Reequilíbrio econômico financeiro

Um ponto importante que nem sempre é mencionado e que, por isso, aproveitamos o ensejo para destacar, é o de que o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo não beneficia somente o contratado. Não apenas a elevação, mas também a diminuição dos encargos, justifica o aumento ou a redução da retribuição paga pela Administração contratante. E mais importante ainda, é a consideração de que: “A tutela ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, administrativos destina-se a beneficiar precipuamente a própria Administração.

Se os particulares tivessem de arcar com as consequências de todos os eventos danosos possíveis, teriam de formular propostas mais onerosas. A Administração arcaria com os custos correspondentes a eventos meramente possíveis – mesmo quando incorressem, o particular seria remunerado por seus efeitos meramente potenciais. É muito mais vantajoso convidar os interessados a formular a menor proposta possível: aquela que poderá ser executada se não se verificar qualquer evento prejudicial ou oneroso posterior. Concomitantemente, assegura-se ao particular que, se vier a ocorrer o infortúnio, o acréscimo de encargos será arcado pela Administração. Em vez de arcar sempre com o custo de eventos meramente potenciais, a Administração apenas responderá por eles se e quando efetivamente ocorrerem” (Marçal, 2002, p. 499/500).

Ainda o Tribunal de Contas da União assim determinou em Acórdão:

Voto: determinar... Que os reajustes de preços nos contratos que vieram a ser celebrados sejam efetuados com base na efetiva variação de custos na execução desses contratos, mediante comprovação do contrato, admitindo-se a adoção de índice setorial de reajuste, consoante prescreve o artigo 40, inciso XI, da Lei 8.666/93, com a redação dada pela Lei nº 8.883/94. ( Acórdão nº 361/2006, Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar.

Ou seja, o reequilíbrio Econômico Financeiro deriva do Principio da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato Administrativo.

Considerando, como visto acima, que o reequilíbrio é benéfico para a Administração contratante, na medida em que evita que as propostas incluam margens indevidas, entende-se porque a lei estabeleceu, no precitado artigo 40, inciso XI, a obrigatoriedade de previsão do critério de reajuste. Daí decorre a conclusão de que aquelas margens indevidas serão tanto menores (ou até inexistentes) quanto mais exato for o critério de reajuste estipulado no ato convocatório da licitação. A escolha desse critério, que segundo a referida norma deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, deve ser feita pelo órgão solicitante da contratação, se necessário com o auxílio de órgão técnico. Ou seja, a Administração deve identificar qual item ou itens têm maior influência na formação do preço. A partir daí fixará o critério de reajuste. Tais termos, cujos valores somados acresceram ao ajuste a importância de R$131.681,70 (cento e trinta e um mil, seiscentos e oitenta e um reais e setenta centavos), respeitaram o limite de acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), permitido pelo § 1º, do artigo 65, da Lei nº 8.666/93. Nessas condições, e acompanhando as manifestações favoráveis da Auditoria da Casa e Assessorias Técnicas de ATJ, julgo regulares os termos de aditamento nºs 2 (fls.267), 3 (fls.306) e 4 (fls.336), bem como legais os atos determinativos das despesas. Autorizo vista e extração de cópias, no Cartório, observadas as cautelas de estilo. Publique-se, por extrato.” (grifamos);”

Conforme exemplifica Marçal Justen Filho, no livro Comentário a Lei de Licitações e Contratos Administrativos 12ª Edição – 2008 Editora Dialética, assim descreve “O direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da contratação não deriva de cláusula contratual nem de previsão no ato convocatório. Tem raiz constitucional. Portanto ausência de previsão ou de autorização é irrelevante”

Jurisprudência do TCU: “abstenha-se de reajustar ou atualizar monetariamente seus contratos se não houver previsão editalícia e contratual, em obediência ao art. 55, incisos III, e art. 40, IV, c da Lei 8.666/93, utilizando -se da recomposição de preços para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro contratado, conforme previsão dos artigos 57, pár. 1º, 58, pár. 2º e 65 pár 6º da mesma Lei, condicionada à comprovação do aumento de custos pela parte interessada (subtítulo III) (acórdão nº 999/2003, Plenário, rel. Adylson Motta).

