O Estatuto Constitucional da Advocacia-Geral da União

Ricardo Marques de Almeida

Procurador Federal no Estado do Rio de Janeiro

Resumo: O exercício da advocacia por aqueles que preenchem as qualificações que o Estatuto da OAB estabeleceu, é um direito fundamental que não pode ser tolhido por maiorias legislativas ocasionais. A OAB, na qualidade de entidade sui generis na ordem jurídica brasileira , que realiza mais do que funções corporativas, mas presta um serviço público independente, é o único ente legitimado a disciplinar o exercício da advocacia, sem quaisquer intereferêcias do Poder Público. Na Advocacia-Geral da União, o livre exercício profissional pode ser tratado por lei ordinária, por não dizer respeito à organização e funcionamento do órgão. Por isso, a proibição de advogar fora das atribuições funcionais não mais existe porque revogada pelo art. 3º da Lei 11.890/2008, que deu tratamento posterior e diferenciado a mesma matéria antes regulada pelo art. 28, I da Lei Complementar nº 73/93.

1. Considerações preliminares

A Constituição Federal trouxe o Ministério Público e Advocacia Pública para a vida dos brasileiros. A experiência constitucional demonstrou que a figura do promotor-advogado não era adequada para a realização das missões institucionais do Parquet. Cindiram-se as atribuições da promotoria de justiça, que ficaram a cargo do Ministério Público, da advocacia em favor do ente público, que ficou nas mãos da Advocacia-Geral da União e das Procuradorias de Estado.

Promotores e Advogados Públicos foram concebidos como Membros de Instituições que exercem funções essenciais à Justiça, mas cada uma com identidade própria. Passadas duas décadas após a Constituição de 1988, o Ministério Público da União e dos Estados receberam tratamento bastante similar em todo País, respeitando-se as peculiaridades de cada ente federado que imprimiram pequenas nuances no regime jurídico do Ministério Público, em razão da capacidade de auto-organização dos Estados. Nesse tempo, o Promotor de Justiça ganhou destaque no cenário nacional e a razão de ser de suas funções foi assimilada pela sociedade.

Os advogados públicos, porém, ainda não têm uma identidade. Não obstante suas atribuições terem sido alçadas a mesma dignidade constitucional daquelas previstas para o Ministério Público e para a Magistratura, existem enormes assimetrias entre as carreiras que integram a advocacia pública da União, dos Estados e do Distrito Federal.

Mas isso não deveria ser assim. Os advogados públicos de todas as esferas federadas receberam da Constituição uma idêntica missão a representação judicial e o assessoramento do ente público. Além do regramento constitucional, há uma outra nota de semelhança que aproxima toda a categoria: apesar do adjetivo, o advogado público não deixa de ser advogado [1] , que exerce uma função constitucionalmente privilegiada por ser indispensável à administração da Justiça. Somente a partir da aceitação de sua natureza e da autoafirmação de seus direitos, em toda sua plenitude, é que os advogados públicos conseguirão construir uma identidade nacional homogênea e projetar a importância de seu papel perante a sociedade brasileira.

2. O estatuto constitucional da advocacia pública

A defesa do Estado Brasileiro, no âmbito federal, é mister da Advocacia-Geral da União, que foi concebida como instituição essencial à Justiça pelo art. 131 §§ 1º à 3º da Constituição da República, in litteris :

Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. § 1º A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. § 2º O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos. § 3º Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei

A Constituição disciplinou que compete à AGU a representação judicial e extrajudicial da União, a consultoria e assessoramento do Poder Executivo, bem como a execução da dívida ativa de natureza tributária e remeteu à Lei Complementar apenas as questões relativas à organização e ao funcionamento da Advocacia-Geral da União.

Ao contrário do que fez com os Membros do Ministério Público e da Defensoria Pública, ex vi do art. 128, II, b e art. 134, § 1º da CF/88, a Constituição Federal não vedou o exercício da advocacia pelos Membros da AGU. Trata-se de silêncio eloquente [2] . Dessa forma, o regramento constitucional da atividade dos advogados públicos circunscreve-se tão-somente aos limites impostos pelo direito fundamental do art. 5º, XIII da CF, in verbis:

Art. 5º ( in omissis )

() XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

De acordo com a regra constitucional, o exercício da advocacia deve ser livre, obedecidas apenas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Trata-se de uma reserva legal qualificada ao direito fundamental, que tolhe do legislador ordinário a discricionariedade para restringir o direito de forma diferente do que dispõe a fórmula atendida as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Segundo Gilmar Ferreira Mendes [3] , "Tem-se uma reserva legal ou restrição legal qualificada quando aConstituiçãoo não se limita a exigir que eventual restrição ao âmbito de proteção de determinado direito seja prevista em lei, estabelecendo também, as condições especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados."

