Improbidade administrativa - Débora Fernandes de Souza Melo
1. Definição
Segundo o dicionário Aurélio[ 1 ], improbidade é falta de probidade, mau caráter, desonestidade. Para Eduardo Pessôa, em seu dicionário jurídico, improbidade é falta de retidão ou honradez [ 2 ] .
A princípio, poderíamos assim definí-la:
Numa primeira aproximação, improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo tráfico de influência nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos. [ 3 ]
No entanto, vale observar, em primeiro lugar, que vários autores administrativistas ou constitucionalistas, para definirem o conceito de improbidade, iniciam estabelecendo o que seria probidade e sua relação com a moralidade, traçando suas diferenças e, não raro, qual seria o gênero para que espécie, como é o caso de José Afonso da Silva, que acredita que a probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa, porém com uma particularidade que veremos em breve[ 4 ].
Desse modo, convém, relembrar a origem da palavra probidade, dado que abordaremos o tema da moralidade mais tarde. A mencionada palavra possui seu nascimento no latim probus (pro + bho -da raiz bhu, nascer, brotar), que exprime a idéia daquilo que brota bem, que possui boa qualidade.[ 5 ] Emerson Garcia afirma que se teve uma permanente utilização de tal vocábulo de forma figurada, embora em harmonia com suas raízes etimológicas e, assim, probidade significa retidão de conduta, honradez, lealdade, integridade, virtude e honestidade. [ 6 ]
Partindo-se dessa premissa de que probidade possui o sentido acima demonstrado, importante torna-se definirmos a expressão probidade administrativa para, então, chegarmos ao objeto de nosso estudo.
Para Marcello Caetano, a probidade administrativa funda-se no dever de:
o funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. [ 7 ]
Di Pietro, afirmando que em ambas, moralidade e probidade administrativa, se têm a idéia de honestidade, declara que:
quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que não basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei; é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública. [ 8 ]
Nesse diapasão, como assevera Kiyoshi Harada podemos, por ora, definir improbidade como o contrário de probidade, que significa qualidade de probo, integridade de caráter, honradez [ 9 ], ou, ainda, do latim improbitate , que significa desonestidade. Logo, improbidade é o mesmo que desonestidade, mau caráter, falta de probidade. [ 10 ]
Seguindo esse conceito, temos que a improbidade administrativa não é uma novidade dos tempos modernos, tampouco uma exclusividade de nosso país, tendo em vista que há uma certa distância entre o Estado tido como ideal e o que ocorre na realidade, com a usurpação ou desvio de poder.
Sobre o desvio de poder, já nos dizia Cretella Júnior, que a teoria do desvio de poder, nascida e estruturada na França, foi acolhida pelos principais sistemas jurídicos vigentes, o que indica a preocupação global e histórica com tal mazela[ 11 ].
Muitos, revestidos de poder, acabam praticando os variados, conhecidos e inescrupulosos ismos , como já observava Wallace Paiva Martins Júnior:
muitos investidos nessa condição o empregam como uma fonte inesgotável de aquisição, usufruto, distribuição e transmissão de regalias e mordomias, um modo de obter vantagens ilícitas para si ou para outrem (coronelismo, filhotismo, nepotismo, empreguismo etc.), como um meio para distribuir favores ou prejudicar direitos, exercer o poder de maneira abusiva, em concurso com pessoas físicas e jurídicas de direito privado, motivo pelo qual não é de hoje a preocupação legislativa concreta com o fenômeno da imoralidade administrativa. [ 12 ]
Reinou, assim, a cultura da improbidade administrativa, na qual o adágio popular rouba, mas faz acaba por demonstrar a passividade da sociedade.
No entanto, como observa o referido promotor:
A sobrevivência do Estado Democrático de Direito impõe, necessariamente, a proteção da moralidade e da probidade administrativa nos atos administrativos em geral, exaltando as regras de boa administração e extirpando da gerência dos negócios públicos agentes que ostentam inabilitação moral para o exercício de funções públicas. Bem percebe Fábio Medina Osório que a sobrevivência do Estado Democrático de Direito exige um 'combate duro e sistemático aos casos de corrupção e improbidade administrativa'. [ 13 ]
Destarte, a improbidade é um mal que deve ser não só prevenido, como combatido, através da mudança na mentalidade e passividade da sociedade, e da adoção de um sistema que contenha meios eficazes para punir aqueles que desrespeitam a res pública e os valores consagrados em um Estado Democrático de Direito, pois, como já lecionava Canotilho:
A articulação do direito e do poder no Estado constitucional significa, assim, que o poder do Estado deve organizar-se e exercer-se em termos democráticos. O Estado constitucional carece de legitimidade do poder político e da legitimação desse mesmo poder. O elemento democrático não foi apenas introduzido para travar o poder (to check the power); foi também reclamado pela necessidade de legitimação do mesmo poder. [ 14 ]
2. Antecedentes Legislativos
Antes de a Constituição de 1988 introduzir o ato de improbidade no capítulo da Administração Pública, havia no ordenamento pátrio legislação que previa sanções para os atos que importassem prejuízo para a Fazenda Pública e o enriquecimento ilícito.
