STJ Mar23 - Busca Pessoal Policial Baseada no Nervosismo do Réu - Nulidade da Prova - Lei de Drogas

RECURSO ESPECIAL Nº 2052354 - MG (2023/0040930-0) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

Trata-se de recurso especial interposto por XXXXXXXXXXXX, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 375):

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE ILEGAL DE ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO – BUSCA PESSOAL –AUSÊNCIA DE ILICITUDE –CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – REDUÇÃO DAS PENAS-BASE –INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE –ISENÇÃO DAS CUSTAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO MINISTERIAL – FIXAÇÃO DE VALOR DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS – INVIABILIDADE – RECURSO MINISTERIAL – FIXAÇÃO DE VALOR DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS – IMPOSSIBILIDADE. Comprovadas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, a partir das provas constantes dos autos, inviável a pretensão absolutória ou desclassificatória. A existência de fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos que constituam corpo de delito, evidenciada por elementos objetivamente auferíveis, justifica a realização de busca pessoal independentemente de prévia autorização judicial. A fixação das reprimendas deve ser creditada ao prudente arbítrio do juiz, com base em seu livre convencimento motivado. É incabível a isenção de custas, sendo possível, apenas, a suspensão da exigibilidade do pagamento. A impossibilidade de mensurar a extensão do dano causado à sociedade em decorrência do tráfico de drogas inviabiliza a fixação do valor mínimo indenizatório previsto no art. 387, VI, do Código de Processo Penal.

Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 441/443), alega a recorrente negativa de vigência aos artigos 157, caput e § 1º, 240, § 2º e 244, todos do CPP, ao argumento de que "a busca pessoal realizada pela polícia militar não respeitou as hipóte ses legalmente previstas" (e-STJ fl. 407). Alega, outrossim, violação dos arts. 59 e 68, do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06, pois a fixação da pena-base "não observou os princípios da proporcionalidade e da individualização das penas, muito menos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria" (e-STJ fl. 407). Requer a absolvição por nulidade da busca pessoal ou, subsidiariamente, a redução da pena-base. Apresentadas contrarrazões, o Tribunal a quo admitiu o recurso especial, manifestando-se o Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 513/532).

É o relatório. Decido. A recorrente foi condenada à pena de 2 anos de reclusão e 200 diasmulta, como incursa no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sendo-lhe negado provimento ao recurso de apelação, no que se refere à apontada nulidade da busca pessoal, pelos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 378/380):

A Defensoria Pública sustenta, todavia, que a apreensão da substância entorpecente se deu de forma ilegal, motivo pelo qual tal prova não pode ser utilizada para sustentar a decisão condenatória. A busca pessoal pode ser realizada independentemente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos que constituam corpo de delito, conforme se depreende dos arts. 240, § 2º, e 244, do CPP. Sobre essa modalidade de meio de obtenção de prova, merecem destaque as lições de Renato Brasileiro de Lima:“[...] deve ser determinada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados e contrafeitos, armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso, objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, apreender cartas abertas destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, assim como qualquer outro elemento de convicção. De acordo com o art. 244 do CPP, a busca pessoal independe de mandado nas seguintes hipóteses: a) no caso de prisão; b) quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito: caso a busca pessoal seja executada sem fundada suspeita, como no exemplo em que a autoridade a executa tão somente para demonstrar seu poder, a conduta do agente policial pode caracterizar o crime de abuso de autoridade (Lei nº 13.869/19, art. 9º, caput); c) quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar: no cumprimento de busca domiciliar, as pessoas que se encontrem no interior da casa poderão ser objeto de busca pessoal, mesmo que o mandado não o diga de maneira expressa. [...]” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal –volume único. 8ª ed –Salvador: Ed. JusPodivm, 2020, p. 807). Com efeito, ao interpretarem os dispositivos legais ora em análise, os Tribunais Superiores concluíram pela impossibilidade de a fundada suspeita prévia à busca pessoal ser pautada exclusivamente em elementos subjetivos (STF, HC 81.305/GO, Relator: Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 22/02/2002). Entretanto, no caso, verifica-se que os policiais militares estavam em patrulhamento de rotina quando visualizaram Josiane carregando uma grande sacola. Tanto o PM Marcelo Gonçalves Miguel quanto o PM Emílio Pereira Aglio disseram que Josiane era conhecida no meio policial por promover a venda de substância entorpecente. O PM Emílio disse que ao avistar os militares, a sentenciada mudou sua expressão, demonstrando nervosismo, o que constitui circunstância objetiva hábil e suficiente para configurar a fundada suspeita necessária à realização da busca pessoal.

Como é de conhecimento, a busca pessoal é regida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Nessa linha de intelecção, esta Corte Superior firmou recente jurisprudência no sentido de que "Não satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial.

Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

Na hipótese dos autos, consta do acórdão que "policiais militares estavam em patrulhamento de rotina quando visualizaram Josiane carregando uma grande sacola", que "mudou sua expressão, demonstrando nervosismo". O que se tem de certo é que não há referência a denúncia específica, tampouco investigação. Ademais, a menção de ser a recorrente conhecida no meio policial sequer encontra respaldo nos autos, na medida em que registra a sentença ser ela "primária, possui (r) bons antecedentes, conforme demonstra as CAC’s de ID 5707158067 – Pág. 50 e ID’s 5836913063, 5836913065, 5836913066, 5836913069 e 5836913079, não havendo provas de que integre organização criminosa ou se dedique às atividades criminosas" (e-STJ fl. 240).

Nesse panorama, a circunstância retratada, apesar de justificar a abordagem policial, não autoriza a busca pessoal, porquanto ausentes elementos outros que revelem a devida justa causa, motivo pelo qual a prova deve ser considerada ilegal. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados do STJ

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. BUSCA VEICULAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. ATITUDE SUSPEITA. FUNDADA SUSPEITA NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PROVA ILÍCITA. 2. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CONFISSÃO POSTERIOR. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO CONVALIDA A BUSCA VEICULAR. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. "Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de" fundada suspeita "exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). - A busca veicular realizada teve por base unicamente a denúncia anônima de que o veículo do recorrente estaria em atitude suspeita rondando um posto de gasolina. Contudo, a circunstância retratada, apesar de autorizar a abordagem policial, não autoriza a busca pessoal e veicular, porquanto ausentes elementos outros que revelem a devida justa causa. Nesse contexto, a prova deve ser considerada ilegal. 2. O depoimento dos policiais, de fato, se revela prova idônea, motivo pelo qual não se faz necessária dilação probatória para aferir a forma como ocorreu a busca veicular. Assim, nos termos do auto de prisão em flagrante, constata-se que a confissão do agravado ocorreu apenas após a busca pessoal e veicular, ou seja, apenas após o encontro da droga em seu portamalas e não antes. Dessa forma, não é possível se validar a busca veicular por meio de conduta temporalmente posterior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no RHC n. 166.891/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE "ATITUDE SUSPEITA". INSUFICIÊNCIA. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DA FLAGRÂNCIA. AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE NA AUTORIZAÇÃO. FORTE APARATO POLICIAL COM CARÁTER NITIDAMENTE INTIMIDADOR. APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DA BUSCA PESSOAL. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. No julgamento do RHC 158.580/BA, Relator o Ministro ROGERIO SCHIETTI (DJe 25/4/2022), esta Turma fixou entendimento de que devem ser apresentados elementos concretos para que se proceda à busca pessoal, tendo em vista que não basta a informação de que o indivíduo estava em "atitude suspeita" sem que haja a descrição de mínimos elementos acerca da sua conduta, os quais ensejariam a abordagem policial. 2. Extrai-se dos autos que os policiais militares, no auto de prisão em flagrante, apenas mencionaram que "visualizaram um indivíduo em atitude suspeita, conduzindo um veículo", sem que houvesse a mínima indicação de como seria essa atitude suspeita. Na sequência, procederam à busca pessoal e não encontraram nenhuma droga ilícita, mas, ao procederem à busca veicular, encontraram 395 gramas de maconha, o que ensejou a sua prisão em flagrante. Não foi, portanto, indicada nenhuma justificativa em concreto para as revistas do imputado e do seu veículo. 3. O fato de terem sido encontrados objetos ilícitos não convalida a abordagem policial. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 4. É sabido que, nos crimes permanentes, tal como o de tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está diante de uma situação de flagrante delito. 5. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada justa causa para a medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para situação de flagrância. 6. Extrai-se do contexto fático delineado a inexistência de voluntariedade do acusado na condução dos agentes até a sua residência, haja vista que, além de estarem armados e de utilizarem de forte aparato policial, inclusive com o apoio de um helicóptero, o que revela um nítido caráter intimidador, há relato, descrito em juízo, de ameaças sofridas pelo paciente. 7. Salienta-se que o paciente foi abordado por estar em "atitude suspeita" quando estava fora do seu veículo em local muito distante da sua casa, não havendo a demonstração prévia da existência de justa causa que permitisse o ingresso na residência sem mandado judicial. 8. Conforme a atual jurisprudência desta Corte Superior, como forma de não deixar dúvidas sobre a sua legalidade, a prova da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe ao Estado, devendo ser realizada com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. 