Serviço Público e a Relação de Consumo na Ótica Constitucional e Infraconstitucional.

NORMAS CONSTITUCIONAIS E O DIREITO DO CONSUMIDOR.

A norma constitucional é superior hierarquicamente em relação às outras normas infraconstitucionais, não existindo outra acima dela. As demais normas existentes no sistema jurídico brasileiro se direcionam para um único ponto, que é especificadamente a Constituição Federal. Visto que pode ser interpretada na forma de uma pirâmide, onde a Carta Maior está no topo e as demais seguem abaixo, como uma hierarquia de leis e normas (BITTAR, 2015).

Dentro desse contexto é possível avaliar que a Constituição Federal do Brasil de 1988 possuem diversos artigos em sua totalidade, mas em especial, faz referência a um novo sujeito jurídico, que é propriamente o consumidor. Por isso, a Carga Magna consagrou a defesa do consumidor no artigo 5º, especialmente no inciso XXXII prelecionando que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.

Além disso, essa proteção do consumidor encontra-se arrolada como um dos princípios da ordem econômica, no art. 170, inciso V, que fala:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

V - Defesa do consumidor.

Tal proteção mostra de forma explicita como nos artigos citados e também de forma implícita em todo o corpo da Constituição Federal. Vale ressaltar que nas Constituições anteriores a essa vigente atualmente não tratava desse tema tão importante – proteção ao consumidor. Ao citar o consumidor em seu texto, a Constituição, então, cria uma nova figura jurídica, que é o consumidor, pois ela trouxe a proteção ao consumidor como um de seus objetivos para conduzir o ordenamento jurídico (NETTO, 2020).

Quando o Código de Defesa do Consumidor entrou em vigor, muitos se esqueceram de que a Carta Magna é superior a ele, e até os dias atuais, seguem somente o CDC. Porém, é importante saber que o CDC deve ser interpretado à luz da Constituição Federal. As normas constitucionais ocupam o topo da “pirâmide jurídica”

Analisando outras disposições implícitas voltadas à proteção do consumidor, é possível destacar a tese de Garcia (2016) que avalia o CDC como o direito à igualdade; a dignidade da pessoa humana; o direito de resposta; o direito ao acesso à informação; o devido processo legal; a proteção judicial entre outros, pois todos esses, de alguma forma, voltam à atenção para a pessoa do consumidor, garantindo a ele a devida atenção em frente ao mercado de consumo.

A dignidade da pessoa humana pode ser considerada a mais especial dentro dos princípios fundamentais da Constituição Federal, pois este rege e inspira os demais. Tal princípio reflete um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio do homem. É importante acrescentar que, a dignidade da pessoa humana, subordina todas as pessoas, bem como os órgãos públicos e indubitavelmente privados, onde são impostos os deveres no que se refere o respeito e proteção (MURARI, 2021).

Segundo Murari (2021) outra vertente que é possível analisar em decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana, é que, esse princípio, destaca-se como fonte interpretativa das normas constitucionais e até mesmo infraconstitucionais. Exige ainda, que o poder legislativo desempenhe sua função inerente, ou seja, o poder legislativo deve exercer a sua função típica, de acordo com os parâmetros por ele exigidos.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O SERVIÇO PÚBLICO

No ordenamento jurídico brasileiro, não há uma definição geral do que seja serviço público. O artigo 175 da CF não a define, apenas estabelece que o poder público é obrigado a fornecê-la direta ou indiretamente por meio de licitação (MARQUES; MIRAGEM; BENJAMIN, 2021).

O artigo 2º da Lei nº 13.460/2017 (Código de Defesa do Usuário do Serviço Público) não traz uma definição geral de serviço público, mas apenas diz que deve ser prestada para os fins desta lei.

De acordo com a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello (2019) que estava em minoria, acreditava que o serviço público deve estar sempre sujeito ao sistema de direito público, elemento formal indissociável do conceito de serviço público. Em contrapartida, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2021) define serviços públicos como todas as atividades materiais que a lei encarrega o Estado de exercer, diretamente ou por meio de suas Instituições, reconhecendo assim a incidência de normas de direito privado, que podem ser parcialmente derrogados pelo direito público em certos pressupostos.

Da mesma forma, Farbes (2022) em seu estudo doutrinário considera serviço público qualquer atividade prestada pelo Estado ou seus representantes, essencialmente de acordo com o direito público, destinada à satisfação das necessidades básicas e secundárias da comunidade. Entretanto, reconhece que as normas de direito privado ocorrem e que em alguns casos o sistema será híbrido, porém, prevalecerá quando o sistema de direito público entrar em conflito com o sistema de direito privado.