Também, Jurisprudência dos nosso Tribunais:

CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUAÇÃO ECONÔMICO- FINANCEIRA DO VÍNCULO. DESVALORIZAÇÃO DO REAL. JANEIRO DE 1999. ALTERAÇÃO DE CLÁUSULA REFERENTE AO PREÇO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO E FATO DO PRÍNCIPE. 1. A novel cultura acerca do contrato administrativo encarta, como nuclear no regime do vínculo, a proteção do equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico de direito público, assertiva que se infere do disposto na legislação infralegal especí- fica (arts. 57, § 1º, 58, §§ 1º e 2º, 65, II, d, 88 § 5º e 6º, da Lei 8.666/93). Deveras, a Constituição Federal ao insculpir os princípios intransponíveis do art. 37 que iluminam a atividade da administração à luz da cláusula mater da moralidade, torna clara a necessidade de manter-se esse equilíbrio, ao realçar as "condições efetivas da proposta". 2. O episódio ocorrido em janeiro de 1999, consubstanciado na súbita desvalorização da moeda nacional (real) frente ao dólar norte-americano, configurou causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das partes. 3. Rompimento abrupto da equação econômico-financeira do contrato. Impossibilidade de início da execução com a preven- ção de danos maiores. (ad impossiblia memo tenetur). 4. Prevendo a lei a possibilidade de suspensão do cumprimento do contrato pela verificação da exceptio non adimpleti contractus imputável à administração, a fortiori, implica admitir sustarse o "início da execução", quando desde logo verificável a incidência da "imprevisão" ocorrente no interregno em que a administração postergou os trabalhos. Sanção injustamente aplicável ao contratado, removida pelo provimento do recurso. 5. Recurso Ordinário provido. (STJ - RO em Mandado de Segurança nº 2002/0089807-4. DJ 02/12/2002, pg.00222. Rel. Min. Luiz Fux)

Dispõem o artigo 3º da Lei 8.666 de 21/06/93, que as licitações serão processadas e julgadas na conformidade dos seguintes princípios: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

O professor Celso Antonio Bandeira da Mello sobre o principio da igualdade nas licitações, in verbis:

“O princípio da igualdade implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia. È o que prevê o já referido art. 37, XXI, do Texto Constitucional.

Assim verificamos que os Princípios Constitucionais, são recebido pela Lei de Regência das Licitações, bem como pela Lei do Pregão.

Destaque que o Principio da Legalidade para o Administrador público, reza que a Administração só pode fazer o que esta autorizado e obrigado em Lei, o que não esta no mundo Legal, não pode ser realizado pelo Administrador.

O artigo 37 da Constituição Federal é o que Rege toda a Administração Pública, através do LIMPE (Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência).

Deste modo vendo o principio da Legalidade entendemos que a Administração, bem como os licitantes, estão vinculados aos termos do Edital (art. 37, XXI, da CB/88 e art. 3º, 41 e 43, V da Lei 8.666/93, sendo vedado ampliar ou diminuir o sentido de suas cláusulas, de modo a exigir mais ou menos do que nelas previsto, neste sentido RMS-Agr nº 24.555/DF, 1ª Turma, rel. Ministro Eros Grau).

Neste caso fica evidente que o Principio da Impessoalidade, de qual nasce o principio da Isonomia foi afrontado ao apresentar um memorial descritivo em forma de uma minuta de Contrato com maculas, lacunas e vícios onde não esta permitindo a participação de nenhuma empresa em sua totalidade.

O princípio da moralidade pública contempla a determinação jurídica da observância de preceitos éticos produzidos pela sociedade, variáveis segundo as circunstâncias de cada caso. É possível zelar pela moralidade administrativa, por meio da correta utilização dos instrumentos para isso existente na ordem jurídica, entre os quais merece posição de destaque exatamente o processo administrativo, do qual esta previsto, os Editais Públicos e suas regras, não podendo nunca aceitar que Atos arbitrários da Autoridade, sob alegação dúbia, possam produzir efeitos.

E por fim chegamos ao Principio da Eficiência, que nada mais é que a Administração, através do Principio da Razoabilidade que nasce deste, buscar através do cumprimento da Lei, dos Contratos e da Vinculação ao Instrumento Público, buscar a melhor Proposta através da eficiência. Assim ao demonstrar que tal ato violou todos os Princípios Constitucionais permito transcrever preciosa lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (2000, p. 747-748) que nos dá o seguinte conceito: “é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes de um todo unitário que há por nome de sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos.”