As qualificações profissionais para exercício da advocacia de que trata o art. 5ºº, XIII daCFF, encontram-se na Lei8.90666/93, que disciplina o Estatuto da OAB. Para ser advogado, o art. 8º do Estatuto prescreve:

Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:
I - capacidade civil;

II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;

III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

IV - aprovação em Exame de Ordem;

V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;

VI - idoneidade moral; VII - prestar compromisso perante o conselho

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.583/RS, cuja transcendência dos motivos determinantes vinculam todo o Poder Público, o Ministro Março Aurélio, diante da indagação do por que o constituinte limitou as restrições à liberdade de ofício às exigências de qualificação profissional, concluiu que elas são a salvaguarda de que as profissões que representam serão limitadas, serão exercidas somente por aqueles indivíduos conhecedores da técnica.

Assim, as limitações ao direito fundamental da liberdade de ofício encontram sua justificativa para tão somente assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimentos técnicos suficientes, de modo a evitar dandos à coletividade [4] . Portanto, qualquer restrição legal que destoe das qualificações que a lei estabelecer, sob a ótica da preservação da sociedade do perigo do exercício profissional de quem não detenha conhecimento técnico suficiente, receberá a pecha da inconstitucionalidade.

Não é, a toda evidência, o caso dos advogados públicos federais que, além de habilitados pela OAB, também tiveram sua qualificação técnica atestada em concurso público de provas e títulos, que é condição de investidura no cargo.

Se a atividade do Membro da Advocacia-Geral da União é considerada por lei advocacia (art. 3º, § 1º da Lei nº 8.906/93) e se houve o preenchimento das qualificações profissionais estipuladas em lei (art. 5º, XIII da CF/88 c/c art. 8º do Estatuto da OAB), o advogado público não deveria sofrer restrições para exercício de seu direito fundamental de advogar, respeitando-se apenas o impedimento e incompatibilidades (art. 28, III e vII c/c art. 30, I do Estatuto da OAB), como já acontece com a maioria das Procuradorias de Estados, de Municípios e do Distrito Federal.

Nesta toada, também reputo importante destacar que a Constituição erigiu como um dos fundamentos da ordem econômica brasileira a livre iniciativa e assim dispôs:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

A advocacia, quando enfocada como atividade econômica (art. 966, parágrafo único, do Código Civil), é de livre exercício por todos aqueles que forem habilitados pela OAB a exercerem-na, conforme previsão constitucional.

A Constituição foi clara: foi permitido à lei excepcionar essa liberdade de exercício para tão-somente condicionar-lhe a algum ato de autorização dos órgãos públicos, o que, no caso da advocacia, é realizado pela OAB. A ressalva diz respeito apenas à necessidade de autorização. O parágrafo único do art. 170 da Constituição não autoriza o legislador ordinário, em tema de livre iniciativa, dispor de forma diferente do mandamento constitucional.

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello [5] , se o constituinte houvesse pretendido dizer que a atividade econômica é livre, mas que a lei poderia excepcionar tal regra, bastar-lhe-ia dizer: 'É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, salvo os casos indicados em lei'. Mas não foi isso que fez. Intercalou a expressão 'independentemente de autorização dos órgãos públicos'. Logo, ao estampar, em seguida, 'salvo os casos indicados em lei', deixou claro que aquilo que facultou à lei excepcionar foi justamente a prescindência de autorização. (.) Se qualquer atividade econômica é exercitável por todos, segue-se, induvidosamente, que o Estado não pode restringir apenas a uns ou alguns (noção antitética a 'todos') o exercício de tal ou qual atividade econômica (noção antitética a 'qualquer'), pois, seja qual for a atividade, é insuscetível de ser excluída do âmbito de ação dos particulares.