Como já relatado anteriormente, um serviço público é qualquer atividade econômica dirigida a um indivíduo específico, fornecida direta ou indiretamente por ou em nome do estado, gratuita ou paga, em benefício da comunidade (MARQUES; MIRAGEM; BENJAMIN, 2021).

O serviço público ainda pode ser dividido em dois conceitos: serviço público amplo e serviço público restrito. Portanto, o serviço público é entendido em sentido amplo como as atividades realizadas pelo Estado direta ou indiretamente para atender às necessidades do público. Pelo contrário, o serviço público em sentido estrito nada mais é do que as atividades exercidas pela administração pública, independentemente das atividades legislativas e executivas (AMARAL, 2022).

Por outro lado, no que diz respeito aos princípios constitucionais dos serviços públicos e dos direitos dos consumidores, deve-se saber, primeiramente, que, nos termos da ordem constitucional brasileira, a administração pública direta e indireta deve se pautar em alguns princípios, em específico o que assegura o artigo 37 da Magna Carta (FARBES, 2022).

Em uma síntese sobre o assunto, é possível, a priori, prelecionar que a sua aplicabilidade, desenvolve e abrange pelo menos três sentidos distintos, podendo ser entendido como o conjunto de estruturas estatais voltadas para o atendimento de necessidades da coletividade, como o conjunto de funções relacionadas com a gestão da máquina estatal e como área do conhecimento científico-social (FURTADO, 2019).

Dessa forma, para melhor entendimento e sentido envolvendo o contexto deste trabalho de conclusão de curso, é necessário demonstrar de uma forma prática ou subjetiva, que administração pública é o conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado, bem como das demais pessoas coletivas públicas (tais como as autarquias locais) que asseguram a satisfação das necessidades coletivas variadas, como também a segurança, a cultura, a saúde e o bem estar da sociedade em geral (JUSTEN FILHO, 2018).

Outro fator é que em relação ao serviço público também designa o conjunto de funções desempenhadas para organizar a administração do Estado em todas as suas instâncias, funções essas regidas por um sistema de normas e princípios é onde se adentram como também é conhecido no Direito Administrativo, (LIMPE) Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (FURTADO, 2019).

A Administração Pública possui seus princípios básicos, eles enumerados no ART. 37 da CF, que dispõe:

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito FEDERAL e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (BRASIL, 1988).

São, portanto, 5 (cinco) os princípios constitucionais ligados ao serviço público, o "L I M P E” – Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, logo serão apresentados para que se tenha maior efetividade e noção de cada um dos princípios e o quanto são eficazes para que se tenha uma sociedade justa, equilibrada, onde a máquina pública leve a cada um da população o direito a igualdade.

Assim como está assegurado na Carta Constitucional, certamente que tendo que o serviço público é regido pelo gestor público, sendo esse gestor (funcionário, servidor), tendo a função inerente de exercer suas tarefas de forma ampla e precisa certo de que necessita obter o controle da grande demanda o funcionalismo público, necessita de ser regido não somente por normas, mas por um departamento que consiga promover melhorias para o andamento do órgão (FURTADO, 2019).

A Legalidade é o princípio básico de todo o Direito Público. A doutrina costuma usar a seguinte expressão: sobre um estudo detalhado sobre este princípio, foi possível analisar que na atividade particular tudo o que não está proibido é permitido, na Administração Pública tudo o que não está permitido é proibido (JUSTEN FILHO, 2018).

O administrador está rigidamente preso à lei e sua atuação deve ser confrontada com a lei. Referenciando os procedimentos da gestão pública, parte do pressuposto que esse princípio vincula o funcionalismo público e o leva a realizar suas atividades não somente previstas em lei, mas que atue de forma legal e plausível, motivado e coerente com a necessidade de toda a sociedade (MELLO, 2019).

Ainda no contexto do serviço público, a doutrina admite a existência de dois princípios da legalidade. O primeiro está inserido no artigo 5º, II da Constituição de 1988 e é apresentado como legalidade do setor privado, cuja compreensão aponta que “[...] nenhum particular pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei” (FURTADO, 2019, p. 83).

