STJ 2022- Execução Penal - Detração do Período de Recolhimento noturno

HABEAS CORPUS Nº 776164 - SP (2022/0319606-3)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ IMPETRANTE : TAYLA NILESSA DE LIMA ADVOGADO : TAYLA NILESSA DE LIMA - SP435189 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : JEFERSON WESLEI FERREIRA BENTO (PRESO) INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO (SEM MONITORAÇÃO ELETRÔNICA). DETRAÇÃO. CABIMENTO. PRECEDENTE: RHC 140.214/SC, REL. MINISTRA LAURITA VAZ (SEXTA TURMA, DJe 24/06/2021). ORDEM CONCEDIDA.

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JEFERSON WESLEI FERREIRA BENTO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido no Agravo em Execução n. 0007971-89.2022.8.26.0996. Consta nos autos que o Paciente – condenado ao cumprimento de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas – formulou pedido de detração da pena, o qual foi deferido pelo Juízo do Departamento Estadual de Execução Criminal - DEECRIM 5.ª RAJ - da Comarca de Presidente Prudente/SP (fls. 30-33). Inconformado, o Ministério Público interpôs agravo em execução, que foi provido pelo Tribunal de origem (fls. 34-39). Neste writ, alega a Parte Impetrante, em suma, que o Paciente "permaneceu com sua liberdade efetivamente restrita por mais de 1 ano e 9 meses e 14 dias, a merecer detração do referido período no montante da reprimenda imposta," uma vez que "o estabelecer recolhimento noturno, o juízo de conhecimento impôs medida equivalente àquela observada pelos condenados em resgate de reprimenda em regime aberto" (fl. 6). Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja aplicada a "detração de 01 (um) ano e 09 (nove) meses e 14 (quatorze) dias das medidas cautelares" (fl. 14). É o relatório. Decido. De início, destaco que "[a]s disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de Edição nº 0 - Brasília, Publicação: segunda-feira, 10 de outubro de 2022 Documento eletrônico VDA34139005 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário (a): MINISTRA Laurita Vaz Assinado em: 07/10/2022 14:11:10 Publicação no DJe/STJ nº 3494 de 10/10/2022. Código de Controle do Documento: f82e0cf9-a0ef-4a39-92d6-d0bcafce0b8a decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a contraria"( AgRg no HC 629.625/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020). No mesmo sentido, ilustrativamente: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM SEM OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA CELERIDADE E À GARANTIA DA EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. PROGRESSÃO DE REGIME. CÁLCULO DE PENAS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO ART. 112, V, DA LEP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Malgrado seja necessário, em regra, abrir prazo para a manifestação do Parquet antes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas no art. 64, III, e 202, do Regimento Interno desta Corte, e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969, não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus. 2. 'O dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta' ( AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 7/10/2019). 3. Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica. Precedentes. [...] 6. Agravo regimental não provido." ( AgRg no HC 656.843/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021; sem grifo no original.) Portanto, passo a analisar diretamente o mérito da impetração. A pretensão defensiva tem fundamento. A Corte de origem, ao cassar a decisão de primeiro grau que deferiu a detração pleiteada pela Defesa, consignou o seguinte (fls. 13-16; sem grifos no original): "Busca o agravante a reforma da decisão de primeiro grau, que deferiu o pedido de detração da pena formulado no curso do processo de execução. De acordo com análise dos autos, constata-se que Jeferson Weslei Ferreira Bento, foi condenado ao cumprimento da pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado pela prática do delito de tráfico de drogas. No curso do processo criminal, cumpriu em liberdade provisória, medidas cautelares de recolhimento domiciliar noturno. O sentenciado postulou pela detração penal, a fim de que fosse o período que cumpriu medida cautelar diversa da prisão, consistente em recolhimento domiciliar noturno, descontado de sua condenação. Contudo, o pleito ora formulado - para que a prisão domiciliar prevista no art. 319 do CPP seja considerada como prisão para fins de detração da penal definitiva - não merece