Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Embargos de Declaração Cível: EMBDECCV XXXXX-80.2011.8.26.0053 SP XXXXX-80.2011.8.26.0053 - Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2016.0000926002

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração nº XXXXX-80.2011.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante PREFEITURA DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO, são embargados BELMIRO SILVA, EDMILSON TIMBO FARIAS, MARIA LÚCIA RUAS DA SILVA, MARIA DE LOURDES PEREIRA CARDONE, MARIA ALBA ROCETTO, LURDES MEDEIROS DE SÁ, ISMAEL TADEU DOS SANTOS, OSMAR DE SOUZA BRAZ, DJAIR DA SILVA, CLEMENTE CELESTINO, CLAUDIO CUSTODIO BARROSO, CARLOS JOSE ALVES DO NASCIMENTO, CARLOS ALBERTO MARTINS, BELMIRO APARECIDO DE FIGUEIREDO, MEIRE APARECIDA SERRANO, FATIMA LOURENÇO GIL, GABRIEL PEREIRA DE SOUZA FILHO, DALVA COSTA MANTOVANI, CARMEN SILVIA TEDESCO SCATENA, SHIRLEY TIBIRIÇÁ TOSCANO, MARIA NEUZA PRUSSIANO, MARIA CONCEIÇÃO DA SILVA, MARCOS ANTÔNIO GALANJAUSKAS, ELIANA BERTINI RUAS, OSCAR MAGATON, WILLIAN ROBERTO NUNES PEREIRA, VERA LUCIA MESSIAS, REGINA MARIA DE ALMEIDA, PEDRO LIMA DA SILVA FILHO e PEDRO ALVES TEODORO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CRISTINA COTROFE (Presidente) e LEONEL COSTA.

São Paulo, 14 de dezembro de 2016.

Antonio Celso Faria

Relator

Assinatura Eletrônica

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ACF nº 4.153/2016

8ª Câmara de Direito Público

Embargos de Declaração nº XXXXX-80.2011.8.26.0053/50000

Comarca de São Paulo

Embargante: Municipalidade de São Paulo

Embargados : Belmiro Silva e outros

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO . Omissões. Não caracterização. Ausentes qualquer das hipóteses do artigo 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015. Desnecessidade do enfrentamento de todos os argumentos aduzidos nas contrarrazões. Recurso com escopo exclusivamente infringente, visando a instaurar novas discussões sobre questões já apreciadas. Inadmissibilidade. Prequestionamento explícito. Desnecessidade. EMBARGOS REJEITADOS.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela Municipalidade de São Paulo contra acórdão que deu provimento em parte à apelação somente para declarar a incidência da sexta-parte sobre a Gratificação Especial pela Prestação de Serviços Assistenciais em Saúde

GEPSAS, a Gratificação de Plantão, a Vantagem de Ordem Pessoal, a Diferença Ação Judicial e o Abono Nível Médio.

A embargante aduziu que: a) o acórdão “deixou de abordar dois pontos arguidos nas contrarrazões de apelação”, sic; b) “o primeiro ponto diz respeito ao artigo 37, inciso XIV, da Constituição, que veda o efeito'repique'”, sic; c) “o segundo ponto que a Municipalidade acredita que restou omisso o v. acórdão (...) diz respeito ao tema de Repercussão Geral nº 810” e d) “quando do julgamento da repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema nº 810) que discute a validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, conforme o previsto no artigo 1º-F da Lei 9.494, com redação dada pela Lei 11.960/09. Realmente, no referido julgamento sobreveio entendimento asseverando que a Lei 11.960/09 é Embargosde Declaração nº XXXXX-80.2011.8.26.0053/50000 -Voto nº 4153/2016 - amsjr 2

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aplicável às condenações da Fazenda Pública nas hipóteses em que ainda não ocorreu a expedição de precatório”. Pediu o prequestionamento, inclusive, do artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal (fls. 361/365).

É o relatório .

Os embargos não merecem acolhimento.

Com efeito, não contém o acórdão nenhuma omissão ou obscuridade a ensejar a oposição destes embargos declaratórios, nos limites traçados pelo artigo 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015.

Assim, nada há para ser esclarecido, considerando que o aresto embargado cuidou de analisar os temas expostos nos autos, cumprindo a prestação jurisdicional, adotando a tese que entendeu viável, não havendo omissão ou obscuridade (artigo 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015) passível de ensejar a correção do acórdão.

Verifica-se, ainda, que a embargante, à evidência, pretende rediscutir questões já apreciadas no julgamento do recurso interposto, com claro intuito de modificar o decidido, prática que é vedada no sistema processual pátrio.