A segunda acepção do princípio da legalidade seria a legalidade administrativa, estatuída pelo caput do artigo 37 da Lex Fundamentalis. A respeito desse último, cabe citar o ensinamento do professor Lucas Rocha Furtado (2019):

De acordo com a visão tradicional, e dominante em nossa doutrina, a legalidade administrativa, denominada de legalidade restrita, ou estrita, cria a situação de que a Administração Pública somente pode agir se e quando a lei autorizar a atuação. De acordo com essa interpretação dominante, ainda que a atividade estatal não importe em impor qualquer conduta positiva ou negativa de qualquer cidadão, a Administração estaria impedida de agir (FURTADO, 2019, p. 83).

A doutrina majoritária conferiu ao princípio da legalidade administrativa alcance maior do que o definido no artigo 5º, II da norma constitucional, ainda que o aludido artigo 37, caput, sob o qual se fundamenta, tenha tão somente mencionado a aplicação da legalidade à Administração Pública (FURTADO, 2019).

No princípio da impessoalidade, o administrador deve orientar-se por critérios objetivos, não devendo fazer distinções fundamentadas em critérios pessoais. Toda a atividade em relação ao serviço público deve ser praticada tendo em vista a finalidade pública. Se não visar o bem público, ficará sujeita à invalidação, por desvio de finalidade. É em decorrência desse princípio que se tem, por exemplo, o concurso público (JUSTEN FILHO, 2018).

É por meio do princípio da impessoalidade que é possível reforçar o caráter da regência da coletividade nos interesses do Estado.

Segundo Mello (2019) a impessoalidade:

Traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficos ou peculiares. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da legalidade ou isonomia (MELLO, 2019, p. 60).

Há que se entender que os atos administrativos devem ser orientados exclusivamente para uma finalidade pública, sem deixar-se contaminar por interesses individuais ou pessoais e não deve ser prejudicado em sua pessoa.

Mello (2019) relata que:

No princípio da impessoalidade se traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentos as. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia (MELLO, 2019, p. 13).

É dentro do contexto da impessoalidade que é possível analisar o chamado Nepotismo. De acordo com o Portal CNJ (2016) nepotismo é “o favorecimento dos vínculos de parentesco nas relações de trabalho ou emprego”. As práticas de nepotismo substituem a avaliação de mérito para o exercício da função pública pela valorização de laços de parentesco. Sendo assim, o nepotismo é prática que agride as garantias constitucionais de impessoalidade administrativa, na medida em que estabelece privilégios em função de relações de parentesco e desconsidera a capacidade técnica para o exercício do cargo público.

Em 18 de outubro de 2005, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 07, banindo definitivamente as práticas de nepotismo do Poder Judiciário brasileiro. Após três anos da edição da Resolução nº 07, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 12, consolidou o entendimento de que a proibição do nepotismo é exigência constitucional, vedada em todos os Poderes da República (STF, Súmula Vinculante nº 13, 29 de agosto de 2008).

O princípio da moralidade está ligado ao Direito Administrativo, o qual expressa um diferencial da moral comum. A moral administrativa significa que o dever do administrador não é apenas cumprir a lei formalmente, mas sim cumprir formalmente, procurando sempre o melhor resultado para a administração. Pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública, tem a ver com a ética, com a justiça, a honestidade, bem como com a conveniência e a oportunidade (MELLO, 2019).

Também encontrado no art. 37 da Constituição Federal de 1988, o princípio da moralidade é expresso da mesma forma que os demais, assim, que todo e qualquer ato praticado na Administração Pública deverá ser regido pelo princípio da moralidade. Nos dizeres de Marçal Justen Filho (2018, p. 454) “a função do funcionário público deve ser norteada pela honestidade e seriedade. Os princípios aplicam-se à conduta do agente ao realizar um serviço público, isto é, a moralidade compreende também a boa-fé”.

Caso, ainda nas definições do autor, de que a Administração Pública tem entre seus deveres o de apresentar de certa forma uma melhor alternativa para que seus servidores realizem seus serviços públicos de forma que atenda a toda sociedade, sem distinção de classe social e etnia, conforme padrões da probidade administrativa, e a celebração devem resultar de um equitativo fluxo de oportunidades a todos (MELLO, 2019).

Já no princípio da publicidade, o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo, isso dentro do contexto da sua função. Sobre a forma republicana que o Brasil adere não poderia ser diferente: República vem de"Res"e"pública", isto é, coisa pública, coisa de todos. Essa apropriação" da coisa "não pode dar-se sem publicidade, seguindo daí ser uma condição essencial para a democracia (MIRANDA, 2017).

Portanto, a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LX, detalha o princípio em estudo:

A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. No inciso X do indigitado artigo, limita uma vez mais o princípio da publicidade: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (BRASIL, 1988).

