TRT13 • ATOrd • Comissão • XXXXX-06.2022.5.13.0010 • Vara do Trabalho de Guarabira do Tribunal Regional do Trabalho 13ª Região - Inteiro Teor

AUTOR: RODRIGO CORREIA SILVA AGRA

RÉU: INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA E OUTROS (2)

S E N T E N Ç A

Vistos etc.

RODRIGO CORREIA SILVA AGRA ajuizou reclamação trabalhista em face do INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA e do BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S /A, aduzindo que laborou em favor dos reclamados; que recebia salário fixo, acrescido da remuneração variável; e que a inadimplência interfere no cálculo das comissões, o que não é permitido, pois os riscos da atividade econômica devem ser suportados pelo empregador. Finalmente, requer o pagamento dos títulos relacionados na inicial.

Juntou documentos.

Os reclamados ofereceram defesas onde arguem preliminares, aduzem a prescrição quinquenal e, no mérito pedem que a demanda seja julgada improcedente.

Juntou documentos.

Foram dispensados os depoimentos das partes.

As partes juntaram provas emprestadas.

Encerrada a instrução, as partes produziram razões finais.

É o relatório.

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FUNDAMENTAÇÃO

1 - Da preliminar de inépcia da petição inicial

Sustenta o primeiro reclamado que a petição inicial é inepta, pois o autor não comprovou, documentalmente, a veracidade das suas alegações. Outrossim, aduz que não há indicação precisa dos valores dos títulos requeridos, ou seja, não houve apresentação dos cálculos analíticos, conforme previsão contida no art. 840 da CLT.

Nos termos do art. 319, inciso III do CPC, a petição inicial indicará o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. Também é certo que o § 1º do art. 840 da CLT determina que "a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante". Por sua vez, o § 3º determina a extinção do processo, sem resolução do mérito, em relação aos pedidos que não atendam ao disposto no § 1º.

O TST, através da Instrução Normativa nº 41/2018, dispôs sobre a aplicação das normas processuais da Consolidação das Leis do Trabalho alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, e, no art. 12, § 2º, estabeleceu o seguinte: "Para fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e 2º, da CLT, o valor da causa será estimado, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código de Processo Civil".

Ocorre que, analisando a inicial, verifico que o demandante declina com clareza a maioria dos pedidos formulados, indicando a causa de pedir e permitindo o estabelecimento do contraditório e a ampla defesa por parte das empresas reclamadas. Outrossim, indica os valores dos títulos pretendidos. Outrossim, indicou os valores dos títulos requeridos.

Por outro lado, o pedido de repercussão das diferenças de comissões sobre as verbas rescisórias é por demais genérico.

Portanto, acolho, em parte, a preliminar de inépcia da petição inicial e decreto a extinção do processo, sem resolução do mérito, em relação a tal aspecto.

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2 - Da preliminar de carência de ação, por ilegitimidade passiva

O reclamado BANCO DO NORDESTE DO BRASIL aduz a preliminar ao argumento de que a reclamante não lhe prestou serviços diretamente, tratando-se, na verdade, de empregada do INEC.

Como se sabe, são condições gerais ou comuns a todas as ações, aquelas previstas nos artigos 17, 330, II e III, e 485, inciso VI, do CPC, quais sejam: legitimidade das partes e o interesse processual.

De acordo com a situação delineada na inicial, os reclamados compõem grupo econômico, na forma prevista no art. 2º, § 2º da CLT. Portanto, segundo a teoria da asserção, as empresas reclamadas estão aptas a experimentar os efeitos de possível condenação.

Na hipótese, todos os requisitos necessários à investigação meritória da lide se encontram presentes, até porque, é evidente a tutelabilidade abstrata do pedido, as partes são legítimas, relativamente à titularidade da pretensão e da resistência, e não há dúvida a respeito da utilidade do provimento jurisdicional.

Assim, a questão relativa à responsabilidade quanto ao pagamento dos títulos requeridos na inicial diz respeito especificamente ao mérito da presente ação, devendo ser analisada oportunamente.

Rejeito a preliminar.