Constou, no acórdão, ora embargado, que:

“Os autores asseveram que o seu direito decorre do disposto no art. 97 da Lei Orgânica do Município de São Paulo. Ocorre, no entanto, que o Órgão Especial deste Tribunal, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº XXXXX-63.2012.8.26.0000, Rel. LUIS GANZERLA, j. 05.12.2012, declarou a inconstitucionalidade daquele dispositivo, por vício de iniciativa. Vale transcrever sua ementa:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 97 da Lei Orgânica do Município de São Paulo, o qual institui o percebimento dos adicionais por tempo de serviço pelo servidor público municipal Inadmissibilidade Tema relativo à remuneração dos servidores Ingerência do Legislativo em matéria de competência privativa do Executivo. Vedação.

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Arts. 37, X, e 169, § 1º, I e II, da CF/88 e arts. 5º, § 2º, 24, § 2º, item 1, 25 e 144, todos da Constituição Paulista. Arguição acolhida. Deve ser acolhida a arguição de inconstitucionalidade de artigo de lei orgânica municipal que abriga matéria de competência privativa do Executivo, pelo vício de iniciativa e por afrontar o princípio da separação e harmonia entre os Poderes e, ainda, em razão de não se admitir, em princípio, iniciativa parlamentar a implicar aumento de despesa para a Administração.

Decorrência da declaração de inconstitucionalidade, que adoto como razão de decidir, é que, evidentemente, o pagamento da vantagem não poderá se dar nos termos do dispositivo, conforme pleiteiam os autores. Ademais, como bem observado naquele julgamento, “o recebimento dos adicionais por tempo de serviço (quinquênio e sexta- parte) está assegurado em razão dos arts. 112 e 115, da Lei Municipal n.º 8.989/79, Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo”, sic.

Saliente-se, por fim, que o art. 129 da Constituição Estadual é inaplicável aos servidores municipais, em razão da competência do Município para dispor sobre regime remuneratório de seus servidores (arts. 1º, 18, caput, 30, I, da CF). Por essa razão, é evidente que também não se aplica aos autores o entendimento adotado na Uniformização de Jurisprudência nº 193.485-1/6, que diz respeito àquela norma.

No mesmo sentido, vale mencionar os seguintes julgados deste Tribunal: Ap. XXXXX-89.2010.8.26.0053, 13ª C., Rel. BORELLI THOMAZ, j. 13.03.2013, v.u.; Ap. XXXXX-45.2011.8.26.0053, 8ª C., Rel. JARBAS GOMES, j. 22.05.2013, v.u.; Ap. XXXXX-54.2011.8.26.0053, 10ª C., Rel. ANTONIO CARLOS VILLEN, j. 08.04.2013, v.u.,; Ap. 0XXXXX-48.2010.8.26.0053, 10ª C., Rel. ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, j. 15.12.14, v.u. e Ap. XXXXX-18.2014.8.26.0053, 12ª C., Rel. ISABEL COGAN, j. 05.02.15, v.u.

Por outro lado, ainda que afastada a aplicação do art. 97 da LOM, é preciso reconhecer que a pretensão dos autores tem, pelo menos em parte, embasamento na legislação municipal que subsiste mesmo após à referida declaração de inconstitucionalidade pelo Órgão Especial. Nesse sentido, cumpre transcrever o consignado pelo Relator, Des. Paulo Galizia, no julgamento da apelação XXXXX-47.2011.8.26.0053, j. 25.05.2015:

O art. 97 da Lei Orgânica do Município assegura ao servidor público municipal o percebimento da “sexta-parte dos vencimentos

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integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício no serviço público”.

Cumpre ressaltar, no entanto, que, em 05/12/2012, o Órgão Especial do TJSP declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do referido dispositivo por vício de iniciativa, já que fora usurpada competência exclusiva do chefe do Executivo municipal, a quem cabe dispor sobre regime jurídico e remuneração dos servidores públicos municipais. Embora a declaração não tenha eficácia geral e a norma continue válida no ordenamento, careceria de precisão basear-se nela para fundamentar eventual direito de servidores municipais.

Por sua vez, o Decreto Municipal 28.989/90, este sim expedido pelo Poder Executivo, restou incólume, embora regulamentasse justamente o art. 97 da LOM.

Entendimento diverso implicaria em revalidar o art. 115 do Estatuto dos Funcionários do Município de São Paulo (Lei Municipal 8.989/74), revogado pelo dispositivo declarado inconstitucional no que diz respeito ao prazo que agora é de vinte anos para concessão e base de cálculo do valor da sexta-parte: “O funcionário que completar 25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício no serviço público municipal perceberá importância equivalente à sexta parte do seu vencimento”.