Em suas palavras, leciona Justen Filho (2018):

A publicidade desempenha duas funções. Primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se, nesse aspecto, à universidade da participação no processo licitatório. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos praticados. Parte-se do pressuposto de que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral quanto maior for a possibilidade de fiscalização de sua conduta. Sendo ilimitadas as condições de fiscalização, haverá maior garantia de que os atos serão corretos. Perante a CF/88, a garantia foi ampliada (art. 5º, XXXIII). A ausência de publicidade somente é admitida quando outros interesses públicos possam ser concretamente ofendidos. Existem contratações que envolvem questões sigilosas. Bem de ver que o sigilo não pode ser imposto de modo arbitrário, mas deve ser cumpridamente justificado. Em tais casos, o princípio da publicidade poderá ser afastado (JUSTEN FILHO, 2018, p. 73).

É possível observar sobre este aspecto, considerando os dados da citação, que essa publicidade é um dispositivo do verdadeiro “dono” do poder. Ou que em tese deveria ser, pois se trata a coisa pública de objeto gerenciado por aqueles que “são” o povo, e não somente sua representação. Obviamente não se considera, porém que meramente a observação ou fiscalização daquele investido de poder público é suficiente.

Além disso, muitas vezes a publicidade não é diretamente um meio fiscalizador, mas torna-se efetiva disciplina fiscal quando oferece condições de uma realização de análise sobre os indícios de uma positiva ou negativa do serviço público (JUSTEN FILHO, 2018).

Dessa forma é que expressa a Constituição:

O constituinte originário dispôs no artigo 5º, XXXIII, da Carta Magna o direito de certidão, o qual assegura ao indivíduo o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (BRASIL, 1988).

Por fim, cabe citar o estudo de Justen Filho (2018):

A Administração é serva da realização dos interesses coletivos e da promoção dos direitos fundamentais. Justamente por isso, a Administração Pública tem o dever de atuar de modo transparente, levando a conhecimento público as propostas, os modos de satisfação concreta das necessidades e assim por diante (JUSTEN FILHO, 2018, p. 77).

Ainda o autor diz que “A publicidade é uma decorrência inafastável da concepção democrática, que reconhece que a vontade estatal traduz um processo de consenso a partir da participação aberta de todos os integrantes da nação” (JUSTEN FILHO, 2018, p. 77).

Por fim, o princípio da eficiência exige resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades dos administrados (público). Ele é um princípio em que por intermédio dele é possível invocá-lo para limitar a discricionariedade do serviço público, levando-o a escolher a melhor opção. Eficiência é a obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios.

Hodiernamente, na Administração Pública, a tendência é prevalência do controle de resultados sobre o controle de meios. E por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutro, transparente, participativa, eficaz e sem que haja burocracia é necessário que se busque a qualidade, firmando assim, uma atenção maior aos critérios legais e morais necessários para melhorar utilizando os recursos públicos de maneira e evitar desperdícios e garantir assim, maior rentabilidade social (MELLO, 2019).

A Constituição Federal de 1988 acabou influenciando a efetivação deste princípio com a dinâmica que está presente na relação aos serviços públicos prestados aos cidadãos, que faz com que determinada notícia de ocorrências envolvendo as finanças públicas leves às necessárias reflexões, fez com que surgisse a efetiva preocupação no sentido de que o aparelhamento administrativo público pesasse os custos de sua existência, traduzindo-o em reais bons serviços (JUSTEN FILHO, 2018).

É possível que muitas melhoras no setor público tenham nascido de tal iniciativa, uma vez que um ordenamento por escrito, e ainda mais com força constitucional, ampara o bom administrador em suas atitudes visando melhores processos e resultados administrativos (FURTADO, 2019).

Ainda de acordo com Bernadete Miranda (2017) nota-se que há duas necessidades primordiais presentes no princípio da eficiência, que são o anseio do cidadão que aguarda o atendimento público em face de determinado problema que o leva a utilizar tal serviço, e o modo como se organiza estrutura e disciplina esta Administração Pública, esperando-se que haja o mais alto grau de racionalidade possível, para o alcance de ótimos resultados na prestação de serviços públicos.

É neste sentido, oportuno notar que a Emenda Constitucional n. 19/98 busca a concretização do princípio da eficiência, quando se percebe nesta o estabelecimento de estratégias para aferir desempenho e capacitação dos servidores públicos. O Artigo 41 da Constituição Federal traz orientação sobre a estabilização no serviço público, notando que deve haver três anos de exercício efetivo, no qual o servidor em observação pode perder a função, se constatada sua ineficiência naquilo que dele se espera. Nota-se que:

No artigo 39, § 2º da Constituição Federal há previsão de capacitação dos administradores públicos: A União, os Estados e o Distrito federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados (BRASIL, 1988).