Por sua vez, J. C. Mariense Escobar - in Licitação teoria e Prática, Ed. Livraria do advogado, pg. 26, apud Celso Antônio Bandeira de Mello, in Revista dos Tribunais, 1985, Licitação, in verbis:

"ou os interessados não saberão exatamente o que propor ou as propostas não serão formuladas com o mínimo de objetividade capaz de garantir tratamento isonômico aos concorrentes"

Ainda sobre o assunto J. C. Mariense Escobar, assim se pronuncia in verbis, in Licitação:

"A indicação confusa ou imprecisa do objeto aumenta o teor de subjetivismo do julgamento e, por isso mesmo, vicia o edital de modo a provocar. Sua invalidação"pg. 26"Na verdade, sem uma caracterização do objeto da licitação, torna-se inviável a formulação de propostas sérias, formais e concretas, e o edital, omisso ou imperfeito nessa parte será imprestável, porque juridicamente viciado" pg. 28 (grifos nossos)

O objeto da forma que está inserido, resvala ainda na finalidade da licitação. Como é de conhecimento, a finalidade da licitação é dupla. Visa a obtenção do contrato mais vantajoso e ao mesmo tempo resguardo dos direitos de possíveis licitantes potenciais. É preocupação que vem desde a Idade Média e leva os Estados modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatório.

Ora, enquanto a doutrina e a legislação de todo o mundo marcha na direção da certeza e precisão do objeto, para que se tenha o resguardo dos motivos acima expostos, este edital, este Impetrado, está na contramão, está a margem da legislação ao não respeitar a Legislação requerendo documentos divergente da Lei. Como a Impetrante poderá ver resguardado seu direito como possível contratante, se no próprio edital há a previsão de mudança do objeto. Quais serão as dimensões destas mudanças?

Como é de amplo conhecimento, a Lei que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios além, evidentemente das empresas públicas, é a Lei 8666/93 e suas alterações.

Dispõem o artigo 3º, que as licitações serão processadas e julgadas na conformidade dos seguintes princípios: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

O professor Celso Antonio Bandeira da Mello sobre o principio da igualdade nas licitações, in verbis:

“O princípio da igualdade implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia. È o que prevê o já referido art. 37, XXI, do Texto Constitucional.

Assim verificamos que os Princípios Constitucionais, são recebidos pela Lei de Regência das Licitações, bem como pela Lei do Pregão.

Destaque que o Principio da Legalidade para o Administrador público, reza que a Administração só pode fazer o que esta autorizado e obrigado em Lei, o que não esta no mundo Legal, não pode ser realizado pelo Administrador.

Deste modo vendo o principio da Legalidade entendemos que a Administração, bem como os licitantes, estão vinculados aos termos do Edital (art. 37, XXI, da CB/88 e art. 3º, 41 e 43, V da Lei 8.666/93, sendo vedado ampliar ou diminuir o sentido de suas cláusulas, de modo a exigir mais ou menos do que nelas previsto, neste sentido RMS-Agr nº 24.555/DF, 1ª Turma, rel. Ministro Eros Grau).

Neste mesmo sentido HELY LOPES MEIRELLES, percucientemente, alertou:

O princípio formal (...) não significa que a Administração seja formalista, a ponto de fazer exigências inúteis ou desnecessárias à licitação, como também não quer dizer que se deva anular o procedimento ou o julgamento, ou inabilitar licitantes ou desclassificar propostas diante de simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta... (“ Licitação e Contrato Administrativo ”, RT, 1990, p. 22) (o grifo é nosso).

os contratos administrativos são integrados por duas espécies de cláusulas: as regulamentares e as econômicas. Tiramos da doutrina o esclarecimento do que significa cada uma dessas cláusulas: “O chamado „contrato administrativo‟ apresenta duas categorias de cláusulas contratuais. Existem aquelas que versam sobre o desempenho das atividades de prossecução do interesse público e são denominadas “regulamentares‟ ou „de serviço‟. Além delas, há as cláusulas que asseguram a remuneração do particular e que são ditas „econômicas” (Justen Filho, 2002, p. 478).

A ideia de equilíbrio significa que em um contrato administrativo os encargos do contratado (indicados nas cláusulas regulamentares) equivalem à retribuição (indicada nas cláusulas econômicas) paga pela Administração Pública. Por isso se fala na existência de uma equação: a equação econômico-financeira.

O momento em que se cristaliza essa equação é a data da apresentação da proposta, desde que, evidentemente, seja ela escolhida pela Administração e firmado o respectivo contrato.