O Decreto-lei nº 3.420 , de 8 de maio de 1941, dispunha sobre o seqüestro de bens de pessoas indiciadas por crimes de que resultasse prejuízo para a Fazenda Pública. O seqüestro podia recair sobre todos os bens do indiciado e ainda, compreender os bens em poder de terceiros desde que estes os tivessem adquirido dolosamente, ou com culpa grave. Ademais, o mencionado seqüestro não excluía, em se tratando de pessoa que exercia, ou tivesse exercido função pública, a incorporação à Fazenda Pública, dos bens que tivessem sido julgados como de aquisição ilegítima; tampouco o direito, para a Fazenda Pública, de pleitear a reparação do dano conforme a lei civil.
Posteriormente, a Constituição de 1946 estabeleceu, em seu art. 141 , § 3º , que lei iria dispor sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica.
O Congresso Nacional, para dar cumprimento a tal dispositivo, promulgou a Lei nº 3.164 /57, a chamada Lei Pitombo-Godói Ilha , que também sujeitava ao seqüestro os bens de servidor público adquiridos por influência de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que tivesse aquele incorrido[ 15 ]. Previa, ainda, que tal seqüestro fosse decretado no juízo cível, sendo o processo promovido por iniciativa do povo ou do Ministério Público[ 16 ].
Importante ressaltar nesse ponto que, ao Ministério Público, era imputada a iniciativa da ação civil, já que referida lei tratava de sanções de natureza civil, eis que aplicada independentemente da responsabilidade criminal[ 17 ].
Após isso, veio a Lei nº 3.502 /58 (Lei Bilac Pinto) que, sem revogar a anterior, regulou o seqüestro e o perdimento de bens nos casos de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso de cargo ou função. Assim, o Ministério Público permanecia com legitimidade ativa para a propositura da ação.
A Constituição de 1967, em seu art. 150 , § 11 , o qual passou a ser 153, § 11, em razão da EC nº 01 /69, a exemplo da Constituição de 1946, estabeleceu a previsão de regulamentação legal sobre o confisco e perdimento de bens por danos causados ao Erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública.
Na sua vigência, o Ato Institucional nº 5 /68 dispunha que o Presidente da República poderia decretar o confisco. Observe-se que tal medida administrativa convivia com as medidas relativas às Leis nºs 3.164 /57 e 3.502 /58, as quais só poderiam ser decretadas judicialmente.
Todavia, tal confisco sem apreciação judicial contrariava a referida Constituição e, com o advento da EC nº 11 /78, foi revogado. Tal emenda também previu lei que dispusesse sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício da função pública.
Contudo, essa regulamentação não veio, aplicando-se, assim, as leis Pitombo-Godói Ilha e Bilac Pinto, que foram recepcionadas pela Constituição de 1988 até o advento da Lei 8.429 /92, que, em seu artigo 25 , as revogou expressamente.
3. A improbidade administrativa na Constituição de 1988
Diferentemente dos textos anteriores, a Constituição de 1988 foi além do que apenas restringir a tipologia dos atos de improbidade aos casos de dano ao erário e enriquecimento ilícito, prevendo o perdimento de bens e o ressarcimento ao erário. O constituinte de 1988 concedeu maior liberdade ao legislador ordinário através de seu art. 37, § 4º[ 18 ].
Convém, porém, antes de discutirmos tal dispositivo, observar que a Constituição de 1988, em quatro artigos, emprega o termo probidade ou improbidade . Senão vejamos:
Art. 14 § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa , a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício da função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: V - improbidade administrativa , nos termos do art. 37, § 4º.
Art. 37 § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
V - a probidade na administração ; (Grifamos)
Nesse sentido, fazendo-se uma interpretação sistemática dotexto constitucionall no que tange a tais normas, é de se verificar que, como aduz Aristides Junqueira Alvarenga:
a probidade é um valor jurídico cuja tutela, em qualquer âmbito, seja civil, penal ou administrativo, é constitucionalmente imposta. A contrario sensu , a improbidade administrativa, atentória ao valor jurídico probidade , há de ser reprimida, para que esta seja preservada. [ 19 ]
Muito embora nossa Magna Carta não defina o conceito de improbidade administrativa, o mesmo deve ser extraído do própriotexto constitucionall . Só então poderemos considerar a tipologia dos atos de improbidade determinados pela legislação infraconstitucional.
Assim, através da leitura daConstituiçãoo , é possível perceber que a improbidade administrativa não se confunde com imoralidade administrativa, tendo em vista o conceito de moralidade presente nos artigos5ºº , LXXIII e377 , caput , conforme Alvarenga:
Pode-se, pois, conceituar improbidade administrativa como espécie do gênero imoralidade administrativa, qualificada pela desonestidade de conduta do agente público, mediante a qual este se enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevida, para si ou para outrem, ou causa dano ao erário.
Assim, partindo-se da premissa de que a improbidade administrativa possui semelhante conceito, poderemos analisar e interpretar a Lei nº 8.429 /92, que foi promulgada para regulamentar o já mencionado artigo 37 , § 4º da Constituição .
4. Lei nº 8.429 /92 4.1 Ementa
Primeiramente, há de se observar que, por uma leitura apenas da ementa, pensaríamos que o âmbito de atuação da Lei nº 8.429 /92, conhecida como lei de improbidade administrativa , se circunscreveria às sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito, tendo em vista sua exclusiva referência a essa hipótese. Todavia, seu alcance vai além desses casos, aplicando-se também para aqueles em que ocorre prejuízo ao erário e/ou atentem contra os princípios da Administração Pública.