No caso, a LC nº 73/93 excluiu do âmbito de atuação dos Membros da AGU a advocacia que, como atividade econômica, é livre e só se submete à autorização do órgão competentes, no caso, a OAB, que é quem aprecia os eventuais conflitos de interesses e estabelece as incompatibilidades e impedimentos para autorizar o seu exercício.

A própria Advocacia-Geral da União deu um passo importante que infirma a questionável proibição do art. 28, I da LC nº 73/93: a partir de 2009, os Membros da AGU foram autorizados, institucionalmente, a exercer a advocacia fora das atribuições funcionais, em caráter pro bono e também em causa própria, conforme (i) Portaria nº 758/2009 do Advogado-Geral da União, (ii) Instrução Normativa Conjunta nº 1/2009 do Corregedor-Geral da União e do Procurador-Geral Federal e (iii) Orientação Normativa nº 27/2009 do Advogado-Geral da União.

Ao reduzir o campo de incidência da proibição de advogar, a Administração negou aplicação à Lei Complementar naquelas hipóteses específicas, o que equivale, em outros termos, ao reconhecimento de sua inconstitucionalidade pelo próprio Poder Executivo.

Sob a Constituição de 1988, com a redação dada ao art. 102, § 1º da CF pela EC nº 3/93, passou-se a sustentar que o Poder Executivo poderia, num controle político repressivo, fiscalizar a constitucionalidade das leis, afinal a Administração Pública só estaria vinculada a dada interpretação a partir de decisão de mérito do STF. O Supremo, na Representação de Inconstitucionalidade nº 980, defendeu que o Poder Executivo pode deixar de cumprir leis inconstitucionais, sendo perfeitamente válido Decreto do Chefe do Poder Executivo determinando aos órgãos a ele subordinados que se abstenham de dar execução a dispositivos legais. Segundo o Ministro Moreira Alves, no seu voto, (...) em face dos princípios que norteiam a atividade administrativa, que exige plena e total conformidade com a ordem jurídica que assenta, fundamentalmente, nos países de Constituição rígida, como é o nosso, no texto da Constituição a única conclusão possível é, repetimos, a de que não somente pode o Executivo recusar cumprimento a disposições emanadas do Legislativo, mas evidentemente inconstitucionais, como é de seu dever zelar para que não tenham eficácia na órbita administrativa.

Com efeito, Administração Pública, por seu Chefe e Ministros que lhes auxiliam, pode exercer o controle da constitucionalidade das leis, afinal não faz sentido o Poder Executivo deixar de lado a Constituição para dar cumprimento a lei que lhe parece inconstitucional e, o que é pior, que viola o núcleo essencial de direitos fundamentais [6] , como é o caso do art.288888, I da LC nº73333/93. Aliás, ao ser empossado, o Presidente da República assume o compromisso de defender, manter e cumprir a Constituição e de observar as leis. O juramento pode ser visto, de um lado, como meramente uma liturgia do cargo. Mas, por se tratar de regra jurídica com dignidade constitucional (art. 78 da CF), dela deve-se extrair o mínimo de eficácia, que, no caso, implica o reconhecimento da possibilidade de fiscalização da constitucionalidade das leis pelo Chefe do Executivo, que está obrigado a defender, manter e cumprir a Constitucição e apenas observar as leis.

Moreira Alves [7] , em estudo doutrinário, é incisivo: [a] opção entre cumprir aConstituiçãoo ou desrespeitá-la para dar cumprimento à lei inconstitucional é concedida ao particular para a defesa do seu interesse privado. Não o será ao Chefe de um dos Poderes do Estado para a defesa, não do seu interesse particular, mas da supremacia da Constituição que estrutura o próprio Estado?

A Constituição é uma carta aberta à sociedade dos intérpretes, é um texto que rompe o isolamento e se concretiza como norma na vida dos cidadãos. Nas palavras de Peter Härbele [8] [9] , "no processo de interpretação constitucional, estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes dConstituiçãoão." Nesse processo aberto, os tribunais atuam apenas a posteriori, uma vez e somente se for instaurado o conflito

Não há outra interpretação a fazer sobre os Regulamentos da AGU que autorizaram, em hipóteses específicas, a advocacia: negou-se, ainda que sem a intenção, a vigência a dispositivo de lei complementar que deve ser reputado, doravante, inconstitucional. Se não fosse assim, a Constituição perderia seu caráter de limite ao Poder Executivo caso a lei flagrantemente inconstitucional tivesse que ser aplicada sem questionamentos. A força normativa da Constituição valeria para todos, exceto para o administrador. Um verdadeiro nonsense.