prosperar, por ausência de amparo legal. Com efeito, o Código Penal, em seu art. 42, estabelece expressamente as hipóteses em que haverá a detração penal, que consiste em descontar na pena privativa de liberdade, o tempo efetivamente cumprido a título de prisão provisória ou de medida de segurança. [...] Tem-se por provisória aquela prisão decretada no curso do processo criminal, ainda antes do provimento jurisdicional, dentro das hipóteses legais previstas no art. 312 e no art. 313 do CPP. O tempo dessa prisão, em caso de condenação definitiva no final do processo de conhecimento, será descontado da pena imposta. Ocorre que, há casos em que a prisão provisória não se revela razoável, hipótese em que podem ser estabelecidas medidas cautelares diversas previstas no art. 319 do CPP. Porém, o recolhimento domiciliar previsto no art. 319, V, do CPP como medida cautelar alternativa (V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos) não pode ser confundido com as regras estabelecidas para a prisão domiciliar aplicada no curso da execução da pena de condenados em regime aberto. E, portanto, aquela medida cautelar não pode dar ensejo a um desconto da pena. Vale dizer, por oportuno, que a medida cautelar diversa da prisão, decretada provisoriamente no curso do processo criminal, não sofre a mesma fiscalização que a prisão domiciliar imposta na fase de execução da pena como regime especial. Além disso, sequer há previsão legal para se proceder da forma como pleiteado pelo agravado. E, nesse caso, é sabido que se deve adotar o fundamento constitucional da legalidade na esfera penal. A aplicação analógica do art. 42 do CP na presente hipótese, contraria os fins execução criminal. [...] Pelo exposto, dou provimento ao agravo para cassar a decisão que deferiu o pedido de detração da pena do sentenciado JEFERSON WESLEI FERREIRA BENTO."De início, impende registrar que o instituto da detração encontra-se previsto no art. 42 do Código Penal:"Art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referido no artigo anterior." Na hipótese, a Defesa requer a detração de período em que o Paciente cumpriu medida cautelar de recolhimento noturno (sem monitoração eletrônica). Consoante reiterados precedentes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, o período de recolhimento domiciliar noturno imposto como medida cautelar diversa da prisão deve ser reconhecido como pena efetivamente cumprida para fins de detração por constituir restrição à liberdade de locomoção. Referido colegiado não diferencia o fato de ter havido, ou não, monitoração eletrônica. Cito os seguinte julgados: "EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE CUMPRIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA À PRISÃO. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DA QUINTA TURMA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consolidou-se na Quinta Turma deste Tribunal entendimento no sentido de que, a despeito da inexistência de previsão legal para a detração penal na hipótese de submissão do sentenciado a medidas cautelares diversas da prisão, o período de recolhimento domiciliar noturno, por ensejar a privação de liberdade do apenado, deve ser detraído da pena, em observância aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem. 2. Agravo regimental não provido." ( AgRg no HC 612.328/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021.) "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO DA PENA EM RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Embora inexista previsão legal, o recolhimento domiciliar noturno, por comprometer o status libertatis da pessoa humana, deve ser reconhecido como pena efetivamente cumprida para fins de detração da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem. Precedentes. III - 'Com vistas a estabelecer novas balizas entre a necessidade de resguardo do interesse social e a limitação ao excesso de poder estatal (übermassverbot), as alterações no processo penal cautelar criaram um leque com diversos mecanismos assecuratórios de natureza pessoal. Ocorre que dentre essas nova medidas alternativas à prisão, apenas o recolhimento domiciliar noturno e internação provisória, previstas nos incisos V e VII do art. 319 do Código de Processo Penal, se compatibilizam com o instituto da detração penal. Aplicação do artigo 42 do Código Penal' ( AgRg no REsp n. 1.792.710/PR, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 23/09/2020). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para permitir a detração da pena correspondente ao período em que o paciente cumpriu medida cautelar diversa da prisão, consistente no recolhimento domiciliar noturno."( HC 631.554/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021.) A questão, todavia, era objeto de divergência entre as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça. A orientação da Sexta Turma foi firmada em sentido contrário, em razão da falta de previsão expressa do art. 42 do Código Penal ( HC 402.628/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 21/09/2017, DJe 04/10/2017). Inclusive, no julgamento do AgRg no HC 515.444/DF, da minha relatoria, a Sexta Turma, em 15/12/2020, reafirmou a orientação de que período de cumprimento de medida cautelar diversa da prisão de recolhimento domiciliar noturno, sem o uso de tornozeleira eletrônica, por não consistir em efetivo comprometimento do direito de locomoção do acusado, não possibilita a detração. A propósito, cito a ementa do julgado: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO (SEM MONITORAÇÃO ELETRÔNICA). DETRAÇÃO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não é possível a detração, na pena privativa de liberdade, do tempo em que o Acusado foi submetido a medida cautelar diversa da prisão (recolhimento domiciliar noturno, sem monitoração eletrônica), em razão da ausência de previsão legal e por não consistir a medida em efetivo comprometimento do direito de locomoção do Réu. Precedentes. 2. 'Em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte, o período de cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, como, por exemplo, o recolhimento domiciliar noturno, não deve ser computado para fins de detração penal.' (AgRg no HC n. 562.045/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020). 3. Agravo desprovido."(Julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020.) Esclarecida essa conjuntura, relembro que a detração está prevista no art. 42 do Código Penal, segundo o qual se considera,"na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referido no artigo anterior". Ao tratar especificamente da detração, leciona Rodrigo Duque Estrada Roig que, "na qualidade de instituto benéfico ao Acusado, todo seu conteúdo dever ser interpretado de maneira extensiva e ampliativa de direitos" (Execução Penal: Teoria Crítica. 4.ª Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 521). Considerada essa circunstância, e após refletir detidamente sobre a controvérsia, o argumento de que o recolhimento domiciliar enseja a privação de liberdade do Agente levou-me à conclusão de que impedir a detração, em hipóteses como a presente, impõe ao Apenado excesso de execução. Inicialmente, destaco a regra do regime carcerário semiaberto, segundo a qual "o condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar" (art. 35, § 1.º, do Código Penal). Com efeito, entendo que a aplicação de medida diversa da prisão que impede o Acautelado de sair de casa no período noturno (como a imposta no caso, em que a Recorrente permaneceu, durante o período acima, compulsoriamente em sua residência entre 21h e 7h) baseia-se em premissa que se assemelha ao cumprimento da pena em regime prisional semiaberto – hipótese na qual não se diverge que a restrição da liberdade do Reeducando decorre notadamente da circunstância de ser obrigado a recolher-se. Sob essa perspectiva, a diferenciação de tratamento não se justifica. Se o Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que há a configuração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, admite que a condenação em regime semiaberto produza efeitos antes do trânsito em julgado da sentença (prisão preventiva compatibilizada com o regime carcerário do título prisional), mostra-se incoerente impedir que a medida cautelar aplicada na espécie – que pressupõe a saída do Réu de casa apenas durante o dia – seja descontada da reprimenda. Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, aplica-se a mesma regra jurídica. A propósito, o Princípio da Humanidade na execução penal – detalhado percucientemente por Rodrigo Duque Estrada Roig – por certo admite essa interpretação. Destaco, da obra já por mim anteriormente referida, os seguintes fragmentos (fls. 33-36; sem grifos no original): "A busca pela contenção dos danos produzidos pelo exercício desmesurado do poder punitivo encontra principal fonte ética e argumentativa no princípio da humanidade, um dos fundamentos do Estado Republicano c Democrático de Direito. O princípio da humanidade é pano de fundo de todos os demais princípios penais, e se afirma como obstáculo maior do recorrente anseio de redução dos presos à categoria de não pessoas [...]