Importante, aqui, tecer algumas considerações sobre o fato de a ementa trazer somente um dos casos de improbidade administrativa constante dos dispositivos da lei em tela.
No processo legislativo, os legisladores alteraram o conteúdo do projeto de lei sem que, contudo, adaptassem sua ementa originária, como geralmente acontece na aprovação das leis.
Ressalte-se, porém, que muitos entendem possuir, a presente lei, o vício da inconstitucionalidade formal, eis que não teria sido observado o sistema bicameral, como é o caso de Toshio Mukai[ 20 ].
Todavia, o Projeto de Lei nº 1.446 /61 observou o trâmite regular do processo legislativo. O Presidente da República, à época Fernando Collor de Mello, apresentou à Câmara dos Deputados a mensagem nº 406 /91, acompanhada do projeto de lei (continha treze artigos que versavam apenas sobre o enriquecimento ilícito), redigido pelo então Ministro da Justiça, Jarbas Passarinho. Tal mensagem resultou no Projeto de Lei nº 1.446 /61. Passando ao órgão revisor, o Senado se limitou a aprovar uma emenda substitutiva e a devolver o mencionado projeto à Câmara, assim como preceitua o art. 65, parágrafo único, da CR/88 . Essa Casa que iniciou a votação terminou por acolher a mencionada emenda, demonstrando a observância do sistema bicameral e a constitucionalidade da Lei de Improbidade [ 21 ][ 22 ] .
Essa matéria já foi, inclusive, apreciada pelo STF, que negou a liminar pleiteada em Ação Direta de Inconstitucionalidade[ 23 ].
Outro ponto relevante a se abordar é o fato de existir na ementa a referência à Administração Pública direta, indireta ou fundacional , sendo certo que a fundacional já se encontrava inserida no conceito de Administração Pública indireta, em virtude de legislação anterior à Constituição , o que veio a se corrigir com a Emenda Constitucional nº 19 /98, que lhe suprimiu a menção.
4.2 Vigência
Vale ressaltar que esta lei entrou em vigor nada data de sua publicação, em 03 de Junho de 1992.
Em sendo regra geral a irretroatividade das leis como meio de segurança jurídica, há de se salientar que as sanções previstas nessa lei não podem retroagir para alcançar situações anteriores à sua promulgação, em que pese a posição de alguns doutrinadores defendendo a retroatividade dos efeitos até 05 de outubro de 1988 - data da promulgação da Magna Carta -, quando os atos de improbidade passaram a importar a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário[ 24 ].
Assim, somente as ocasiões tipificadas nesta lei e ocorridas após 03 de Junho de 1992 podem ser objeto das sanções nela previstas.
4.3 Natureza jurídica
Como já dissemos anteriormente, a Lei de Improbidade possui natureza civil, pois pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário. Para se chegar a tal conclusão, conforme entendimento de Di Pietro[ 25 ], há de se analisar o texto do artigo 37, § 4º, que prevê lei que estabeleça a forma e a gradação das medidas previstas no dispositivo:
Art. 37 § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível . (Grifamos)
Tendo a Lei de Improbidade nascido para regulamentá-lo e, ao fazê-lo, ressalvado que as sanções nela previstas incidirão sem prejuízo da ação penal cabível , tem-se que tais sanções não têm natureza penal, ou não haveria razão para a mencionada parte final do dispositivo. Ademais, o ato de improbidade também pode corresponder a um crime tipificado na lei penal, caso em que a ação de improbidade será concomitante ao processo criminal. Relevante torna-se ressaltar que o simples fato de prever a perda da função pública não quer dizer que possua natureza administrativa. Lecionando sobre o tema, tornamos a citar Di Pietro:
Isso, porém, não ocorre, da mesma forma que não se pode afirmar que a perda do cargo prevista no art. 92 , I , do Código Penal , seja sanção de natureza administrativa. A perda da função pública, no caso, pela gravidade do ato de improbidade, é inerente à própria suspensão dos direitos políticos. Se uma pessoa tem os direitos políticos suspensos por determinado período, ela deve perder concomitantemente o direito de exercer uma função de natureza pública. [ 26 ]
Destarte, em sendo as sanções de natureza civil, a Lei de Improbidade que as regulamenta também o é. Isso se torna relevante na medida em que se verifica a competência legislativa para tanto.
Toshio Mukai[ 27 ] acredita que a Lei nº 8.429 /92 possui caráter administrativo e, desse modo sendo, sua edição não seria da competência exclusiva da União, o que, por conseqüência, levaria a uma errônea inconstitucionalidade dessa Lei.
No entanto, como vimos, não são todos os doutrinadores que dividem semelhante opinião; ao contrário, muitos não vêem inconstitucionalidade nesse quesito, a exemplo de Wallace Paiva Martins Júnior, além de Di Pietro:
Em resumo, as sanções não são penais ou administrativas; as matérias reguladas pela Lei Federal n. 8.429 /92 são a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e o seu processo, nos termos do art. 37 , § 4º , da Constituição Federal , assim como a responsabilidade civil por ato imoral, ilegal ou lesivo ao patrimônio público e o seu processo são regulados pela Lei Federal n. 4.717 /65. A competência legislativa radica, pois, no art. 22 , I , da Constituição Federal , e de outra maneira não poderia ser porque os Estados, Distrito Federal e Municípios não poderiam disciplinar responsabilidade civil e processo por ato de improbidade administrativa, com o adminículo de que a matéria do art. 37 , § 4º , da Constituição Federal deve ser geral e uniforme. [ 28 ]
Por fim, parece mais plausível o entendimento de que a Lei de Improbidade possui natureza de caráter civil, sendo competente, portanto, a União para legislar sobre a matéria, não padecendo de vício de inconstitucionalidade a lei em apreço.