O Decreto Municipal 28.989/90, portanto, é a norma regulamentadora da sexta-parte no Município de São Paulo. Ele expressamente exclui alguns valores da base de cálculo da sexta-parte: “Art. 1º - O servidor público municipal que completar 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público perceberá importância equivalente à sexta-parte dos seus vencimentos integrais. Parágrafo único Para efeito do cálculo da sexta-parte será considerado, como base, o total dos vencimentos a que faz jus o servidor no mês, exceção feita: I Aos valores pagos a título de indenização em geral, exceto a gratificação de gabinete: II - Aos valores pagos a título de atrasados dos meses anteriores, exceto se se cuidarem de verbas sobre as quais incida a sexta-parte; III Aos valores pagos a qualquer título pela participação em órgãos de deliberação coletiva; IV - Aos valores referentes aos benefícios pessoais; V - Aos valores de natureza eventual; VI - Aos valores referentes às gratificações por tarefas especiais”

Para o deslinde da controvérsia, é necessário verificar se verbas citadas pelos autores, excluídas do cálculo da sexta-parte, devem nele ser inseridas.

A parcela denominada Vantagem de Ordem Pessoal VOP deve incidir no cálculo da sexta-parte, já que se trata de verba salarial de caráter permanente, garantida aos servidores do Quadro de Profissionais de Saúde que optaram por plano de carreira instituído pela Lei Municipal 14.713/2008, nos seguintes termos: “Art. 63. Ao profissional da saúde que realizar a opção prevista nos artigos 54 e 58 desta lei, cujo enquadramento na nova Escala de Vencimentos resulte valor inferior ao do padrão atual, decorrente de decisão judicial, fica assegurada a percepção da diferença, Embargosde Declaração nº XXXXX-80.2011.8.26.0053/50000 -Voto nº 4153/2016- amsjr 5

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que será paga a título de Vantagem de Ordem Pessoal - VOP, e considerada para efeitos de aposentadoria, décimo terceiro salário e férias. § 1º. A diferença paga a título da VOP de que trata este artigo será reajustada na mesma data e no mesmo percentual dos reajustes de vencimentos dos servidores municipais (...), na forma da legislação específica, bem como eventuais reajustes setoriais. § 2º. Fica assegurado o pagamento de eventuais diferenças no cálculo dos adicionais por tempo de serviço, decorrentes de decisões judiciais, por ocasião do enquadramento nas novas referências de vencimentos, que serão incluídas na VOP prevista no "caput" deste artigo. § 3º. O disposto neste artigo aplica-se aos profissionais da saúde que venham a obter decisões judiciais favoráveis relacionadas aos padrões de vencimentos vigentes anteriormente a esta lei, após a opção e a integração nas novas referências de vencimentos instituídas por esta lei (...)”

Percebe-se que a parcela tem caráter de diferença salarial: recompõe a remuneração. Não se trata de verba de 'natureza pessoal', como afirma o Município. Deve integrar, portanto, a base de cálculo da sexta-parte.

No entanto, os casos abrangidos pelo § 2º são diferenciados, tendo em vista que na VOP podem constar valores referentes a diferenças relativas à sexta-parte. Estes devem ser excluídos da base de cálculo em razão do instituído no art. 37, XIV da CF (com redação dada pela EC 19/98). O dispositivo impede que acréscimos pecuniários percebidos por servidor público sejam computados ou acumulados para fim de concessão de acréscimos ulteriores.

A vantagem denominada Prêmio de Produtividade de Desempenho PPD foi instituída pela mesma lei (14.713/2008), nos seguintes termos: “Art. 39. Fica instituído o Prêmio de Produtividade de Desempenho - PPD a ser concedido aos servidores públicos discriminados nos §§ 1º e 2º deste artigo, em razão da avaliação mensal de desempenho, na dimensão individual e institucional, e do alcance de metas, previstos nos arts. 41 e 42 desta lei. § 1º. O Prêmio de Produtividade de Desempenho de que trata este artigo será concedido mensalmente aos servidores públicos de todos os Quadros de Pessoal da PMSP, efetivos, admitidos ou contratados nos termos da Lei nº 9.160, de 3 de dezembro de 1980, que se encontrem nas seguintes situações: (...) § 2º. O Prêmio de Produtividade de Desempenho será concedido nas mesmas bases e condições: (...) Art. 40. O Prêmio de Produtividade de Desempenho corresponderá a: I no máximo, 100% (cem por cento), do valor da referência inicial da carreira, fixada para a respectiva jornada de trabalho, básica ou especial para: (...) II - no máximo, 30% (trinta por cento) do valor da referência inicial da respectiva carreira, fixada para a respectiva jornada de trabalho, básica ou especial para: (...) III - no máximo, 20% (vinte por cento) do valor da referência inicial da respectiva carreira, fixada para a respectiva jornada de trabalho, básica ou especial, para os titulares de cargos ou ocupantes de funções dos Embargosde Declaraçãonº XXXXX-80.2011.8.26.0053/50000 -Voto nº 4153/2016- amsjr 6