. [...]. No Brasil, o princípio da humanidade decorre do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e do princípio da prevalência dos direitos humanos (art. 42, II, da CF), amparando o Estado Republicano e Democrático de Direito. [...]. Em uma visão redutora da execução penal, a humanidade também se identifica com o imperativo da tolerância (ou alteridade), exigindo do magistrado da execução uma diferente percepção jurídica, social e humana da pessoa presa, capaz de reconhecê-la como sujeito de direitos. Essa nova compreensão do princípio da humanização da pena – cotejada pelo reconhecimento do outro – busca então afastar da apreciação judicial juízos eminentemente morais, retributivos, exemplificantes ou correcionais, bem como considerações subjetivistas, passíveis de subversão discriminatória e retributiva." Relembro, ainda, que no clássico Direito e Razão, Ferrajoli esclareceu a dupla função preventiva do Direito Penal. De um lado, há a finalidade de prevenção geral dos delitos, decorrente das exigências de segurança e defesa social. De outro, o Direito Penal visa também a prevenir penas arbitrárias ou desmedidas. Essas duas funções são conexas e legitimam o Direito Penal como instrumento concreto para a tutela dos direitos fundamentais, ao definir concomitantemente dois limites que devem minimizar uma dupla violência: a prática de delitos é antijurídica, mas também o é a punição excessiva. Sobre esta última, fundado no "princípio iluminista da 'pena mínima necessária' e em um genérico critério de humanitário bom senso", ensina o autor florentino ser "'injusta, porque gravosa, além do necessário, para aqueles que devessem suportá-la', toda e qualquer pena 'excessiva, ou seja, maior do que aquela necessária para tornar sem efeito os motivos do delito'" (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 268). Por pertinente, reproduzo, ainda da referida obra, os seguinte fragmentos (pp. 268-271; sem grifos no original): "[...] a pena não serve apenas para prevenir os delitos injustos, mas, igualmente, as injustas punições. Vem ameaçada e infligida não apenas ne a peccetur, mas também ne punietur. Tutela não apenas a pessoa do ofendido, mas, do mesmo modo, o delinquente contra reações informais, públicas ou privadas. Nesta perspectiva a pena 'mínima necessária' de que falavam os iluministas – compreendido 'pena' no sentido genérico de reação aflitiva a uma ofensa – não é apenas um meio, constituindo, ela própria, um fim, qual seja aquele da minimizado da reação violenta ao delito. [...]. [...] a lei penal se justifica enquanto lei do mais fraco, voltada para a tutela dos seus direitos contra a violência arbitrária do mais forte. É sob esta base que as duas finalidades preventivas – a prevenção dos delitos e aquela das penas arbitrárias – são, entre si, conexos, vez que legitimam, conjuntamente, a 'necessidade política' do direito penal enquanto instrumento de tutela dos direitos fundamentais, os quais lhe definem, normativamente, os âmbitos e os limites, enquanto bens que não se justifica ofender nem com os delitos nem com as punições. [...] um sistema penal somente se justifica se a soma das violências – delitos, vinganças e punições arbitrárias – que este é capaz de prevenir for superior àquela das violências constituídas pelos delitos não prevenidos e pelas penas a estes cominadas."Outrossim, a orientação sedimentada na Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça é a de que as hipóteses do art. 42 do Código Penal não são numerus clausus e que, por isso, não ocorre, no caso, ofensa ao postulado da legalidade. A propósito, reproduzo a irretocável fundamentação do Ministro RIBEIRO DANTAS, proferida no voto condutor do julgamento do HC 380.369/DF (QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017), impetrado em favor de Paciente a quem foram impostas as medidas cautelares de comparecimento periódico em juízo e recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, previstas nos incisos I e V do art. 319 do CPP, sem colocação de tornozeleira (sem grifos no original): "Não se pode dizer que o artigo supra seja um numerus clausus, pois se deve considerar como parte do cumprimento da pena, para o fim de detração, o lapso de tempo em que fica o réu privado de sua liberdade, por prisão provisória, da qual são espécies: a prisão em flagrante (arts. 301 a 310 do