_TTREP_426 A Lei nº 8.429 /92 e a ação civil pública
Há quem afirme que a Lei nº 8.429 /92 é uma lei de direito material e não de ritos, sendo a ação civil pública instrumental uma norma processual geral para a tutela de interesses supra-individuais, aplicando-se a todas as outras leis destinadas à defesa desses interesses.
Assim, seria possível utilizar a ação civil pública para aplicar as sanções da Lei de Improbidade, mormente porque o artigo 21 da Lei nº 7.347 /85 possibilita qualquer pedido de qualquer natureza.
Acerca da natureza processual da ação civil pública, Hely Lopes Meirelles:
a ação e a condenação devem fundar-se em disposição de alguma norma substantiva (da União, dos Estados ou Municípios) que tipifique a infração a ser reconhecida ou punida pelo Judiciário, independentemente de qualquer outra sanção administrativa ou penal, em que incida o infrator. [ 29 ]
Nesse sentido, conforme Alexandre de Moraes, baseado na jurisprudência pátria:
Torna-se, pois, indiscutível a adequação dos pedidos de aplicação das sanções previstas para ato de improbidade à ação civil pública, que constitui nada mais do que uma mera denominação das ações coletivas, às quais por igual tendem à defesa de interesses metaindividuais.
(...)
Assim, não se pode negar que a Ação Civil Pública constitui via processual adequada para a proteção do patrimônio público, dos princípios constitucionais da Administração Pública e para repressão dos atos de improbidade administrativa, ou simplesmente atos lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previsão no artigo122 da Lei nº 8.42999 /92 (de acordo com o artigo 37 , § 4º , da Constituição Federal) e artigo3ºº da Lei Federal nº 7.34777 /85. [ 30 ] (Grifos do autor). Desse modo, na hipótese de ato de improbidade, não há a competência especial por prerrogativa de função como ocorre nas ações criminais[ 31 ].
5. Sanções da Lei nº 8.429 /92
A Carta de 1988 prevê as sanções (suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário) pela prática de ato de improbidade administrativa em seu art. 37 , § 4º , delegando à lei - no caso, a Lei de Improbidade Administrativa - dispor sobre sua forma e gradação e não excluindo as sanções penais, que porventura já estejam previstas em lei para as condutas nela contempladas.
A Lei nº 8.429 /92 não se preocupou em definir crimes. Os atos descritos nos artigos 9º , 10 e 11 , embora sejam tipificados como crimes em outras leis, como o Código Penal , como dito anteriormente, não constituem tipos penais na Lei de Improbidade. Em assim sendo, a tais condutas são cominadas sanções de natureza civil a serem aplicadas aos agentes públicos ímprobos, independentemente das sanções penais, administrativas e políticas previstas em legislação específica.
No entanto, diversamente decidiu o STF (com sua antiga composição) na Reclamação nº 2138-6/DF [ 32 ], julgada em 13.06.07, por maioria. Entendeu o Pretório Excelso que os agentes políticos não responderiam por atos de improbidade[ 33 ] , mas simplesmente pelos crimes de responsabilidade, posto que estes absorveriam aqueles. A alegação, para tanto, é a de que, além de grande parte dos atos de improbidade encontrar correspondência na tipologia da Lei nº 1.079 /50, a Constituição de 1988, em seu art. 85 , V , teria acatado tal entendimento, uma vez que dispõe que o Presidente da República comete crime de responsabilidade quando atenta contra a probidade na administração, possibilitando seu impeachment .
Todavia, data venia , tanto o impeachment , como os crimes de responsabilidade têm natureza política, sujeitando o infrator a um julgamento de igual natureza, ao passo que os atos de improbidade são julgados por órgão jurisdicional. É dizer, um agente pode responder em diversas esferas por um mesmo ato: administrativa, cível, penal e político, tendo em vista a independência entre elas.
Não haveria qualquer sentido em se delimitar que, por exemplo, um Vice-Presidente da República ou um Governador que tenha desviado verba pública pudesse apenas ser julgado pelo Senado Federal ou pela Assembléia Legislativa, respectivamente - acarretando a perda da função pública - sem, no entanto, responder pela quantia havida ilicitamente. Ora, esse agente não mais trabalharia e ainda gozaria do dinheiro que adquiriu ilicitamente. No mínimo tal situação implicaria uma subversão do sistema, tangenciando ao absurdo.
Destarte, é válido transcrever parte do voto do Ministro Carlos Velloso, na Reclamação 2.138-6/DF: A lei que dispõe sobre as sanções aplicáveis ao administrador ímprobo é, portanto, instrumento de realização do princípio da moralidade administrativa. Assim, a interpretação desta, que tem por finalidade, vale repetir, realizar o princípio constitucional, há de ser a mais larga, a fim de se conferir a máxima eficácia a este.
(...)
