundam na mora do réu, como na hipótese. ( TJMS . Apelação Cível n. XXXXX-06.2017.8.12.0021, Três Lagoas, 4a Câmara Cível, Relator (a): Des. Sideni Soncini Pimentel, j: 13/06/2019, p: 18/06/2019)

E M E N T A APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE C/C PEDIDOS DE RECUPERAÇÃO AMBIENTAL, PERDAS E DANOS E COMINAÇÃO DE PENA PECUNIÁRIA - PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE AFASTADA MÉRITO SOCIEDADE DE

- AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO JUDICIAL PARA DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL - ESBULHO NÃO CARACTERIZADO - PREQUESTIONAMENTO - RECURSOS DESPROVIDOS. ( TJMS . Apelação Cível n. XXXXX-30.2010.8.12.0021, Três Lagoas, 3a Câmara Cível, Relator (a): Des. Eduardo Machado Rocha, j: 09/06/2015, p: 11/06/2015)

E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE CUMULADA COM PEDIDO DE RECUPERAÇÃO AMBIENTAL DA ÁREA, PERDAS E DANOS E COMINAÇÃO DE PENA PECUNIÁRIA CESP PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA MÉRITO POSSE JUSTA E DE BOA-FÉ PERMISSÃO E CONSENTIMENTO DA PROPRIETÁRIA ESBULHO NÃO CONFIGURADO REINTEGRAÇÃO DE POSSE IMPROCEDENTE SENTENÇA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO.

I - O julgamento antecipado da lide, quando a questão é exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato, dispensar a necessidade de outras provas, não leva a cerceamento de defesa, tampouco é causa de nulidade da sentença ( CPC, art. 330. I).

II - E justa e de boa-fé a posse de área exercida com permissão e consentimento do proprietário, conduzindo, pois, à improcedência da ação de reintegração de posse, em razão da não incidência da regra estabelecida no art. 1.210 do Código Civil, bem como dos preceitos contidos nos arts. 926 e 927, II, do CPC. (TJMS. Apelação Cível - Proc. Especiais - N. 2010.013659-5/0000-00 - Três Lagoas. Relator Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva. Quinta Turma Cível. J. 27/05/2010)

Assim, pelas razões expostas, os presentes embargos não devem ser providos, mantendo-se o voto vencedor em todos os seus termos.

Dispositivo

Diante do exposto, acompanho o Relator no ponto em que rejeita a preliminar de inadmissibilidade dos embargos infringentes e, no mérito, divirjo para negar provimento aos embargos infringentes, a fim de que o voto vencedor, de lavra do Des. Sideni Soncini Pimentel (Relator designado) seja mantido integralmente.

O Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan. (2º Vogal)

Acompanho o voto do relator.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, AFASTARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, ACOMPANHADO DO 2a, 3º E 4º VOGAIS, VENCIDO O 1º VOGAL QUE NEGAVA PROVIMENTO. AUSENTE, POR FÉRIAS, O DES. NÉLIO.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson

Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Dorival Renato Pavan, Des. Marco André Nogueira Hanson, Des. Marcelo Câmara Rasslan, Des. Nélio Stábile e Des. Alexandre Bastos.

Campo Grande, 11 de novembro de 2019.

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