CPP); a prisão temporária (Lei n. 7.960/1989); a prisão preventiva (arts. 311 a 316); a prisão resultante da pronúncia (arts. 282 e 408, § 1º); e a prisão por sentença condenatória recorrível (art. 393, I); por prisão administrativa, transgressão militar, ou, até mesmo, internação em hospital de custódia. Por outro lado, quando a privação da liberdade não é essencial para a realização do processo ou como garantia de seus resultados, o art. 319 do Código de Processo Penal prevê a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, sem o rigor do encarceramento; que consistem em uma ou várias obrigações cumulativas impostas pelo juiz em desfavor do indiciado ou do réu, dependendo da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e das condições pessoais do acautelado. Vejamos: Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. Tais medidas cautelares surgem como intermediárias entre a liberdade plena e o encarceramento provisório, restringindo, de certa forma, garantias e direitos do acusado, que, ainda que de longe, ficam equiparados à situação de um preso cumprindo pena restritiva de direito ou em regime de semiliberdade. Dessa forma, embora não exista previsão legal quanto ao instituto da detração para medidas cautelares alternativas à prisão, entendo que, no caso concreto, o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem. Ressalto, por fim, não desconhecer que essa Quinta Turma, na sessão de 7/3/2017, nos autos de Habeas Corpus n. 380.370/DF, decidiu, por unanimidade de votos, que 'não cabe a detração do tempo em que o paciente esteve submetido a medidas cautelares pessoais alternativas, no caso, ao recolhimento domiciliar noturno e à obrigação de comparecimento periódico em juízo, que, por expressa previsão legal, não se confundem com a prisão provisória, a despeito de representarem, sempre, algum grau de restrição à liberdade do acautelado'. No entanto, refletindo mais sobre o tema, considero a detração inteiramente aplicável ao caso da medida cautelar de recolhimento noturno, por ensejar a privação de liberdade do apenado."Vale ainda referir que, nos autos do HC n. 455.097/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o período de recolhimento domiciliar fiscalizado por monitoramento eletrônico deve ser detraído, porque o rol do art. 42 do Código Penal é numerus apertus, em julgamento assim ementado:"HABEAS CORPUS. PENAL. MEDIDA CAUTELAR DE RECOLHIMENTO NOTURNO, AOS FINAIS DE SEMANA E DEMAIS DIAS NÃO ÚTEIS (FISCALIZADA, NA ESPÉCIE, POR MONITORAÇÃO ELETRÔNICA). DETRAÇÃO. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE. ESPECIAL PERCEPÇÃO DA PESSOA PRESA COMO SUJEITO DE DIREITOS. ÓBICE À DETRAÇÃO DO TEMPO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR DETERMINADO COMO MEDIDA SUBSTITUTIVA DA PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. MEDIDA CAUTELAR QUE SE ASSEMELHA AO CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. HIPÓTESES DO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO SÃO NUMERUS CLAUSUS. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. A detração é prevista no art. 42 do Código Penal, segundo o qual se computa, 'na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referido no artigo anterior'. 2. Interpretar a legislação que regula a detração de forma que favoreça o Sentenciado harmoniza-se com o Princípio da Humanidade, que impõe ao Juiz da Execução Penal a especial percepção da pessoa presa como sujeito de direitos. Doutrina. 3. No clássico Direito e Razão, Ferrajoli esclareceu a dupla função preventiva do Direito Penal. De um lado, há a finalidade de prevenção geral dos delitos, decorrente das exigências de segurança e defesa social. De outro, o Direito Penal visa também a prevenir penas arbitrárias ou desmedidas. Essas duas funções são conexas e legitimam o Direito Penal como instrumento concreto para a tutela dos direitos fundamentais, ao definir concomitantemente dois limites que devem minimizar uma dupla violência: a prática de delitos é antijurídica, mas também o é a punição excessiva. 4. O óbice à detração do tempo de recolhimento noturno e aos finais de semana determinado com fundamento no art. 319 do Código de Processo Penal sujeita o Apenado a excesso de execução, em razão da limitação objetiva à liberdade concretizada pela referida medida diversa do cárcere. 