Isentar os agentes políticos da ação de improbidade seria um desastre para a administração pública. Infelizmente, o Brasil é um país onde há corrupção, apropriação de dinheiros públicos por administradores ímprobos.
Ressalte-se que os crimes de responsabilidade do Presidente da República, dos Ministros de Estado, dos Ministros do STF, dos Governadores e Secretários de Estado-membro estão tipificados, tendo em vista o mandamento constitucional do parágrafo único do art. 85 , na Lei nº 1.079 /50, e tais crimes dos Governadores do Distrito Federal e dos Territórios e seus respectivos Secretários, na Lei nº 7.106 /83. Os crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais estão no art. 4º do Decreto-Lei 201 /67, denominados como infrações político-administrativas.
Nesse diapasão, o Ministro Carlos Velloso, na Reclamação acima citada, observa que os agentes políticos supramencionados somente responderiam pelos crimes de responsabilidade tipificados na lei especial (Lei nº 1.079 /50 [ 34 ], Lei nº 7.106 /83 ou Decreto-Lei 201/67). No que não estivessem tipificados como tal, não haveria que se falar em crime de responsabilidade. E no que não estivessem dessa forma tipificados, mas que estivessem definidos como ato de improbidade, o agente político deveria responder na forma da Lei nº 8.429 /92, que é aplicável a qualquer agente público, nos termos de seu art. 2º.
Emerson Garcia[ 35 ] defende o posicionamento de que a Constituição , a moral ou a razão não amparam o entendimento de que a Lei nº 1.079 /50 seria especial em relação à Lei de Improbidade, absorvendo-a. Tampouco que seria defeso ao Legislativo atribuir a um mesmo fato conseqüências criminais, cíveis, políticas ou administrativas. É dizer, o agente público poderia responder por seus atos em diversas esferas, ou seja, no caso, pelo crime de responsabilidade e pelo ato de improbidade.
Dentro desse contexto, voltemos a abordar as sanções relativas aos atos de improbidade especificadas na lei do colarinho branco , que estão descritas em seus artigos 5º, 6º e 12. Os artigos 5º e 6º prognosticam as sanções patrimoniais, ao passo que o artigo 12 prevê o apenamento do ato de improbidade de forma mais abrangente.
No entanto, os artigos 5º e 6º nada acrescem ao que já está previsto no art. 12, que divide em três incisos (I, II e III) as sanções correspondentes às condutas dos arts. 9º, 10 e 11 respectivamente.
Por conseguinte, para os atos que consubstanciam improbidade administrativa, nos temos da lei, e importam enriquecimento ilícito, as sanções são as seguintes:
a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;
b) ressarcimento integral do dano, quando houver;
c) perda da função pública;
d) suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos;
e) pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial;
f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.
Na hipótese da prática de atos de improbidade que causem prejuízo ao erário, as sanções aplicáveis são:
a) ressarcimento integral do dano, se houver;
b) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância;
c) perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;
d) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano;
e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditício, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Finalmente, a prática de atos de improbidade, que atentam contra a moralidade e demais princípios da administração, pode acarretar como sanções:
a) ressarcimento integral do dano;
b) perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;
c) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente;
d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Importa, antes de tecer alguns comentários, atentar para o fato de que no art. 37, § 4º, o constituinte não se refere à perda de bens, mas somente à sua indisponibilidade. Todavia, ainda que a legislação infraconstitucional aborde a perda dos bens, isso não é propriamente uma sanção, tendo em vista que o agente da improbidade nada perde, apenas devolve o que adquiriu ilegalmente[ 36 ].
Segundo Di Pietro, sendo um mesmo ato capitulável nos três tipos de improbidade administrativa previstos na lei, serão cabíveis as sanções previstas para a infração mais grave (enriquecimento ilícito) e, se um ato, por exemplo, for atentatório somente (posto que não se deveria nem isso ocorrer) aos princípios da Administração, a sanção será aplicada em sua gradação menos severa[ 37 ].
Ademais, é plenamente possível, mas não obrigatório, aplicarem-se cumulativamente as penas do art. 12, posto que o ato administrativo pode afetar valores de natureza diversa. Nesse sentido, o parágrafo único do art. 12 dispõe que na fixação das penas o juiz levará em consideração a extensão do dano causado, bem como o proveito patrimonial obtido pelo agente, aplicando as sanções de acordo com o caso concreto.
Com relação à definição de extensão do dano , leciona Di Pietro:
Trata-se de critérios para orientar o juiz na fixação da pena, cabendo assinalar que a expressão extensão do dano causado tem que ser entendida em sentido amplo, de modo que abranja não só o dano ao erário, ao patrimônio público em sentido econômico, mas também ao patrimônio moral do Estado e da sociedade. [ 38 ] (grifos do autor)
Observe-se que no que toca às sanções relativas à perda da função pública e à suspensão dos direitos políticos, o Ministro Carlos Velloso afirma que, relativamente ao Presidente da República, as mesmas não poderiam ser aplicadas por força do art. 866 daConstituiçãoo . Partilha de igual entendimento Marino Pazzaglini Filho[ 39 ].
Contudo, Emerson Garcia[ 40 ] acredita que o Presidente da República pode incorrer em todas as sanções previstas na Lei de Improbidade, tendo em vista a independência entre as instâncias (julgamentos com natureza jurídica diferentes)[ 41 ], a inexistência de normas constitucionais que vedem a decretação da perda de seu mandato por outros órgãos que não o Senado e por não existir prerrogativa de foro para o julgamento dos atos de improbidade.