Se o Executivo deve zelar para que leis inconstitucionais não tenham eficácia na órbita administrativa, são plenamente válidos esses Regulamentos infralegais, porque retiram seu fundamento de validade na Constituição e não na lei. Mas, há espaço para ir adiante e negar cumprimento total ao comando do art. 28, I da Lei Orgânica da AGU.

Se não há vedação ao exercício da advocacia pelos Membros da AGU no texto da Constituição e se tal vedação não se insere nas qualificações profissionais que a lei estabelecer, não há fundamento em proibir a advocacia privada e, ao mesmo tempo, exigir a inscrição do advogado público, às suas expensas, na OAB. A propósito do livre exercício profissional, o STF já decidiu, em controle abstrato de constitucionalidade envolvendo a restrição ao exercício da profissão de corretor de imóveis, que "(...) no tocante a essas condições de capacidade, não as pode estabelecer o legislador ordinário, em seu poder de polícia das profissões, sem atentar ao critério da razoabilidade, cabendo ao Poder Judiciário apreciar se as restrições são adequadas e justificadas pelo interesse público, para julgá-las legítimas ou não" (Representação de Inconstitucionalidade nº 930, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJ 02/09/1977, RJT, 110/937).

Também se tem argumentado que a proibição da advocacia fora das atribuições funcionais pelos Membros da AGU estaria inserida nos critérios políticos de conveniência e oportunidade do legislador e que a proibição seria mais consentânea com a defesa dos interesses fazendários.

Além de inocente, a afirmação peca por um enorme déficit de fundamentação, por fugir do ônus político-deliberativo, e não se sustenta perante uma filtragem constitucional.

Em primeiro lugar, o poder de conformação do legislador, diante desse direito fundamental sujeito a uma reserva legal qualificada, só poderá se ater às qualificações que a lei estabelecer e à autorização para exercício da atividade. Qualquer forma de restrição diferente estabelecida pela lei configurará autêntica violação ao núcleo essencial do art. 5º, XIII c/c art. 170, parágrafo único, da CF. Não há espaço para discricionariedade do legislador, em matéria de direitos fundamentais, de forma distinta daquela autorizada pelo constituinte, sob pena de transformar os direitos fundamentais em meros direitos na medida da lei, ao sabor dos movimentos políticos circunstanciais, como ocorreu na Alemanha Nazista, cujas atrocidades ocorreram dentro da legalidade que se construiu em afronta à inoperante Constituição de Weimer.

Em segundo lugar, porque a argumentação desrespeitaria o princípio federativo. O interesse perseguido pela União é apenas diferente daquele perseguido pelos Estados e pelos Municípios, quando não comuns ou concorrentes. Esse é o traço distintivo do federalismo cooperativo. Se os advogados públicos federais são impedidos de advogar fora das suas atribuições, significa dizer que o "interesse público federal" é superior ao interesse público dos estados e dos municípios, o que não tem cabimento.

Em terceiro lugar, pecaria por razões pragmáticas: o contato do advogado público com o mundo privado é salutar e enriquecedor para a própria defesa da União. As fronteiras do público e do privado não são as mesmas que separam, na bela metáfora de Nelson Saldanha, a praça do jardim [10] . A Administração Pública, frequentemente, se imiscui em temas privados, como nas parcerias público-privadas, nos contratos de financiamento internacionais, nas concessões de serviços públicos ou mesmo na atuação de empresas estatais na exploração de atividades econômicas. Privatiza-se o direito público, ao se reconhecer a figura da Administração Pública consensual, da soft law , da fuga para o direito privado ou do Estado Subsidiário, que abre espaço aos atores do terceiro setor [11] . Para ser um pouco menos doutrinário e mais prático, basta pensar que as principais manchetes de política e economia do Brasil veiculam temas como a quotação dos títulos da dívida pública C-Bonds; a evolução do risco País; a adoção de um fundo garantidor da remuneração de concessionários (Decreto nº 5.411/2005) justamente para contornar esses riscos; a contratação de empréstimos externos junto a instituições financeiras ou mesmo as licitações custeadas por organismos internacionais, que se submetem a regras privadas que exorbitam o direito comum brasileiro (art. 42, § 5º da Lei nº 8.666/93); a arbitragem a que se submetem as empresas em que a União tenha participação acionária e até mesmo o próprio Poder Público (art. 11, III da Lei nº 11.079/2004) etc. Tudo isso parece um mundo distante da vida do advogado público federal, que está encastelado na burocracia estatal e pouco familiarizado com a sofisticação do direito privado que rege os rumos da Nação.