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demais Quadros de Pessoal da PMSP (...) § 2º. O Prêmio de Produtividade de Desempenho será pago na seguinte conformidade: (...) § 3º. O valor do Prêmio de Produtividade de Desempenho será calculado e individualmente pago. § 4º. Sobre o Prêmio de Produtividade de Desempenho não incidirá vantagem alguma a que faça jus o servidor, vedada, assim, sua utilização, sob qualquer forma, para cálculo simultâneo que importe acréscimo de outra vantagem pecuniária”.

O PPD não deve constar da base de cálculo da sexta-parte, pois trata-se de benefício pessoal, incidindo a vedação do inciso IVdo parágrafo único do art. 1º do Decreto 28.989/90. Para fazer jus à verba, a avaliação mensal deve ser satisfatória. O art. 42 da Lei 14.713/2008 prevê, por exemplo, que se utilize, para avaliação dos servidores arrolados no inciso Ido § 2º do art. 39, a sistemática adotada pela Lei 13.748/2004, composta por diversos fatores que levam a resultados individuais diversos.

Além do mais, a vedação expressa no § 4º do art. 40 impede a incidência da sexta-parte sobre o benefício.

A Lei Municipal 11.716/95 instituiu as Gratificações Especiais do Regime de Plantão e a Gratificação Especial pela Prestação de Serviços Assistenciais em Saúde, destinadas aos ocupantes de cargos ou funções que especificou (arts. 1º e 6º).

Com o advento da Lei Municipal 13.493/2003, o rol de beneficiados foi ampliado. O diploma também possibilitou, para fins de concessão das vantagens, que se considerasse como efetivo exercício os períodos de licença-médica, licença-gestante, paternidade, gala e nojo, bem como os afastamentos para participação em eventos de desenvolvimento profissional de até cinco dias (§ 2º do art. 2º e § 4º do art. 6º da Lei Municipal 11.716/95, introduzidos pela Lei Municipal 13.493/2003).

Posteriormente, a Lei Municipal 13.652/2003 estendeu a Gratificação Especial pela Prestação de Serviços Assistenciais em Saúde a outras categorias (art. 115). A Lei Municipal 14.257/2006, por sua vez, ampliou o rol de beneficiários das Gratificações Especiais do Regime de Plantão (art. 1º).

Percebe-se que, a partir da Lei Municipal 13.493/2003, as vantagens passaram a ser concedidas em caráter geral, sem discriminação de funções ou condições específicas do exercício da atividade, perdendo a característica de gratificação propter laborem.

O art. 8º da Lei Municipal 11.716/95, cuja redação foi mantida nas leis posteriores, exclui ambas as gratificações da base para cálculo de qualquer indenização ou vantagem pecuniária, inclusive o terço constitucional de férias, décimo terceiro salário, adicionais por tempo de serviço e sexta-parte.

Contudo, ressalto que, em 17/03/2010, o Órgão Especial deste Tribunal também declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do referido dispositivo [arguição de inconstitucionalidade XXXXX-62.2009.8.26.0000], restando firmado o posicionamento de que Embargosde Declaraçãonº XXXXX-80.2011.8.26.0053/50000 -Voto nº 4153/2016- amsjr 7

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tais verbas integram a remuneração dos servidores municipais. Deixo, portanto, de aplicar o dispositivo.

Levando-se em conta que as referidas vantagens foram estendidas a diversas categorias, não há dúvida de que assumem caráter permanente, geral, impessoal, incondicional, desvinculadas de fatores propter laborem e propter personae, o que justifica sua integração na base de cálculo da sexta-parte.

A Lei Municipal 11.035/91 instituiu a Gratificação de Difícil Acesso (art. 1º), prevista no art. 95 da Lei Orgânica do Município de São Paulo, aos servidores em exercício de cargo ou função em unidades de trabalho situadas em determinadas localidades do município. Dispõe seu art. 3º que a gratificação “somente será devida enquanto o servidor estiver em efetivo exercício nas unidades referidas no artigo 1º, deixando de ser paga, automaticamente, quando cessar esse exercício”.