Destarte, é notável que tenha havido esforços, na elogiada Carta Magna última, no sentido de que melhor se qualificasse os serviços públicos, observando-se que unicamente a existência legislativa não é suficiente para garantia de eficiência, é necessário também que o funcionário público esteja motivado para aplicar suas funções de forma ampla e sem que haja critérios problemáticos e que podem levar a perda até muitas vezes do cargo, isso no caso de fraudes (atos ilícitos cometidos pelo servidor público).

NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E O CÓDIGO DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor refere-se a serviços públicos, diretamente aos artigos 3º e 6º, X. Também, o artigo 22 ao estipular que os prestadores de serviços públicos são obrigados a realizar serviços adequados, eficientes e seguros.

Diante desse disso, a problemática em questão visa responder as seguintes perguntas: as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor podem ser aplicadas aos usuários dos serviços públicos? Em caso positivo, quais situações permitem a aplicação das referidas normas?

Desta forma, a discussão sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ( CDC) em serviços públicos não é simples, uma vez que é necessário analisar cada caso, distinguindo os tipos de serviços públicos para saber se o CDC é aplicável.

Para adentrar nas legislações específicas que asseguram o consumidor, é necessário que, a priori, seja retratado por meio de uma síntese o quanto o direito é fundamental, tanto individual, quanto coletiva. Desta forma, o direito pode ser entendido, sem prejuízo de outras conotações, como uma representação social, remontando ao mundo da vida, à vivência do gênero humano em sociedade, figurando ao mesmo tempo como fruto das relações sociais e ferramenta de humanização para regulação do meio no qual se encontra o homem inserido (OLIVEIRA; MARQUES; MIRAGEM, 2022).

De acordo com Naves (2023) trata-se da derivação não apenas de um sujeito, mas do resultado da existência e atuação desse indivíduo com outros, seus iguais, de sorte que o intercâmbio entre a pluralidade de constituições de vários sujeitos existentes no mundo em geral e em determinadas épocas e locais em particular é que vai nortear o sentido comum do que seja justo, ético, moral, sejam estes valores positivados ou não, isto é, o direito é para todos, independe da classe social. Os principais aspectos que asseguram a inviolabilidade dos direitos do consumidor devem ser respeitados, uma vez que há legislação específica, desde a Carta Magna, até o Código do Consumidor.

Numa acepção mais jurídica, é por isso que é possível afirmar ser o direito um reflexo da percepção do justo pelo legislador, segundo a representação extraída, pelo menos em tese, da coletividade, ou seja, da própria sociedade onde terá a correspondente lei as necessárias vigência e eficácia. Explica-se, a concepção não apenas de justiça, mas também de moral, de ética, evolui paradoxalmente ao desenvolvimento do pensamento jurídico, sendo este corolário direto daquela (OLIVEIRA; MARQUES; MIRAGEM, 2022).

Visto isso o estudo de Neves e Tartuce (2018) leciona que a lei especial regula explicitamente como ferramentas como o Código de Defesa do Consumidor ( CDC) para a proteção e defesa do consumidor, objetivando estabelecer a potencial eficácia decorrente da inclusão obrigatória no currículo do ensino fundamental de conteúdo relativo aos direitos básicos do consumidor, tudo com fito de promover o desenvolvimento integral da pessoa e seu preparo para o exercício pleno da cidadania. Há ainda a Constituição Federal que assegura também o consumidor, como será estudado no próximo capítulo.

NORMAS DE PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES

As agências e os órgãos reguladores são instrumentos do desempenho do Estado, tomando por responsabilidade funções de planejamento, regulação e fiscalização da prestação de serviços públicos prestados por empresas privadas, concessionárias e permissionárias. A regulação pode ser vista por intermédio de duas linhas de pesquisa totalmente distintas, sendo o econômico e o social (DIOGENES, 2019).

Visto isso, o estudo de Diogenes (2019) destaca que no ponto de vista econômico, diz respeito à atividade intervencionista estatal na economia, com o objetivo final de assegurar o funcionamento adequado do mercado. Já levando para o lado social, o objetivo está em garantir a segurança, qualidade dos serviços entre outros aspectos.

No Brasil, a instituição das Agências reguladoras ocorreu ao mesmo tempo e em alguns casos após o processo de privatização dos serviços públicos, e como o CDC foi legislado antes das Agências reguladoras brasileiras, não teve então a inclusão de regras especificas sobre a prestação de serviços públicos regulados (ARAGUÃO, 2021).