Por último, também fica sem resposta a indagação: por que um médico ou um dentista ou um professor, que têm vínculo estatutário com a União, pode exercer livremente sua profissão, fora do horário de trabalho, mas os advogados públicos federais são os únicos que não podem? Há um exemplo até mais gritante: os Advogados do Senado são advogados federais à semelhança dos Membros da AGU, porém podem exercer livremente a advocacia, respeitando-se apenas as incompatibilidades e impedimentos do Estatuto da OAB. Ambos estão a serviço da mesma causa, em defesa dos interesses da União. O que lhes separa é o vínculo a Poderes diferentes: os Advogados da União estão ligados ao Executivo, ao passo que os Advogados do Senado, ao Legislativo. Mas isso não é um discrímen legítimo para justificar um tratamento tão discrepante. Seja como for, não se precisaria ir tão longe nas comparações: se um advogado prestasse concurso e tomasse posse, no Porder Executivo, num cargo de técnico de algum Ministério ou autarquia federal, poderia exercer sua profissão de advogado livremente, nos termos do art. 5º, XIII da CF c/c Estatuto da OAB. Por que, então, não poderia fazê-lo justamente quando investido no cargo de Advogado da União? A proibição do art. 28, I da LC nº 73/93, a toda evidência, é irrazoável e não sobrevive sob o cotejo do princípio da igualdade.

Outrossim, apesar da suposta dedicação exclusiva, os advogados públicos federais estão autorizados, por lei, a exercer outras atividades privadas estranhas a suas atribuições funcionais, como o magistério ou até mesmo participar de conselhos fiscais e de administração de empresas estatais ou mesmo de empresas privadas que a União ou entes da Administração Indireta detenham participação acionária ou até mesmo a exercer a advocacia em causa própria ou pro bono . Por que nos demais casos a advocacia privada seria considerada prejudicial à defesa do interesse público? Não existe, a meu sentir, nenhum argumento que ampare a castração do direito mais fundamental dos advogados públicos que é advogar [12] .

A liberação da advocacia fora das atribuições funcionais será um fator de atração de profissionais qualificados para os quadros da AGU, além de permitir o crescimento profissional dos seus Membros, por fomentar-lhes o contato com outras realidades do Direito. Na verdade, no caso em apreço, pode-se até mesmo estar diante de uma discussão inexistente se viola ou não viola o interesse público em razão da incorreta identificação do interesse público, como no exemplo de uma passeata e da interrupção do trânsito de uma via pública, em que haveria, na verdade, a convergência entre o interesse público e o privado [13] .

Segundo voto do Ministro Março Aurélio Mello, na decisão do Recurso Extraordinário nº 603.583/RS, a garantia constitucional de acesso à Justiça e à tutela jurisdicional efetiva, prevista no inciso XXXV do art. 5ºº daCarta Federall, além de exigir o aparelhamento do Poder Judiciário, também impõe que seja posto à disposição da coletividade corpo de advogados capazes de exercer livre e plenamente a profissão.

Os advogados públicos federais, por enquanto, são advogados para fins de inscrição na Ordem e pagamento da OAB, mas não o são para recebimento de honorários ou livre exercício de suas atividades; integram uma carreira típica de Estado que exerce uma função essencial à Justiça, mas não lhes assiste nenhuma garantia que está presentes no estatuto jurídico dos Membros do Ministério Público e da Magistratura, tão essenciais à Justiça quanto a Advocacia-Geral da União.

Em epítome: o art. 28, I da LC nº 73/93 contratia uma série de direitos fundamentais, notadamente a liberdade de profissão, a isonomia, a liberdade econômica e a natureza do cargo dos Membros da Advocacia-Geral da União, além de não se tratar de matéria sujeita à reserva material de lei complementar.