Ensina Hely Lopes Meirelles que “a gratificação de serviço (propter laborem) é aquela que a Administração institui para recompensar riscos ou ônus decorrentes de trabalhos normais executados em condições anormais de perigo ou de encargos para o servidor, tais como os serviços realizados com risco de vida e saúde ou prestados fora do expediente, da sede ou das atribuições ordinárias do cargo. O que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do serviço, mas que acarreta despesas extraordinárias para o servidor. Nesta categoria de gratificações entram, dentre outras, as que a Administração paga pelos trabalhos realizados com risco de vida; pelos serviços extraordinários; pelo exercício do Magistério; pela representação de gabinete; pelo exercício em determinadas zonas ou locais; (...)”. E, ainda: “Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento” [Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 28ª ed., 2003, p. 466/467].

Tendo sido a Gratificação instituída em razão de uma circunstância territorial e de forma transitória, é óbvia sua natureza eventual, o que torna indevida sua integração à base de cálculo da sextaparte.

Além disso, o art. 4º da Lei Municipal 11.035/91 também veda a incidência nela de qualquer vantagem a que faça jus o servidor.

A verba que nos holerites é denominada Diferença Ação Judicial (Dif Ação Judicial - L13478/04), nada mais é do que a VOP, prevista no art. 39 e parágrafos da Lei Municipal 13.748/2004, que institui novo plano de carreiras dos servidores integrantes do Quadro de Pessoal de Nível Médio. A redação do dispositivo é praticamente idêntica à do art. 63 da Lei 14.713/2008. Ou seja, trata-se de verba que representa diferença salarial a Embargosde Declaraçãonº XXXXX-80.2011.8.26.0053/50000 -Voto nº 4153/2016- amsjr 8

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ser paga de forma permanente, motivo pelo qual deve integrar a base de cálculo da sexta-parte, com a mesma ressalva já feita acima relativa ao § 2º do art. 63 da Lei 14.713/2008 agora em relação ao § 2º do art. 39 da Lei 13.748/2004.

A Gratificação por Atendimento ao Público também foi criada pela Lei 13.748/2004: “Art. 80. Fica criada a Gratificação por Atendimento ao Público, a ser paga aos servidores optantes pela carreira de Assistente de Gestão de Políticas Públicas, do Quadro de Pessoal do Nível Médio, que atuem nos balcões, praças e mesas de atendimento, em atividades de recepção e atendimento ao público. § 1º. (...) § 2º. A gratificação de que trata este artigo não se incorpora e nem se torna permanente aos vencimentos ou proventos do servidor, bem como não poderá servir de base para cálculo de qualquer indenização ou vantagem pecuniária, inclusive 1/3 (um terço) de férias, décimo terceiro salário, adicionais por tempo de serviço e sexta parte (...) § 3º. O pagamento da gratificação referida no "caput" cessará na hipótese de alteração das atribuições do servidor (...)”. Percebe-se, no tocante a essa parcela, a incidência da vedação do inciso VIdo parágrafo único do art. 1º do Decreto 28.989, pois trata-se de 'gratificação por tarefa especial'.

[...]

Ficam excluídos da base de cálculo da sexta-parte também todos os pagamentos eventuais, isto é, aqueles cuja percepção dependa de circunstância ocasional ou que não representam remuneração pela contraprestação do vínculo empregatício, como diárias, benefícios de cunho indenizatório, auxílios alimentação, transporte e saúde, auxíliofuneral, remuneração por horas-extras, saláriofamília, representação por serviço especial.

Assim, o recurso merece provimento somente no que tange às verbas VOP, Gratificação Especial pela prestação de Serviços Assistenciais em Saúde, Gratificações Especiais do Regime de Plantão e Diferença Ação Judicial.

O Abono Nível Médio, previsto no art. 79 da Lei Municipal nº 13.652/03, também deve ser incluído na base de cálculo da sextaparte, visto que possui natureza de gratificação genérica e não é verba transitória.

Passo à análise dos juros de mora e da correção monetária. Primeiramente, é importante ressaltar que a análise dos juros de mora e da correção monetária “não implica eventual reformatio in pejus, porque tal matéria é de ordem pública, aliás, em contraponto ao princípio dispositivo, com previsão textual ( CPC, art. 293), de forma que sua aplicação, revisão ou exclusão po0dem ser reconhecidas em cognição ex officio” (A alteração do termo inicial

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dos juros moratórios pelo Tribunal estadual, ainda que inexistente impugnação da outra parte, não caracteriza julgamento extra petita ou reformatio in pejus”: STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag nº 1114664/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 02/12/2010) (“os juros de mora constituem matéria de ordem pública, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, de ofício, não configura (m) reformatio in pejus quando já inaugurada a competência desta Corte Superior 1 ”, sic.

No mesmo sentido:

“Na linha da pacífica jurisprudência desta Corte, a correção monetária e os juros de mora, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados pelas instâncias ordinárias até mesmo de ofício, o que afasta a suposta violação do princípio do non reformatio in pejus. Precedente: AgRg no AgRg no REsp XXXXX/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, j. em 21/08/2014, DJe de 28/08/2014 2 ”, sic.