Assim, em sendo uma conduta tipificada na Lei de Improbidade e na Lei nº 1.079 /50, as sanções de perda da função pública e inabilitação poderiam ser aplicadas pelo Senado Federal, enquanto que o rol do art. 12 da Lei nº 8.429 /92 poderia ser aplicado pelo juízo cível, independentemente da decisão proferida no julgamento político. Por outro lado, sendo praticados atos de improbidade que não são considerados crimes de responsabilidade, o Presidente da República somente estaria sujeito às sanções da Lei de Improbidade.
Já quanto aos Senadores, Deputados Federais e Estaduais, o Ministro entende que não haveria que se falar em perda do mandato devido aos arts. 55 e 27 , § 1º também da Lei Magna.
De outro giro, Emerson Garcia[ 42 ] assevera que a suspensão dos direitos políticos do parlamentar[ 43 ], através de decisão proferida na esfera cível, acarretará, indiretamente, a perda do cargo, uma vez que, tratando-se de tal suspensão decorrente de ato de improbidade, a Mesa da Casa Legislativa se limitará a verificar o teor da decisão judicial com posterior declaração (ato vinculado) de perda do mandato. Marino Pazzaglini Filho[ 44 ] acrescenta que desnecessária será a autorização legislativa para a incidência da sanção, no caso de procedência do pedido da ação de improbidade, posto que a imunidade parlamentar não se estende às infrações a que se cominam penas de natureza civil.
E, com relação aos demais agentes políticos, tais sanções não poderiam ser aplicadas, senão conforme art. 20 da lei em tela: só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória[ 45 ], a qual acarreta, no caso da suspensão dos direitos políticos, a inelegibilidade do agente público ímprobo, de acordo com o preceito constitucional do art. 14, § 3º.
A ampla responsabilização do agente público ímprobo (por óbvio nos limites estabelecidos na lei) se constitui em fator fundamental para prevenir, reparar e condenar o ato administrativo defeituoso e a conduta ilícita e/ou imoral.
Isso porque, por mais que aparentemente a sanção implique em repressão aos atos de improbidade, a punição também acarreta a prevenção, diante do exemplo a ser dado a outros agentes públicos, que provavelmente se intimidarão (assim esperamos) com a sanção imposta ao agente corrupto. A condenação do agente desonesto em sanções diversas e graves é a justa retribuição a essas práticas nefastas. A reparação ou ressarcimento se traduz não só na recuperação dos bens, objetos e valores apropriados, indevidamente ou às custas do erário, como também na reparação moral do status quo da Administração Pública, que se vê arruinada perante seus administradores.
O art. 8º , embora não estipulando sanção, dispõe que o sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações dessa lei até o limite do valor da herança, tendo em vista o princípio da pessoalidade da pena.
6. Conclusão
Corrupção, impunidade, desonestidade, licitações fraudulentas, superfaturamento de contratos de obras públicas ou de prestação de serviços, publicidade oficial utilizada para promoção pessoal... São inúmeras as práticas de atos de improbidade que nos são noticiadas diariamente.
Ademais, os atos de improbidade ficam mais visíveis quando a carga tributária aumenta, de forma inversamente proporcional ao benefício do cidadão e à prestação de serviços pelo Poder Público, que em muito diminuem.
A corrupção atingiu índices absurdos, que acabam por obstacularizar o desenvolvimento nacional, causando descrédito internacional (no âmbito nacional já há o descrédito), provocando desperdício de dinheiro público (que deveria ser utilizado na prestação de serviços à sociedade, tendo em vista a supremacia do interesse público em jogo), estimulando a sonegação fiscal, subvertendo o sistema jurídico e assolando o país com uma crise de mentiras, trazendo sérios riscos para a governabilidade, além de fomentar a violência e tornar inócua a garantia de igualdade de condições.
Com efeito, é uma tarefa árdua e complexa atuar contra a improbidade na Administração Pública. No entanto, em constituindo tal atuação missão institucional do Ministério Público e dever dos cidadãos, é possível que se assegure uma correta aplicação dos recursos públicos e conduta dos agentes públicos, de modo que tudo isso vise ao bem comum, sempre tendo como objetivo a ser seguido o interesse público.
Embora devagar, já se pode começar a perceber uma pequena transformação. O número de ações ajuizadas nos últimos tempos tem aumentado. Embora isso não denote, por si só, uma evolução, visto que as sanções também devem efetivas, evidencia que uma ideologia participativa - com representações ao Ministério Público de cidadãos noticiando os atos de improbidade - e uma conscientização para uma Administração justa e eficiente estão sendo formadas.
Isso já é uma alavanca para que possamos ter esperança em curar essa chaga social. Não podemos deixar que, conforme Emerson Garcia[ 46 ] analisa, daqui a vinte anos, o artigo de João Benedito de Azevedo Marques, publicado no início de 1980, que exprime também a realidade dos crimes do colarinho branco, ainda seja atual.
Certamente, quando a sociedade brasileira em sua totalidade - e isso inclui Administradores e administrados - conseguir consolidar a consciência de que a ética e a moralidade representam princípios fundamentais regentes dessa mesma sociedade, poderemos perceber a efetivação do tão almejado Estado Democrático de Direito.