Com efeito, com base na jurisprudência do STF, ainda é possível sustentar que a proibição de advogar fora das atribuições funcionais não estaria mais em vigor, porque revogada pela Lei nº 11.890/2008.

No julgamento do RE n º 539370/RJ [14] , o STF delineou, expressamente, que matérias atinentes ao estatuto pessoal do Membro da AGU não estão sob a alçada de lei complementar, por não dizerem respeito à organização e funcionamento da Instituição (art. 131 da CF), podendo ser disciplinadas por lei ordinária.

Se as atividades do Membro da AGU fossem matérias atinentes a organização e funcionamento do órgão, elas nunca poderiam ser tratadas por Medida Provisória, como fez388§ 1ºº, I da MP nº 2.22999-43/2001, que trouxe a mesma proibição da advocacia fora das atribuições funcionais para a carreira de Procurador Federal, pois aConstituiçãoo proíbe que Medidas Provisórias tratarem de matéria sujeita à Lei Complementar (art. 62 § 1º, II da CF/88). Logo, a proibição de advogar, além de inconstitucional, pode ser livremente tratada por lei ordinária porque o art. 28, I da LC nº 73/93 é apenas formalmente complementar.

O art. 6º da Lei nº 11.890/2008, que prescreve aos Membros da Advocacia-Geral da União "impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, potencialmente causadora de conflito de interesses" revogou o art. 28, I da Lei Orgânica da AGU. Trata-se de lei posterior que regulou, de forma diferente, a mesma matéria tratada por lei anterior (art. 2º § 1º da LICC).

Outrossim, o art. 44, II da Lei nº 8.904/94, que também é posterior à LC nº 73/93, atribuiu exclusivamente à OAB a disciplina da advocacia, não havendo espaço, nem mesmo em nível infraconstitucional, para a União regular a matéria de forma distinta daquela estabelecida pelo Estatuto da Ordem, sendo certo que o próprio STF, no julgamento da ADI nº 3.026/DF, assentou que a natureza sui generis da OAB, que presta um serviço público independente, a desafeta de qualquer vinculação ou subordinação ao Poder Público e justifica o regime especial da Lei nº 8.906/94. Mais recentemente, em outro julgamento [15] , o Supremo Tribunal Federal deixou claro: a Ordem dos Advogados do Brasil, precisamente em razão das atividades que desempenha, não poderia ficar submetida à regulamentaão presidencial ou a qualquer órgão público, não só quanto ao exame de conhecimentos, mas também no tocante à inteira interpretação da disciplina da Lei nº 8.906/94.

Portanto, sob a vigente ordem constitucional brasileira, não se sustenta impor ao atual estatuto jurídico dos Membros da Advocacia-Geral da União a proibição de advogar fora das atribuições funcionais. Somente a vontade popular e soberana da constituinte poderia cercear esse direito, que, por se tratar de cláusula pétrea, está a salvo da vontade das maiorias legislativas ocasionais, como aquela expressa na LC nº 73/93, que usurpou a competência da OAB de interpretar a disciplina de seu próprio estatuto e o exercício da advocacia no território nacional.

__MCE_ITEM__ 3. Considerações finais

Diante desse quadro, não se exige uma solução de lege ferenda para que a mudança desejada seja atingida. Se se entender que o art. 28, I da LC nº 73/93 foi revogado pelo art. 3º da Lei 11.890/2008, basta uma nova Portaria ou Orientação Normativa da AGU, declarando a inexistência da proibição de advogar fora das atribuições funcionais, com base em todos os argumentos já alinhavados. Agora a limitação presente em textos legais é apenas do exercício de atividades potencialmente causadoras de conflito de interesses, o que já é regulado, com exclusividade, pelo Estatuto da OAB. Se se precisar de segurança jurídica, pode-se ajuizar uma ADPF contra o art. 28, I da LC nº 73/93, seguido de Decreto do Chefe do Executivo ou de parecer do AGU, com força normativa (aprovado pela Presidência da República), negando aplicação à proibição até o STF se pronunciar sobre o pedido de medida cautelar na ação. Ou então buscar, individualmente, junto ao Poder Judiciário, a concretização desse direito fundamental, mediante a condenação da União em obrigações de não fazer. Enfim, basta ter vontade de Constituição.