3 - Da prescrição

Considerando o tempo de serviço indicado na inicial; considerando que a data do ajuizamento da ação, as parcelas correspondentes ao período anterior a cinco anos do ajuizamento da ação foram atingidas pela prescrição quinquenal ( CF, art. 7º, XXIX).

4 - Da responsabilidade dos reclamados

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Requer o reclamante que os reclamados sejam condenados solidariamente, pois pertencem ao mesmo grupo econômico, conforme previsão contida no § 2º do artigo 2º da CLT.

O BANCO DO NORDESTE DO BRASIL, por sua vez, afirma que a autora foi contratada pelo INEC, ou seja, uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, tendo desempenhado as suas atribuições junto ao programa CREDIAMIGO. Outrossim, não integrou o seu quadro de pessoal, pois teria que se submeter ao prévio e obrigatório concurso público, nos termos do artigo 37, II e § 2º da Constituição Federal.

Diz ainda que a Lei nº 11.110/2005, no seu art. 1º, § 3º, detalha a finalidade social e a especificidade desse tipo de programa, evidenciando que não há como confundi-lo com uma simples linha de crédito. Além disso, no artigo 1º, § 6º, IV, do referido diploma, há previsão expressa qualificando as OSCIPs como instituições de microcrédito produtivo orientado. No outro lado, há o banco de desenvolvimento, no caso, o BNB, como repassador de recursos, na forma da previsão expressa no § 7º do mesmo artigo.

Prossegue, afirmando que, na própria Lei nº 11.105/2005, há expressa disposição de que as instituições financeiras atuam no PNMPO, no caso, o CREDIAMIGO, de forma indireta, enquanto as instituições de microcrédito produtivo orientado têm atuação direta, conforme se infere do artigo 2º da supracitada norma.

Também afirma que, para que o INEC possa operacionalizar diretamente o CREDIAMIGO, existe um vínculo jurídico entre a referida OSCIP e o BNB, e, considerando que as atribuições de cada um no âmbito do microcrédito estão definidas em lei, não há que se falar em prestação de serviços de uma parte em favor da outra. Ao contrário, consiste numa parceria em que cada um dos envolvidos desempenha seu papel legalmente previsto.

Assevera que, sequer houve uma terceirização de atividades do BNB, muito menos terceirização ilícita, e, menos ainda, fraude para mascarar relação de emprego sem concurso público, visto que restou comprovado tratar-se de relação de parceria, em total conformidade com as disposições da Lei nº 11.110/05, figurando o BNB como parceiro público e o INEC com parceiro privado, assumindo todas as obrigações constantes do dispositivo legal.

Analiso.

Em diversas demandas ajuizadas anteriormente, envolvendo as mesmas reclamadas, restou demonstrado que o convênio firmado entre o Banco do Nordeste do Brasil e o INEC se deu nos limites estabelecidos pela Lei n. 11.110/2005 e

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da Lei nº 13.636/2018, e que a função do banco no convênio resumia-se ao repasse dos recursos financeiros destinados ao programa PNMPO. Enquanto isso, à OSCIP competia a apresentação do programa de microcrédito aos interessados, bem como, o acompanhamento e o planejamento no gasto dos recursos.

Segundo se verifica, o INEC foi constituído como pessoa jurídica de direito privado que tem finalidade de criar, organizar e acompanhar projetos comunitários que promovam desenvolvimento autossustentável de comunidades, estando, entre essas ações, a de ofertar serviços de micro finanças. Em razão disso, foi qualificada como OSCIP, Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, como previsto na Lei nº 9.790/1999.

Assim, a responsabilização da segunda reclamada só pode existir quando irregular a contratação, ou seja, no caso de o convênio ter sido firmado apenas com a finalidade de arregimentar pessoal para execução das atividades do banco.

Ocorre que não há demonstração de irregularidade na parceria firmada entre o BNB e o INEC, restando evidente que a hipótese não configura terceirização ilícita, mas, parceria firmada entre os reclamados.

Assim, ausente a responsabilidade do BANCO DO NORDESTE DO BRASIL, impõe-se julgar improcedentes os pleitos formulados em seu desfavor.