9. Pela aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, deve ser reconhecida a ilegalidade na apreensão das drogas desde a busca pessoal, pois é nula a prova derivada de conduta ilícita, já que evidente o nexo causal entre a ilícita busca pessoal e o ingresso em domicílio perpetrado pelos policiais militares. 10. Concessão da ordem de habeas corpus. Absolvição do paciente (arts. 157, § 1º e 386, II e VII - CPP), determinando-lhe a soltura imediata, se por outro motivo não estiver preso. ( HC n. 728.920/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TESE DE NULIDADE. BUSCA VEICULAR. VIOLAÇÃO AO ART. 240, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da orientação desta Corte Superior e do art. 240, § 2.º, do Código de Processo Penal, a busca veicular, que é equiparada à busca pessoal, não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de possível delito, o que não se verificou no caso concreto. 2. Na espécie, a busca no veículo não foi justificada pela autoridade policial e o Tribunal de origem limitou-se a afirmar que "os denunciados trafegavam durante o fim da madrugada (por volta das 05h20rn), o que podia indicar que premeditadamente aproveitavamse daquele horário". Assim, constata-se a ilicitude das provas colhidas, conforme o art. 157 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC n. 530.167/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 11/3/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃOAGRAVADA. IMPUGNAÇÃOSUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS. PARÂMETROS UNICAMENTE SUBJETIVOS. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. ACUSADO JÁ CONHECIDO NA GUARNIÇÃO POLICIAL. DENÚNCIAS DE USUÁRIOS NÃO OFICIALIZADAS. NOTÍCIAS DE QUE O AUTOMÓVEL ERA UTILIZADO PARA A PRÁTICA DO CRIME. VIOLAÇÃO AO ART. 240, § 2º DO CPP. OCORRÊNCIA. PROVAS ILÍCITAS. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO PROVIDO. 1. Impugnada suficientemente a decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser conhecido o agravo. 2. Se a questão referente à nulidade da busca pessoal foi apreciada pela Corte de origem no julgamento dos embargos declaratórios, com a integração do acórdão embargado neste ponto, não se verifica a ocorrência de violação ao art. 619 do CPP, por omissão ou contradição. 3. Nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 4. A mera indicação de que o acusado, primário e sem antecedentes, era conhecido da guarnição pela prática do crime de tráfico de drogas, tendo em vista que diversos usuários já assumiram ter comprado drogas de Lucas, fatos estes que nunca foram oficializados porque referidas pessoas têm muito medo, já que se trata de traficante supostamente faccionado, bem como de haver notícias de que referido automóvel seria utilizado para a prática do crime de tráfico de drogas, não se revela suficiente para justificar a busca pessoal. 5. Não tendo havido a indicação sobre a instauração de procedimento investigatório prévio ou de que, no momento da abordagem, havia dado concreto sobre a existência de fundada suspeita a autorizar a busca veicular, verifica-se a ocorrência de ilegalidade, estando ausente de razoabilidade considerar que, por si só, meros parâmetros subjetivos, embasados em presunções ou suposições, advindas de denúncias de usuários não oficializadas, enquadrem-se na excepcionalidade da revista pessoal. 6. Se não amparada pela legislação a revista pessoal realizada pelos agentes de segurança, vislumbra-se a ilicitude da prova, e, nos termos do art. 157 do CPP, deve ser desentranhado dos autos o termo de busca e apreensão das drogas, além dos laudos preliminares e de constatação da droga referentes à busca pessoal realizada no veículo do acusado. Consequentemente, afasta-se a prova de existência do fato, nos termos do art. 386, II, do CPP. 7. Agravo regimental provido para declarar ilegal a apreensão da droga, e, consequentemente, absolver o agravante LUCAS GARCIA, nos termos do art. 386, II, do CPP. ( AgRg no AREsp n. 1.689.512/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 26/8/2020.).

Por conseguinte, deve ser reconhecida a ilicitude na apreensão da droga, suficiente ao reconhecimento da nulidade de todos os atos a posteriori, pela teoria dos frutos da árvore envenenada. Prejudicada, portanto, a análise do tema remanescente, relativo à violação dos arts. 59 e 68, do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para reconhecer a ilicitude das provas obtidas em busca pessoal e absolver a recorrente da imputação de tráfico de drogas, nos autos da Ação Penal 0005605-11.2021.8.13.0629, com fulcro nos arts. 157, § 1º, e 386, II, ambos do CPP. Intimem-se. Brasília, 22 de março de 2023. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator

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Edição nº 0 - Brasília, Publicação: segunda-feira, 27 de março de 2023 Documento eletrônico VDA35785898 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário (a): REYNALDO SOARES DA FONSECA Assinado em: 24/03/2023 10:10:47 Publicação no DJe/STJ nº 3603 de 27/03/2023. Código de Controle do Documento: 6984a708-33b9-4a24-b628-cbf8487ddf5e