De acordo com Santos (2017), a atuação das agências e órgãos reguladores, por sua vez, atinge o cotidiano dos consumidores, pois são de sua responsabilidade, fiscalizar, negociar, gerenciar, sancionar, bem como fazer de um tudo para guiar o devido funcionamento do mercado, corrigir falhas existentes entre a parte vulnerável e o fornecedor. Por isso é necessário salientar que com toda essa fiscalização, bem como na proteção ao consumidor, existem também sansões administrativas.

Vale relatar neste trabalho monográfico que a proteção jurídica que o consumidor possui está inteiramente ligada aos princípios que regem a relação de consumo, uma vez que são esses princípios que asseguram os negócios jurídicos feitos pelo consumidor. As partes integrantes de um negócio jurídico qualquer, devem considerar em todas as fases do contrato os princípios que os regem, quais sejam, o princípio da autonomia de vontade; da supremacia da ordem pública; da obrigatoriedade da convenção, limitado, tão somente pela escusa do caso fortuito ou força maior; da função social do contrato; da boa-fé (DIOGENES, 2019).

Segundo Araguão (2021), no princípio da autonomia de vontade, os contratantes têm total liberdade para estipular o que lhes convenha, fazendo assim do contrato uma espécie de norma jurídica, ou como diria Aristóteles, uma lei feita por particulares, tendo em vista determinado negócio.

Essa autonomia de vontade, efetivamente, não é absoluta, e como exemplo disso, o segundo princípio acima mencionado, qual seja, o princípio da supremacia da ordem pública, fixa um limite para o campo da atividade individual, proibindo estipulações contrárias à moral, à ordem pública e aos bons costumes (DIOGENES, 2019).

O Código de Defesa do Consumidor foi publicado por expressa determinação constitucional. Dentre as constituições brasileiras, a carta magna de 1988 foi inédita ao inserir em seu corpo a defesa do consumidor entre os direitos e garantias fundamentais, deixando claro que o constituinte deveria buscar e efetivar a implantação de uma política nacional de relações de consumo. Pode-se concluir que, a Constituição Federal de 1988 reconheceu os direitos do consumidor como direito fundamental elencado em seu art. 5º, XXXII, e como princípio da ordem econômica nacional (NAVES, 2023).

Para adentrar nas legislações específicas que asseguram o consumidor, é necessário que, a priori, seja retratado por meio de uma síntese o quanto o direito é fundamental, tanto individual, quanto coletiva. Desta forma, o direito pode ser entendido, sem prejuízo de outras conotações, como uma representação social, remontando ao mundo da vida, à vivência do gênero humano em sociedade, figurando ao mesmo tempo como fruto das relações sociais e ferramenta de humanização para regulação do meio no qual se encontra o homem inserido (OLIVEIRA; MARQUES; MIRAGEM, 2022).

De acordo com Naves (2023) trata-se da derivação não apenas de um sujeito, mas do resultado da existência e atuação desse indivíduo com outros, seus iguais, de sorte que o intercâmbio entre a pluralidade de constituições de vários sujeitos existentes no mundo em geral e em determinadas épocas e locais em particular é que vai nortear o sentido comum do que seja justo, ético, moral, sejam estes valores positivados ou não, isto é, o direito é para todos, independe da classe social. Os principais aspectos que asseguram a inviolabilidade dos direitos do consumidor devem ser respeitados, uma vez que há legislação específica, desde a Carta Magna, até o Código do Consumidor.

Numa acepção mais jurídica, é por isso que é possível afirmar ser o direito um reflexo da percepção do justo pelo legislador, segundo a representação extraída, pelo menos em tese, da coletividade, ou seja, da própria sociedade onde terá a correspondente lei as necessárias vigência e eficácia. Explica-se, a concepção não apenas de justiça, mas também de moral, de ética, evolui paradoxalmente ao desenvolvimento do pensamento jurídico, sendo este corolário direto daquela (OLIVEIRA; MARQUES; MIRAGEM, 2022).

Visto isso o estudo de Neves e Tartuce (2018) leciona que a lei especial regula explicitamente como ferramentas como o Código de Defesa do Consumidor ( CDC) para a proteção e defesa do consumidor, objetivando estabelecer a potencial eficácia decorrente da inclusão obrigatória no currículo do ensino fundamental de conteúdo relativo aos direitos básicos do consumidor, tudo com fito de promover o desenvolvimento integral da pessoa e seu preparo para o exercício pleno da cidadania. Há ainda a Constituição Federal que assegura também o consumidor, como será estudado no próximo capítulo.