Quando se fala de perspectivas sobre um assunto ou quando se quer fazer arranjos institucionais, é muito comum adotar modelos já prontos, o que, em muitos casos, não é de todo recomendável. As conclusões desse trabalho tentam ser realistas. É certo que uma mudança de paradigma dentro da Advocacia-Geral da União trará novos problemas. Trará também novos desafios a serem enfrentados por uma Instituição que amadureceu, mas que ainda está aquém da sua importância.

Um primeiro ponto é que não se pode dar continuidade ao modelo existente proibição, ainda que flexibilizada, da advocacia fora das atribuições funcionais porque ele contraria a Constituição. A vontade popular soberana se esgotou na constituinte de 1988 e trouxe consensos mínimos representados pelos direitos fundamentais, que não podem ser alterados por vontades circunstanciais do Poder Legislativo, como foi aquela que deu um passo para trás, ao cercear a liberdade de profissão dos advogados públicos do Poder Executivo Federal (rememore-se que os advogados do Senado não tiveram sua liberdade de profissão malferida), conforme art. 28, I da LC nº 73/93. Esse direito a liberdade de profissão - é uma realidade que somente o pensamento inovador de uma nova assembleia constituinte poderia dar tratamento diverso do atual. Pouco importa, pois, se convicções pessoais ou novas leis ordinárias ou complementares sustentem a proibição: sob a Constituição de 1988, ela nunca terá validade.

Por outro lado, partir de afirmações maniqueístas de que a liberdade de profissão favoreceria poucos privilegiados ou resultaria em deixar para segundo plano as atribuições do dia a dia de Procurador da União, é o mesmo que adotar uma presunção de má-fé e mau caratismo e desconsiderar a existência de mecanismos efetivos de controle e fiscalização da dos trabalhos dos advogados públicos, que são medidas mais adequadas e menos gravosas para se atingir a mesma finalidade que a intransigente proibição da advocacia almejou. A experiência bem-sucedida de muitos Estados é testemunha de que há meios de se garantir a qualidade e presteza do ofício do advogado público. Eventuais escolhas por determinados tipos de controle serão feitas e justificadas, evidentemente, dentro de um debate sobre o desenho institucional que a AGU enfrenterá diante da inevitável constatação: não há fundamento constitucional para proibir a advocacia fora das atribuições funcionais, nem o Poder Executivo Federal poderia fazê-lo no lugar da OAB.

Importar simplesmente os modelos das Procuradorias de Estado ou até mesmo de outras instituições como o Ministério Público da União, é perder a oportunidade de criar um modelo melhor, pois nem o MPU, nem as PGE's deparam-se com os problemas e virtudes existentes na AGU. Isso não significa desprezar a experiência dos outros órgãos, mas sinalizar para a necessidade de criar uma moldura que se adapte às efetivas necessidades da advocacia pública federal.

Por tudo isso, é preciso redefinir o estatuto jurídico dos advogados públicos federais à luz da Constituição, para enquadrá-los como advogados, que têm direitos e deveres assegurados no Estatuto da OAB, mas que também exercem uma função essencial à Justiça, a exemplo do Ministério Público, de fundamental importância para toda a sociedade.

A Advocacia-Geral da União está em busca por uma identidade.

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SARMENTO, Daniel. Interesses públicos vs. Interesses privados na perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional. In: Daniel Sarmento (Org.). Interesses públicos versus interessesprivados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Jures, 2007.

[1] . Recentemente, a própria Advocacia-Geral da União, por intermédio de sua Corregedoria (Orientação Normativa nº 01/2011 da Corregedoria), exigiu que seus Procuradores devem ser, obrigatoriamente, inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, sob pena de falta funcional. Em outros termos: a AGU reconhece, no que diz respeito às obrigações da profissão, que seus Membros são advogados.