5. A medida diversa da prisão que impede o Acautelado de sair de casa após o anoitecer e em dias não úteis assemelha-se ao cumprimento de pena em regime prisional semiaberto. Se nesta última hipótese não se diverge que a restrição da liberdade decorre notadamente da circunstância de o Agente ser obrigado a recolher-se, igual premissa deve permitir a detração do tempo de aplicação daquela limitação cautelar. Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, aplica-se a mesma regra jurídica. 6. O Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que há a configuração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, admite que a condenação em regime semiaberto produza efeitos antes do trânsito em julgado da sentença (prisão preventiva compatibilizada com o regime carcerário do título prisional). Nessa perspectiva, mostra-se incoerente impedir que a medida cautelar que pressuponha a saída do Paciente de casa apenas para laborar, e durante o dia, seja descontada da reprimenda. 7. Conforme ponderou em seu voto-vogal o eminente Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, o réu submetido a recolhimento noturno domiciliar e dias não úteis - ainda que se encontre em situação mais confortável em relação àqueles a quem se impõe o retorno ao estabelecimento prisional -, 'não é mais senhor da sua vontade', por não dispor da mesma autodeterminação de uma pessoa integralmente livre. Assim, em razão da evidente restrição ao status libertatis nesses casos, deve haver a detração. 8. Conjuntura que impõe o reconhecimento de que as hipóteses do art. 42 do Código Penal não consubstanciam rol taxativo. 9. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça deliberou que a soma das horas de recolhimento domiciliar a que o Paciente foi submetido devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada. 10. Parecer ministerial acolhido. Ordem de habeas corpus concedida, para que o período de recolhimento domiciliar a que o Paciente foi submetido (fiscalizado, no caso, por monitoramento eletrônico) seja detraído da pena do Paciente, nos termos do presente julgamento." (julgado em 14/04/2021, DJe 07/06/2021.) É certo que a presente hipótese diferencia-se da examinada no referido leading case por tratar-se de pedido de detração de período em que o Paciente cumpriu medida cautelar de recolhimento noturno sem fiscalização eletrônica. Todavia, independentemente do uso da tornozeleira, o óbice à detração do tempo de recolhimento domiciliar obrigatório sujeita o Apenado a excesso de execução, em razão da limitação objetiva à liberdade concretizada pela referida medida diversa do cárcere. Todos esses fundamentos conduzem-me a concluir que incide na hipótese a mesma ratio decidendi adotada pela Terceira Seção no julgamento do HC n. 455.097/PR, no sentido de que o réu submetido a recolhimento domiciliar compulsório – a despeito do fato de encontrar-se em situação mais confortável em relação àqueles a quem se impõe o retorno ao estabelecimento prisional – está submetido a evidente restrição ao seu status libertatis, ao não mais dispor da mesma autodeterminação de uma pessoa integralmente livre. A propósito, no julgamento, em 08/06/2021, do RHC 140.214/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça seguiu o voto em que consignei que o referido Colegiado deveria uniformizar a jurisprudência e perfilhar do entendimento da Quinta Turma de que a medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno, ainda que não cumulada com a fiscalização eletrônica, implica privação da liberdade que justifica a detração. O acórdão desse julgado foi assim ementado: "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO (SEM MONITORAÇÃO ELETRÔNICA). DETRAÇÃO. CABIMENTO. ÓBICE À DETRAÇÃO DO TEMPO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR. EXCESSO DE EXECUÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO SÃO NUMERUS CLAUSUS. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A detração é prevista no art. 42 do Código Penal, segundo o qual se computa, 'na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referido no artigo anterior'. 2. Nos autos do HC n. 455.097/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ (DJe de 04/06/2021), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o período de recolhimento domiciliar fiscalizado por monitoramento eletrônico deve ser detraído, porque o rol do art. 42 do Código Penal é numerus apertus. 3. A presente hipótese diferencia-se da examinada no referido leading case por tratar-se de pedido de detração de período em que a Recorrente cumpriu medida cautelar de recolhimento noturno sem fiscalização eletrônica. 