JURISPRUDÊNCIA ACERCA DO TEMA

Notoriamente, sabe-se que, o direito do consumidor originou-se nos Estados Unidos, o qual não adotou o conceito de serviço público perseguido no Brasil. Apesar do papel fundamental que desempenha no Brasil, o direito do consumidor obtém no seu DNA ligado as características relevantes de regular as situações privados e de servir como um importante instrumento jurídico para limitar determinadas liberdades e regular a atividade econômica, protegendo assim os indivíduos.

Durante muitos anos, devido à falta de legislação específica para os usuários dos serviços públicos, isso englobando a doutrina e também a jurisprudência nacional, as quais adotaram as disposições do artigo 6º, parágrafo 10 e artigo 22 dos Centros de Controle e Prevenção de Doenças para resolver possíveis conflitos entre os usuários. conflito. e concessionárias de serviços públicos de transporte aéreo.

Ocorre que com a entrada em vigor da Lei 13.460/17, que regulamenta a participação, bem como a proteção, relacionando ainda a defesa dos usuários dos serviços da administração pública, os dispositivos acima não deverão mais ser aplicados.

Segundo Garcia (2023), a realidade é que não há mais como confundir os números dos usuários dos serviços públicos com os dos consumidores, pois hoje existe uma legislação dedicada que trata das questões relativas aos usuários dos serviços públicos, além de estar baseada em diferentes fundamentos constitucionais.

É sabido que a Carta Magna e as leis federais conferem aos usuários dos serviços públicos tratamento diferenciado daquele dispensado aos consumidores: a concessão no art. 175; Defesa do Consumidor nos art. 5º, Inciso XXXII, e art. 170, Inciso V. Nessa linha de raciocínio, é útil observar o que disse a Ministra do STF, Carmen Lúcia, no acórdão ADIn 4.478, de 1º de setembro de 2019 específica em sua oratória que:

O consumidor é aquele que consome; portanto, quem pode pagar pelo consumo paga, quem não pode não usar. O usuário é aquele a quem o Estado, por força da Constituição e das Leis, atribui uma situação diferenciada. Daí o meu apego ao que o Ministro Toffoli chamou atenção, o Ministro Fux também, ao fato de que estamos a lidar, aqui, com usuário, aquele que é a ponta a que se chega mediante a prestação do serviço público no sistema de concessão.

De outro lado, a invocação do art. 24, V e VII, da C.F. ao presente caso encontra ainda outro óbice. É que a relação entre o usuário e a prestadora de serviço público possui uma natureza específica, informada por princípios próprios, notadamente o da solidariedade social (art. 3º, I, CF), que não pode simplesmente aproximada da corriqueira relação consumerista, na qual prepondera a ótica individualista, como bem ressaltado pelo voto proferido pelo Ministro Eros Grau no julgamento da Medida Cautelar na Adin 3.322/DF, Rel. Min. Cezar Peluzo. Não é por outra razão, aliás, que a sede material específica, na Constituição Federal, para a instituição das balizas infraconstitucionais nesse tema reside no já referido art. 175, parágrafo único, cujo inc. II expressamente reclama a atuação do legislador para a disciplina dos"direitos dos usuários". Portanto, descabe a referida ilação de que todo serviço federal que faça nascer uma relação jurídica na qual figure, de um lado, o prestador de serviço e, de outro, o usuário seja necessariamente uma relação de consumo, capaz de ser regulada pela legislação estadual" (Acórdão ADIn 4.478, de 1º de setembro de 2019).

A questão da franquia de serviço público não pode ser analisada utilizando o pensamento do direito privado. Como resultado, surgiram agências reguladoras que têm a capacidade de realizar análises de forma segura e com especificações técnicas, assim como pode ser observada na análise de Murari (2021), o qual expressa que, um dos alicerces da legitimidade das atividades regulatórias é o seu profissionalismo técnico, o que equivale ao estabelecimento de uma estrutura administrativa que permite às agências especializadas atuarem como agentes públicos especializados em questões regulatórias e conduzirem a produção normativa, a supervisão e o controle de questões regulatórias. Dado setor, economia. Esse profissionalismo coincide com o reconhecimento de certa discricionariedade técnica por parte da suposta competência técnica da agência reguladora, deixando assim maior espaço para a lei atribuir significado através de canais subestatutários e para a agência reguladora obter os melhores padrões. ter confiança através de sua formação (MURARI, 2021).