Essa noção deve estar enraizada em cada cidadão a fim de que todos os valores e princípios trazidos por um verdadeiro Estado Democrático de Direito não sejam apenas letra morta.
Como já preceituava Diogo de Figueiredo, a sujeição do Estado à moral é a conquista mais difícil:
A sujeição da sociedade ainda na Antiguidade, e depois, a do Estado na Idade Moderna à lei, foram as primeiras conquistas, conformando o sistema da legalidade, como o mínimo ético indispensável que a sociedade exige de seus membros, marcando esta segunda sujeição, a afirmação do Direito Público e a transição histórica do Estado Absolutista para o Estado de Direito.
A sujeição do Estado à sociedade foi, a seguir, a extraordinária conquista política realizada pelas revoluções inglesa, francesa e americana, dotando a ordem jurídica da legitimidade que permitiu o surgimento o amadurecimento e a disseminação do Estado Liberal e Democrático.
Finalmente, a sujeição do Estado à moral, a mais ambiciosa e demandante das conquistas éticas, está apenas embrionária, incorporando-se lentamente à ordem jurídica como um sistema autônomo de licitude, possibilitando, onde o Estado Democrático de Direito já está sedimentado, a preparação do Estado de Justiça.
(...)
A introdução de diferentes e sempre mais exigentes valores na ordem jurídica, como luzeiros orientadores de toda atividade do Estado, seja a legislativa, a administrativa ou a jurisdicional, responde às próprias exigências do processo civilizatório em todos s seus múltiplos setores e com toda sua crescente complexidade. [ 47 ]
Embora dizendo que o Estado Democrático de Direito já está sedimentado, entendemos ser o Estado de Justiça , mencionado por tal autor, um Estado Democrático de Direito que seja efetivamente exercido em sua plenitude. Quando isso ocorrer, os atos de improbidade já não farão mais parte da atual preocupação da sociedade brasileira.
1. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2ª ed., revista e aumentada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1996, p. 925.
2. PESSOA, Eduardo. Dicionário Jurídico. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora e Livraria Jurídica do Rio de Janeiro, 2006, p. 169.
3. FILHO, Marino Pazzaglini; ROSA, Márcio Fernando Elias; JÚNIOR, Waldo Fazzo. Improbidade Administrativa: Aspectos Jurídicos da defesa do patrimônio Público. São Paulo: Atlas, 1999, p. 39.
4. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 669.
5. GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 107.
7. CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1970, p. 684.
8. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.709.
9. HARADA, Kiyoshi. Ato de Improbidade Administrativa. Disponível em http://www.mundojurídico.adv.br. Acesso em 02/03/2006.
11. CRETELA JÚNIOR, José. Do Desvio de Poder. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1964, p. 125.
12. JUNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001, p.1.
14. CANOTILHO, J. J. Gomes. Estado de Direito. Lisboa: Gradiva Publicações, 1999, p. 27.
15. Art. 1º da Lei nº 3.164 /57.
16. Art. 1º , § 1º da Lei nº 3.164 /57.
17. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p.712
18. GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Op. cit., p. 175.
19. LAVARENGA, Aristides Junqueira. Reflexões sobre Improbidade Administrativa no Direito Brasileiro
20. MUKAI, Toshio. A Inconstitucionalidade da Lei de Improbidade Administrativa . Boletim de Direito Administrativo. Novembro de 1999, p. 720.
21. GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Op. cit., p. 184.
22. No mesmo sentido, o promotor de justiça de São Paulo, Wallace Paiva Martins Junior. Op. cit., p. 175.
23. Pleno, ADIn nº 2.182/DF , rel. Min. Maurício Corrêa, j. em 31/05/2000.
24. COSTA, Epaminondas da. Manual do Patrimônio Público: Responsabilidade dos Agentes Políticos e Administrativos na Gestão do Dinheiro Público - Teoria e Prática. Belo Horizonte: Inédita, 2000, p. 37.
25. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 716.
27. MUKAI, Toshio. Op. cit., p. 720.
28. MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Op. cit., p. 176.
29. Apud . MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 345.
30. MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 344.
31. Vale destacar aqui, brevemente, discussão, hoje já consolidada, acerca da competência jurisdicional pela prerrogativa de função. A Lei nº 10.628 /200 (declarada inconstitucional pelo STF, na ADIn 2797) tinha modificado a redação do art. 84 , do Código de Processo Penal e acrescentado, a ele, dois parágrafos. Assim dispunha o art. 1º da referida lei:
Diante do acréscimo dos parágrafos 1º e 2º ao art. 84 , CPP , a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade com pedido de liminar para suspender a eficácia dos mencionados dispositivos sob a alegação de que, no caso do parágrafo primeiro, o legislador ordinário teria se arvorado em intérprete da Constituição quanto à competência dos tribunais, dando-lhe interpretação divergente da firmada pelo STF ao cancelar a Súmula 394 ("Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício."), e, no caso do parágrafo segundo, o legislador teria acrescentado mais uma competência originária, fixada pela Constituição da República, ao rol exaustivo de competência de cada tribunal.
Em 15/09/05, foi julgada, por maioria, procedente essa ADIn, nos termos do voto do relator Ministro Sepúlveda Pertence, para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628 /02, vencidos os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e a Ministra Ellen Gracie.