4. Todavia, independentemente do uso da tornozeleira, o óbice à detração do tempo em que o constrito permaneceu compulsoriamente recolhido em seu domicílio sujeita o Apenado a excesso de execução, em razão da limitação objetiva à liberdade concretizada pela referida medida diversa do cárcere. 5. Incide na hipótese a mesma ratio decidendi adotada pela Terceira Seção no julgamento do HC n. 455.097/PR, no sentido de que o réu submetido a recolhimento domiciliar mandatório - a despeito do fato de encontrar-se em situação mais confortável em relação àqueles a quem se impõe o retorno ao estabelecimento prisional - está submetido a evidente restrição ao seu status libertatis, ao não mais dispor da mesma autodeterminação de uma pessoa integralmente livre. 6. Assim, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça deve uniformizar a jurisprudência e perfilhar do entendimento da Quinta Turma, de que a medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno, ainda que não cumulada com a fiscalização eletrônica, implica privação da liberdade que justifica a detração. 7. Em conformidade ainda com o que foi decidido no HC n. 455.097/STJ pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, o tempo a ser computado como pena cumprida, para fins de detração penal, limita-se aos intervalos nos quais o constrito foi obrigado a recolher-se. Os períodos em que lhe foi permitido sair, ou em que se encontrava voluntariamente em casa, não devem ser descontados. 8. A soma das horas de recolhimento domiciliar a que o Réu foi submetido devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada. 9. Parecer ministerial acolhido. Recurso ordinário parcialmente provido para que o período de recolhimento domiciliar obrigatório seja detraído da pena da Recorrente, nos moldes acima delineados." (DJe 24/06/2021) No mais, no julgamento do HC n. 455.097/STJ, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou os critérios que devem ser adotados para esse desconto, considerando que o tempo a ser computado como pena cumprida, para fins de detração penal, limita-se aos intervalos em que o constrito permaneceu obrigatoriamente recolhido em seu domicílio. Os períodos em que lhe foi permitido sair, ou em que se encontrava voluntariamente em casa, não devem ser descontados. Com efeito, é correta a conclusão de que o tempo a ser computado como pena cumprida, para fins de detração penal, limita-se aos intervalos em que o constrito permaneceu compulsoriamente recolhido em seu domicílio. Ou seja, os períodos em que lhe foi permitido sair, ou em que se encontrava voluntariamente em casa, não devem ser descontados. No ponto, em conformidade ainda com o que foi decidido no HC n. 455.097/STJ pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a soma das horas de recolhimento domiciliar a que o Réu foi submetido devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. E se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, esse tempo deverá ser desconsiderado, em atenção à regra do art. 11 do Código Penal, segundo a qual devem ser desprezadas, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia. Nesse mesmo sentido foi a fundamentação utilizada pelo Magistrado de primeiro grau ao deferir o pleito de detração formulado pelo Apenado, a qual transcrevo, in verbis (fls. 30-33): "O pedido é procedente. Não obstante inexista previsão no ordenamento jurídico pátrio com relação a detração de medidas cautelares diversas da prisão aplicada ao condenado, notadamente em relação ao recolhimento domiciliar noturno, há caracterizada a restrição da liberdade de locomoção. Deste modo, o período em que o apenado cumpriu tal medida cautelar deve ser computado para fins de detração da pena. Outrossim, os intervalos temporais em que o sentenciado foi obrigado a recolher-se em sua casa no período noturno devem ser computados, convertendo-se o total de horas em dias e o saldo remanescente de horas que for inferior a vinte e quatro deverá ser desconsiderado. [...]"

Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus para restabelecer a decisão de primeiro grau (fls. 30-33). Publique-se. Intimem-se. Brasília, 06 de outubro de 2022. MINISTRA LAURITA VAZ Relatora

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( Edição nº 0 - Brasília, Publicação: segunda-feira, 10 de outubro de 2022 Documento eletrônico VDA34139005 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário (a): MINISTRA Laurita Vaz Assinado em: 07/10/2022 14:11:10 Publicação no DJe/STJ nº 3494 de 10/10/2022. Código de Controle do Documento: f82e0cf9-a0ef-4a39-92d6-d0bcafce0b8a)