5 - Das diferenças dos valores pagos a título de remuneração

variável

De acordo com as alegações contidas na inicial, o reclamante recebia salário fixo, acrescido da remuneração variável. Outrossim, há informação no sentido de que a inadimplência interfere no cálculo das comissões, o que não é permitido, pois os riscos da atividade econômica devem ser suportados pelo empregador. Portanto, postula o pagamento de diferenças no importe equivalente a R$ 1.400,00, por mês.

A empresa, na defesa oferecida, diz que não efetivava descontos nas comissões dos empregados; que a remuneração variável é paga levando em conta o cumprimento das metas estabelecidas no Termo de Parceria para operacionalização do Programa Crediamigo; que o valor dessa parcela depende do desempenho alcançado no mês; que, no cálculo da remuneração variável são utilizados os seguintes indicadores: incremento de clientes, carteira ativa e carteira de risco médio; que a

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política de remuneração variável insere-se no jus variandi do empregador; e que a remuneração variável se caracteriza como prêmio, não integrando o salário.

Nos termos do art. 466 da CLT, "O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem". Por sua vez, o § 1º do dispositivo estabelece: "Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação".

Outrossim, o art. 7º da Lei nº 3.207/1957 somente autoriza o estorno da comissão na hipótese de insolvência do comprador.

De acordo com as informações colhidas em demandas ajuizadas em face da empresa, com o mesmo objeto, a inadimplência reduz o valor da remuneração variável. Também há indicação no sentido de que as propostas são analisadas por um comitê de crédito.

A 2a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, a esse respeito, decidiu o seguinte:

VENDEDOR. VENDAS CANCELADAS. ESTORNO DE COMISSÕES. TRANSFERÊNCIA DO RISCO DO NEGÓCIO AO TRABALHADOR. IMPOSSIBILIDADE. PREJUÍZO AO EMPREGADO. O estorno de comissões sobre negócios ultimados pelo vendedor, somente é permitido quando constatada a insolvência do comprador, conforme dispõe o art. 7º da Lei nº 3.207/57, e não pela superveniência futura que frustre a venda. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA PURO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 DO COLENDO TST. ADICIONAL DE HORAS. Demonstrada a condição de comissionista puro do reclamante, devido apenas o adicional de 50%, no mínimo, pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor hora das comissões recebidas no mês, considerando como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas, consoante entendimento cristalizado na Súmula 340 do Colendo TST. (TRT 13a Região - 2a Turma - Recurso Ordinário Trabalhista nº XXXXX-33.2021.5.13.0032, Redator (a): Desembargador (a) Wolney De Macedo Cordeiro, Julgamento: 22/03/2022, Publicação: DJe 24/03/2022)

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Note-se que, após o término das negociações, com a conclusão da venda, surge, para o vendedor, o direito à comissão. Desse modo, eventual falta de pagamento ou desistência não pode repercutir no cálculo da remuneração do empregado, sob pena de transferir ao hipossuficiente os riscos da atividade econômica.

Portanto, faz jus o demandante às diferenças dos valores pagos mês a mês, a título de remuneração variável, observadas no período não atingido pela prescrição.

Também são devidos os valores decorrentes dos reflexos dessas diferenças sobre aviso prévio, 13º salários, férias+1/3, repouso semanal remunerado, horas extras e FGTS+40%.

Não há que se falar em reflexos sobre saldo de salário, pois as diferenças serão calculadas em relação a todo o período não atingido pela prescrição.

Outrossim, não é possível, neste momento, acatar o valor médio indicado na inicial, de R$ 1.400,00, como sendo a diferença verificada mês a mês, diante da ausência de elementos hábeis para tanto, tais como, o regramento de cálculo das comissões e os relatórios de vendas e de inadimplência, que devem ser acostados por ocasião da liquidação da sentença.

6 - Do benefício da justiça gratuita

O § 3º do art. 790 da CLT faculta aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho, a requerimento ou de ofício, conceder o benefício da justiça gratuita àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Por sua vez, o § 2º do art. 99 do CPC, dispõe: "O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos".

Outrossim, o § 3º do mencionado dispositivo preconiza o seguinte: "Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural".

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Na hipótese, o reclamante declara, expressamente, a impossibilidade de arcar com os custos do processo.

Portanto, concedo o benefício da justiça gratuita requerido na inicial.