E ainda:

“Quanto à possibilidade de “reformatio in pejus” no reexame necessário, permito-me fazer as seguintes considerações: Embora o Código de 1973 não seja explícito a respeito, a vedação à reformatio in pejus decorre do sistema processual adotado que conjuga os princípios dispositivo, da sucumbência e do efeito devolutivo do recurso voluntário, valendo a regra do tantum appelatum quantum devolutum, que excluiria da competência do tribunal ad quem as questões ou partes da sentença que não foram objeto de impugnação (Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.).

Tal norma, entretanto, já foi mitigada pela posterior Lei 8.950/1994, que alterou a redação do art. 516 para a seguinte: Art. 516. Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994).

Não se deveria esquecer, neste momento, a constatação de

1 STJ, 3ª Turma, ECcl nos EDcl no REsp nº 998935/DF, Rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 22/02/2011)” in TJSP Apelação/Reexame Necessário nº XXXXX-70.2014.8.26.0576, Rel. Des. Ponte Neto, j. em

19/11/2014

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STJ AgRg no REsp XXXXX/PR Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 24/02/2015

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Nelson Nery Junior de que em nosso direito positivo não há regra explícita a respeito da proibição da “reformatio in pejus”.

Dessa forma, a ideia da proibição reformatio in pejus está em não ser possível e lícito ao tribunal ad quem, quando do julgamento do recurso, agravar a situação do recorrente quanto à matéria que não foi objeto do recurso, vale dizer, não impugnada. Logo, trata-se de uma limitação ao âmbito de atuação recursal do tribunal.

Mas no caso do reexame necessário ou do duplo grau de jurisdição a situação é diferente. A Súmula 45 do E. STJ não tem suporte legal e parte da premissa equivocada de que o reexame necessário ou o duplo grau de jurisdição foram instituídos em favor da Fazenda Pública, entendimento esse que já está superado. Esse o motivo pelo qual o acórdão que substituirá a sentença não poderia nunca agravar a situação da Fazenda, em conformidade com a súmula.

Súmula 45: No reexame necessário, é defeso, ao tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.

A atividade do tribunal não se resume a tão somente à competência recursal estrita, mas também tem aquela consistente em inafastável reexame, independentemente de provocação da parte, para dar eficácia à sentença, sendo possível o reexame de toda a matéria mesmo não impugnada pelas partes, livre do princípio do dispositivo e dos limites do recurso voluntário.

Portanto, encontra-se superada a Súmula 45 do E. STJ, sem respaldo legal, podendo o tribunal em reexame necessário ou duplo grau de jurisdição reexaminar todas as questões, podendo modificar a sentença, ainda que resulte em benefício ou em prejuízo das partes, mas em atividade de garantia da prevalência da igualdade entre as partes e da aplicação correta da Constituição da Republica e das leis.

Em resumo, o reexame necessário (ou o duplo grau de jurisdição) é instituto que visa à prevalência da ordem jurídica e não o interesse das partes.

Por isso, o afastamento da incidência da Súmula 45 do STJ e o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei 11.960/2009 reconhecida pelo E. STF, ainda que favoreça à Fazenda Pública, é de rigor.

Afastada a aplicação da Lei nº 11.960/09, não há que se cogitar da aplicação da Medida Provisória 567/2012 convertida na Lei 12.703/2012.

Ainda que não houvesse reexame necessário, entendo que

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não há que se falar em aplicação da mencionada lei.

Ora, os juros, tal como a correção monetária, configuram matéria de ordem pública e, “por se tratar de matéria de ordem pública previsto no art. 293 do CPC, pode o Tribunal alterar o percentual de juros moratórios impostos na sentença, ainda que inexista recurso da parte com esse objetivo, sem que se constitua em julgamento extra-petita ou infringência ao princípio do non reformatio in pejus” (4ª Turma, AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, unânime, DJ de 30.06.2010), de forma que sua aplicação, revisão ou exclusão podem ser reconhecidas em

cognição ex officio.” (TJSP Apelação nº

XXXXX-35.2014.8.26.0576, Rel. Des. Leonel Costa).

Além disso, inaplicável, na espécie, a Lei nº 11.960/2009, em vista da inconstitucionalidade do seu artigo 5º, “por arrastamento”, declarada na ADIN nº 4.357/DF, pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, com acórdão publicado no DJE de 06/08/2015 - ATA Nº 104/2015. DJE nº 154, divulgado em 05/08/2015.

Aqui, necessário uma breve explicação sobre a inaplicabilidade do índice determinado pelo artigo 5º, da Lei nº 11.960/2009, já que declarada a inconstitucionalidade por arrastamento.