[2] . O STF assim definiu o silêncio eloquente: Litígio entre sindicato de empregados e empregadores sobre o recolhimento de contribuição estipulada em convenção ou acordo coletivo de trabalho. Interpretação do art. 114 da CF. Distinção entre lacuna da lei e 'silêncio eloquente' desta. Ao não se referir o art. 114 da Constituição, em sua parte final, aos litígios que tenham origem em convenções ou acordos coletivos, utilizou-se ele do 'silêncio eloquente', pois essa hipótese já estava alcançada pela previsão anterior do mesmo artigo, ao facultar a lei ordinária estender, ou não, a competência da Justiça do Trabalho a outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, ainda que indiretamente . Em consequência, e não havendo lei que atribua competência a Justiça Trabalhista para julgar relações jurídicas como a sob exame, é competente para julgá-la a Justiça comum . ( RE 135.637 , Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 25-6-1991, Primeira Turma, DJ de 16-8-1991). No caso, pode-se sustentar que os Membros do Ministério Público e da Advocacia Pública podiam advogar antes da CF/88. Após ela, a restrição só incidiu sobre os Membros do MP. Portanto, houve silêncio eloquente com relação aos Membros da AGU, que não foram impedidos de exercerem a advocacia pela vontade popular soberena expressa na constituinte de 1988.

[3] . MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 309.

[4] . RE nº 603.583/RS, Rel. Min. Março Aurélio, j. 26.10.2011.A questão do risco à coletividade como critério que norteia a interpretação das restrições do direito fundamental à liberdade de ofício também se fez presente ao norterar os julgamentos do RE nº 511.961/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 16.06.2009, que tratou da exigência de diploma para exercício da profissão de jornalista, e do RE nº 414.426/SC, Relª. Minº Ellen Gracie, j. 01.08.2011, que cuidou da exigência do registro dos músicos no conselho profissional como condição de exercício da profissão.

[5] . BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 21ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 760

[6] . SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais . 6ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 388

[7] . MOREIRA ALVES, apud RAMOS, Elival da Silva. A Inconstitucionalidade das Leis: vício e sanção. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 238.

[8] . HÄRBELE, Peter. Hermenêutica constitucional. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 13.

[9] . Somente a título de ilustração, calha destacar que o pensamento de Peter Härbele está presente em inúmeras decisões paradigmáticas do Supremo Tribunal Federal. Na ADI nº 1289-4/DF, o STF faz referência ao pensamento jurídico do possível; no julgamento do RE nº 349.703/RS (o caso da impossibilidade de prisão civil do depositário inferior), o Supremo atribuiu caráter de supralegalidade aos tratados internacionais sobre direitos humanaos, caracterizando o Brasil como um Estado Constitucional Cooperativo, que não está voltado para si mesmo, mas aberto a influências recíprocas internacionais, induzindo a tendência de prevalência do direito internacional sobre o direito interno; no cancelamento do enunciado nº 349 da Súmula do STF pela Questão de Ordem no Inquérito 687/SP, o STF reconheceu que a norma jurídica, em confronto com novas experiências, transforma-se em outra norma e, por isso, invalidou a orientação anterior que consagrava a prerrogativa de foro privilegiado mesmo depois do término do mandato parlamentar etc.

[10] . SALDANHA, Nelson. O jardim e a praça: ensaio sobre o lado privado e o lado público da vida social e histórica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1986.

[11] . MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 3ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 48.

[12] . Internamente, há uma peculiaridade interessante: a existência de cargos em comissão, as chamadas chefias, dentro da Administração Federal impede que seus titulares advoguem fora das atribuições funcionais, nos termos do Estatuto da OAB. Dentro da AGU, onde esses cargos são bastante numerosos, haveria um controle natural, porque os chefes seriam aqueles que se disporiam a assumir, voluntariamente, o munus de não exercer a advocacia fora das atribuições funcionais e seriam adequadamente remunerados pela sua escolha.

[13] . SARMENTO, Daniel. Interesses públicos vs. Interesses privados na perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional. In: Daniel Sarmento (Org.). Interesses públicos versus interessesprivados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Jures, 2007, p. 82.

[14] . Nesse julgamento, ficou assentado que temas como férias dos procuradores da Fazenda Nacional não estariam compreendidos no conceito de organização e funcionamento da AGU (art. 131 da CF), que seriam os únicos submetidos à reserva de lei complementar. No caso, o Supremo aceitou que Lei Ordinária (art. 77 da Lei nº 8.112/90), que reduziu para 30 dias o período de férias de Procurador da Fazenda Nacional, revogasse o art. 30 do Decreto-lei nº 157/67, que foi recepcionado pela Constituição Federal com natureza de Lei Complementar (art. 34 § 5º do ADCT), que lhes atribuia, inicialmente, 60 dias de férias.

[15] . RE nº 603.583/RS, Rel. Min. Março Autério, j. 16.10.2011.