7 - Dos honorários advocatícios sucumbenciais

Nos termos do Art. 791-A da CLT, "Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa".

Quanto à fixação dos honorários, devem ser observados o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Tratando-se, o vencido, de beneficiário da justiça gratuita, "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário" (§ 4º).

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI/5766, declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos que estabelecem a necessidade de pagamento de honorários periciais e advocatícios de sucumbência, mesmo na hipótese de concessão do benefício da Justiça gratuita (artigo 790-B, caput e parágrafo 4º, da CLT) e o que autoriza o uso de créditos trabalhistas devidos ao beneficiário de justiça gratuita, em outro processo, para o pagamento desses honorários.

Na hipótese, os pleitos foram julgados procedentes. Por consequência, arbitro, em favor dos advogados do reclamante, honorários de sucumbência no montante correspondente a 10% do valor da condenação.

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8 - Da forma de elaboração da conta

Por ocasião da elaboração da conta serão observadas a evolução salarial descrita nos comprovantes de pagamento existentes nos autos e as diretrizes estabelecidas na OJ 397 da SDI-1, e nas súmulas 200, 264, 347, 368 e 381 do TST.

O valor a ser apurado não é limitado ao montante indicado na inicial, considerando que foi indicado por estimativa, na forma prevista no art. 12, § 2º da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST.

Considerando a decisão proferida nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59, e nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021, determino a aplicação do Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), na fase pré-judicial, e, a partir da citação, a taxa Selic, índices de correção monetária vigentes para as condenações cíveis em geral.

CONCLUSÃO

Isso posto, rejeito a preliminar de carência de ação, por ilegitimidade passiva; acolho, em parte, a preliminar de inépcia da petição inicial, em relação à repercussão das diferenças dos valores das comissões sobre as verbas rescisórias; declaro a prescrição dos títulos correspondentes ao período anterior a cinco anos do ajuizamento da ação; julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por RODRIGO CORREIA SILVA AGRA em face do BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A; e julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por RODRIGO CORREIA SILVA AGRA em face do INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA para condenar o reclamado a pagar ao reclamante, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, contados da sua intimação, com juros e atualização monetária, os valores a serem apurados em liquidação, correspondentes aos seguintes títulos: diferenças dos valores pagos mês a mês, a título de remuneração variável, observadas no período não atingido pela prescrição, considerando que a empresa utilizava, irregularmente, como variável, para o cálculo dessa parcela, a inadimplência; e os valores decorrentes dos reflexos dessas diferenças sobre aviso prévio, 13º salários, férias+1/3, repouso semanal remunerado, horas extras e FGTS+40%, também no que se refere ao período não atingido pela prescrição.

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Por ocasião da elaboração da conta serão observadas a evolução salarial descrita nos comprovantes de pagamento existentes nos autos e as diretrizes estabelecidas na OJ 397 da SDI-1, e nas súmulas 200, 264, 347, 368 e 381 do TST.

A empresa deverá promover a juntada do regramento de cálculo das comissões e os relatórios de vendas e de inadimplência, que devem ser acostados por ocasião da liquidação da sentença

O valor a ser apurado não é limitado ao montante indicado na inicial, considerando que foi indicado por estimativa, na forma prevista no art. 12, § 2º da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST.

Considerando a decisão proferida nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59, e nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021, determino a aplicação do Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), na fase pré-judicial, e, a partir do ajuizamento da ação, a taxa Selic, índices de correção monetária vigentes para as condenações cíveis em geral.

As contribuições previdenciárias e o imposto de renda serão apurados na forma da lei.

Concedo ao reclamante o benefício da justiça gratuita, na forma do art. 790, § 3º da CLT.

Honorários advocatícios de sucumbência, em favor dos advogados da reclamante, no montante correspondente a 10% do valor da condenação.

Custas, pelo primeiro reclamado, INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA, no valor de R$ 200,00, calculadas sobre R$ 10.000,00, valor atribuído à condenação.

Intimem-se as partes.

GUARABIRA/PB, 07 de outubro de 2022.

ANDRE WILSON AVELLAR DE AQUINO

Juiz do Trabalho Titular