Ainda que o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado entendimento pacífico de que o art. 5º da Lei nº 11.960/09 possua “natureza instrumental” e, portanto, incidente sobre os processos em curso, mesmo os promovidos anteriormente à sua vigência, tal como consta da decisão exarada nos Embargos de Divergência no REsp nº 1.207.197-RS, relatado pelo Ministro Castro Meira, e também no REsp nº 1.205.946-SP, relatado pelo Ministro Benedito Gonçalves, este último julgado pelo regime dos recursos repetitivos, novo contorno jurídico há de ser seguido, agora com base no derradeiro posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

O Plenário do STF, no julgamento das ADIs 4357 e 4425, decidiu pela declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei 11.960/09, em Seção de 13 e 14 de março de 2013, ocasião em que definida a sua invalidade.

Como dito pelo Ministro CELSO DE MELLO, relator da ADI nº 652-5, a declaração de inconstitucionalidade gera um “juízo de exclusão” da norma, ou seja: “A ativação da jurisdição concentrada do Supremo Tribunal Federal, deriva do ajuizamento da

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ação direta de inconstitucionalidade, enseja a esta Corte o exercício em abstrato da tutela jurisdicional do direito positivado na Constituição, autorizando-a a atuar como verdadeiro legislador negativo (RT 631/227).” E: “A declaração de inconstitucionalidade em tese encerra um juízo de exclusão, que, fundado numa competência de rejeição, deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestação estatal inválida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Política, com todas as consequências daí decorrentes, inclusive a plena restauração de eficácia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional (RTJ 101/503).”

Assim já se decidiu: “Não podem ser desconsideradas as decisões do Plenário do STF que reconhecem a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de diploma normativo. Mesmo quando tomadas em controle difuso, são decisões de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ ( CPC, art. 481, § ún), e no caso das decisões que reconhecem a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, com força de inibir a execução de sentenças judiciais contrárias, que se tornam inexigíveis ( CPC, art. 741, § ún.; art. 475-L, § 1º, redação da Lei 11.232/05) (STJ 1ª T., REsp 819.850, Min Teori Zavacki, j. 1.6.06, DJU 19.6.06)” (THEOTONIO NEGRÃO E OUTROS Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor Saraiva 44ª ed. nota 25 ao art. 475-L pág. 572).

Nesse sentido: “JUROS DE MORA. Aplicação da taxa de 6% ao ano, com aplicação sucessiva do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, a partir de sua vigência. Inadmissibilidade da aplicação desta por inconstitucionalidade, afirmada pelo STF ao julgar as ADINs 4.357 e 4.425. Precedentes das cortes de sobreposição.” (AgRg XXXXX-03.2012.8.26.0053, Voto nº 23.2364, Rel. Coimbra Schmidt).

Desse modo, a par das consequências da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º, da Lei nº 11.960/09, da não modulação temporal dos efeitos desta decisão pelo Plenário do STF, convém aplicar ao caso o texto originário do art. 1ºF, da Lei nº 9.494/97 - juros de mora de 6% ao ano para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, e a Tabela Prática do TJSP, para a correção monetária -, em verdadeiro efeito repristinatório deflagrado pelas ADIs 4357 e

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4425, pois já admitido pela Suprema Corte (ADI 3660-MS e ADI 3148-TO).

É o posicionamento desta 8ª Câmara de Direito Público, segundo o qual não se aplica a mencionada norma, diante da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4425 e 4357, em 14 de março de 2013.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS SECRETARIA DA EDUCAÇÃO - RECÁLCULO DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AOS JUROS JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA NAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. Entendimento da Câmara de não aplicação da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/1997, diante da declaração da inconstitucionalidade por arrastamento na ADin XXXXX/DF Norma que não mais subsiste no ordenamento jurídico - Não ocorrência de ofensa à coisa julgada Afastamento da Lei n.º 11.960/09. Embargos acolhidos. (Embargos de Declaração nº XXXXX-86.2012.8.26.0053/50000 - Rel. Des. Leonel Costa. D.J. 17 de junho de 2015).

Deste modo, de rigor o cômputo dos juros moratórios no patamar de 1% ao mês até a entrada em vigor do artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.180-35/01, que passará a ser observado a partir de então, acrescidos de correção monetária pela Tabela Prática deste Tribunal de Justiça.

Ao contrário do alegado pela recorrente, era desnecessário

analisar todos os argumentos aduzidos nas contrarrazões, pois a doutrina ao analisar o inciso II do art. 489 do CPC de 2015 3 dispõe que:

“Desnecessidade de examinar outros fundamentos. Quando a

sentença acolher um dos fundamentos do pedido ou da defesa, bastante

para determinar-se a procedência ou improcedência do pedido, pode ser 3

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

(...)