Nesse sentido, já dispunha Alexandre de Moraes, que, em sua obra, "Direito Administrativo Constitucional" (Op. cit., p. 351) invocou lição de Fábio Konder Comparato:
"a criação de foros privilegiados, em razão da função ou cargo público exercido por alguém, é sempre submetida ao princípio da reserva, de natureza constitucional ou legal. Em nenhum País do mundo, que se pretenda Estado de Direito, ou, mais ainda, Estado Democrático de Direito, nunca se ouviu dizer nem sequer sugerir que o Poder Executivo, ou o Poder Judiciário tenham competência para criar prerrogativas de foro; pior ainda - o que seria inominável abuso - ninguém jamais admitiu a constitucionalidade de sistemas jurídicos onde houvesse prerrogativas de foro para os próprios membros do Poder que as criava".
Assim, assevera Comparato, os privilégios de foro"representam uma exceção ao princípio constitucional da igualdade de todos perante a lei. Em conseqüência, tais prerrogativas devem ser entendidas à justa, sem a mais mínima ampliação do sentido literal da norma. Se o constituinte não se achar autorizado a conceder a alguém mais do que a consideração da utilidade pública lhe pareceu justificar, na hipótese, seria intolerável usurpação do intérprete pretender ampliar esse benefício excepcional."
32. O STF, na Reclamação nº 2.138/02, discutiu a questão aqui abordada. Nessa reclamação, buscava-se desconstituir os efeitos do acórdão do Tribunal Regional Federal que, confirmando decisão do juízo de 1ª instância, condenou os Ministros de Estado nas sanções da Lei de Improbidade por terem utilizado aviões da FAB para lazer em Fernando de Noronha, sendo relator o Ministro Nelson Jobim.
33. Observe-se que tal julgamento se deu em sede de reclamação, não possuindo, assim efeito vinculante. Ademais, há sinalização de que, para a nova composição do STF, a lei de improbidade se aplica aos agentes políticos, bem como há julgados no STJ nesse sentido.
34. A Lei nº 1.079 /50 é a lei especial de que trata o parágrafo único do art. 85 , da Constituição de 1988, definindo, assim, os crimes de responsabilidade e regulando o respectivo processo de julgamento. Importa dar relevo ao fato de que tais crimes possuem tipificação cerrada, não permitindo interpretação extensiva ou analógica. Desse modo, os atos de improbidade não podem ser considerados insertos no inciso 7 do art. 9º dessa lei: "proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo".
35. GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Op. cit., p. 436.
36. PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias, FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Op. cit., p. 137.
37. PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 730.
39. PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias e FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Op. cit., p. 138.
Assim afirma o autor: "Os crimes contra a probidade na administração tratados na Lei Federal nº 1079 /50, que ensejam a cassação presidencial, são de natureza político-administrativa, enquanto que os atos de improbidade administrativa modelados na Lei Federal nº 8.429 /92 não são delitos e não propiciam, por si só, o impeachment . Ainda que eventualmente adequados a um dos tipos daquele diploma, a cassação teria por fundamento o crime de responsabilidade e não o ato de improbidade administrativa catalogado nesta lei".
40. GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Op. cit., p. 466.
41. Nesse sentido, dispõe o art. 52 , parágrafo único da Constituição que a aplicação das sanções políticas se dará sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.
42. GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Op. cit., p. 468-469.
43. Sendo certo que o art. 55 , IV da Constituição contempla a hipótese de perda do mandato do parlamentar que tiver seus direitos políticos suspensos, por via oblíqua, os Senadores e Deputados Federais e Estaduais podem também sofrer a perda da função pública.
44. FILHO, Marno Pazzaglini, ROSA, Márcio Fernando Elias e JÚNIOR, Waldo Fazzio. Op. cit., p. 139.
45. Na fase da instrução processual, o afastamento do agente público de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo de sua remuneração, pode ser determinando pela autoridade judicial ou administrativa competente, nos termos do art. 20 , parágrafo único da Lei nº 8.429 /92.
Todavia, importante é dar relevo ao fato de que, conforme voto vista do Min. Carlos Velloso na Reclamação nº 2.138-6/DF, tal regra do art. 20 parágrafo único não teria aplicação em relação aos agentes políticos.
46. GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Op. cit., p. 191-192. Assim discorre o artigo intitulado "O Papel do Promotor na Sociedade Democrática": "não basta somente combater a criminalidade comum, fruto da desordem e da injustiça social, se continuarmos a desconhecer ou a tratar olimpicamente o crime do colarinho branco. Esses criminosos não são deserdados da sorte e, além de bem nutridos, na sua grande maioria cursaram a universidade e usaram do conhecimento adquirido para, cinicamente, roubar o País, envenenar os produtos alimentícios, os medicamentos, os cursos d'água, ganhar milionárias concorrências públicas, mediante o uso de expedientes ilícitos, enriquecer a custa do prévio conhecimento da alta do dólar, usar a administração pública para a colocação de parentes, amigos, e apanigüados, provocar falências fraudulentas, grilar a terra de posseiros, promover a indústria dos loteamentos clandestinos, vender ações de companhias estatais de maneira duvidosa, destruir nossas florestas, exterminar índios, violar, sistematicamente, os direitos humanos, enfim, praticar aqueles atos de todos conhecidos, mas nunca punidos."
47. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. São Paulo: Renovar, 2000, p.75-76.
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