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

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que seja desnecessário que ingresse no exame das demais alegações. Esse temperamento é necessário e útil, pois há situações em que o juiz fundamenta pelo máximo, não fazendo sentido examinar alegações de

4

menor importância ”, sic.

Além disso, a doutrina ao estudar os incisos do § 1º do art. 489 do CPC de 2015 5 nos explica que:

“ Questões vc. Fundamentos . A aplicação literal dos incisos do CPC 489, § 1º, pode dificultar o ofício jurisdicional, em especial nas comarcas mais assoberbadas de processos, mas o inciso IV é o que traz mais dificuldades, afigurando-se mais razoável que se obrigue o juiz a enfrentar questões (isto é, pontos controvertidos ou duvidosos) e não propriamente os argumentos, como consta do texto legal 6 ”, sic.

(...)

O juiz não tem obrigação de responder a todos os argumentos das partes (v. CPC 489, § 1º, IV), mas tem o dever de examinar as questões que

4

Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, 16ª edição, Revista dos Tribunais, 2016, nota 10, ao artigo 489, II, p. 1.247.

5 § 1 Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

6 Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, 16ª edição, Revista dos Tribunais, 2016, nota 19, ao artigo 489, p. 1.250.

Embargos de Declaração nº XXXXX-80.2011.8.26.0053/50000 -Voto nº 4153/2016 - amsjr 15

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possam servir de fundamento essencial à colhida ou rejeição do pedido do autor (Athos Gusmão Carneiro. Sentença mal fundamentada e sentença não fundamentada (RP 81/220) 7

(...)

Enfrentamento de todos os argumentos. ENFAM 12: “Não ofende a norma extraível do inciso IV do § 1º do art. 489 do CPC/2015 a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame tenha ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão subordinante”. ENFAM 13: “O art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015 não obriga o juiz a enfrentar os fundamentos jurídicos invocados pela parte, quando já tenham sido enfrentados na formação dos precedentes obrigatórios 8 ”, sic.

Conclui-se que não está o órgão julgador obrigado a “ater-se aos fundamentos indicados pela parte e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos. Os requisitos da decisão judicial não estão subordinados a questões. A motivação da decisão, observada a 'res in judicium deducta', pode ter fundamento jurídico e legal diverso do suscitado” (cf. RJTJESP 111/114).

Da mesma forma, a questão do prequestionamento da matéria em exame também não merece guarida.

O objetivo dos embargos de declaração, mesmo para fins de prequestionamento, é suprir, se existentes, omissões, contradições ou obscuridades no julgado, nos limites traçados pelo artigo 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil, o que não se vislumbra na hipótese vertente.

O C. STJ já pacificou entendimento sobre a matéria ora em 7 Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade

Nery, 16ª edição, Revista dos Tribunais, 2016, nota 20, ao artigo 489, p. 1.250

8

Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, 16ª edição, Revista dos Tribunais, 2016, 28. Casuística, II) Diversos, nota ao artigo 489, p. 1.253. Embargosde Declaraçãonº XXXXX-80.2011.8.26.0053/50000 -Voto nº 4153/2016- amsjr 16

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questão:

“PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO INEXISTENTE. 1. Inexiste omissão a ser suprida na via dos embargos de declaração se o acórdão embargado manifesta-se de modo claro e objetivo quanto à matéria submetida à apreciação da Corte. 2. Os embargos de declaração não constituem meio adequado a provocar o reexame de matéria já apreciada. 3. Segundo a jurisprudência do STJ, mesmo nos embargos declaratórios opostos com o fim de prequestionamento, devem ser observados os parâmetros do art. 535 do CPC (obscuridade, dúvida, contradição, omissão e, por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material).Embargos de Declaração nº XXXXX-59.2010.8.26.0000/50000 - São Paulo - Voto nº 11792. 4. Embargos de declaração rejeitados” (EDcl no AgRg no CAT. 151/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2004, DJ 18/10/2004, p. 180).

No que se refere ao pedido de prequestionamento explícito, o

C. Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre a desnecessidade da

menção expressa aos textos de lei em que se baseia o acórdão embargado,

mediante sua Corte Especial, no sentido de que a violação a determinada

norma legal sobre sua interpretação, não requer, necessariamente, que tal

dispositivo tenha sido expressamente mencionado no acórdão do Tribunal de

origem. Cuida-se do chamado prequestionamento implícito (cf. Resp nºs

181.682/PE, 144.844/RS e 155.321/SP).

É de rigor, pois, a manutenção, na totalidade, da decisão

embargada.

Ante o exposto, REJEITAM-SE OS EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO .

ANTONIO CELSO FARIA

Relator

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