A realidade é que a relação jurídica de consumo é baseada em regras que nada têm a ver com o sistema público, razão pela qual a Lei nº 13.460/27 intitulada “Lei do Usuário Público” dispõe em seus artigos 5º a 8º Os direitos e obrigações dos consumidores é o dos utilizadores dos serviços públicos.

É importante lembrar também que as empresas que desempenham importante papel na prestação de serviços públicos e estão estruturadas sob o regime de concessão e licenciamento previsto na Lei nº 8.987/95 e no artigo 175 da Constituição Federal, não podem resolver suas questões últimas. sob as lentes do direito privado, é antes um direito público irrestrito.

O artigo 25 da Lei n. 8.987/95 estabelece que a concessionária é responsável pela execução dos serviços adjudicados e responde por todos os danos causados ​​ao órgão adjudicante, aos usuários ou a terceiros, bem como ao órgão adjudicante. As disposições acima esclarecem o vínculo entre concessionárias de serviço público, usuários e órgãos concedentes e não há dúvida de que qualquer disputa que precise ser resolvida é de natureza pública e deve ser resolvida por um órgão técnico legítimo. A entidade adjudicante é responsável por cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares dos serviços e termos contratuais e contratos relacionados.

A única passagem relacionada a isso, está evidenciada no artigo 30 do referido Diploma Legal estipula que a fiscalização dos serviços será efetuada por intermédio das instituições técnicas do país adjudicante ou entidades com ele relacionadas e, de acordo com o disposto nas normas regulamentares, regularmente por um comitê composto por representantes dos seguintes países: poder concedente, população concedente e usuários.

Vale ressaltar novamente o que disse a ministra do STF, Carmen Lúcia, quando foi relatora da ação direta da ADIn 2.649/DF:

A titularidade do serviço público de transporte coletivo é do Poder Público. Por isso, tal atividade volta-se para o bem-estar da sociedade. Aponta que, mais que o interesse particular, o que marca o regime jurídico da prestação dos serviços públicos é o interesse público, pois é o Estado que está atuando, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão: O que define, portanto, o regime de prestação dos serviços públicos é a necessidade da sociedade, a demanda que com eles busca o Estado responder, a fim de aperfeiçoar os fins afirmados no sistema (ADIN 2.649/DF. STF. 2020).

Assim sendo, da mesma forma, a jurisprudência do STJ especifica que:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECURSO ESPECIAL EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONSUMIDORES. INTERRUPÇAO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. REGIME DE CONCESSÃO. DIREITO PÚBLICO. COMPETÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.

I - Conflito de Competência instaurado nos autos do Recurso Especial interposto nos autos de recurso especial interposto nos autos de ação civil pública intentada em face de empresa fornecedora de energia elétrica, pretendendo a condenação ao pagamento de indenização pelos danos materiais e morais causados aos consumidores diante da interrupção pelos danos materiais e morais causados aos consumidores diante da interrupção no fornecimento de energia elétrica.

II - Embora a relação jurídica estabelecida entre a empresa prestadora do serviço e o consumidor regida por regras de direito privado estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor - lei 8.078/90, cujos dispositivos reportam-se expressamente a serviços públicos, não há alteração do tema central da controvérsia, que trata da suspensão do fornecimento de energia elétrica, esta que se encontra incluída no regime de concessão e permissão de serviço público essencial e não do contrato celebrado entre as partes.

III - Em cumprimento ao disposto no parágrafo único do art. 175 da Constituição Federal, a lei 8.987/95 dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos, arrolando os direitos dos usuários, dentre os quais se incluem o recebimento de serviço adequado com regularidade, continuidade, eficiência, segurança.

IV - A natureza jurídica controvertida não é de direito privado, mas sim, de direito público, regida pela Constituição Federal e pelas regras de direito administrativo, matéria de competência da Primeira Seção desta Corte, nos termos do artigo 9º, parágrafo 1º, inciso XI, do Regimento Interno.

V - Precedentes das turmas que compõe a Primeira Seção que têm decidido questões dessa mesma natureza em ações ajuizadas em face de atos de suspensão de fornecimento de energia elétrica.

VI - Conflito conhecido para declarar a competência da Primeira Seção desta Corte (Relator Ministro Gilson Dipp, Julgado em 16.09.2013, Corte Especial, CC 122559 DF 2012/0098291-4. STJ. 2020).

Ressalte-se que a Lei nº 13.460/17, em seu artigo 2º, propõe as seguintes definições:

a) Usuário, pessoa física ou jurídica que, efetiva ou potencialmente, beneficia-se ou utiliza um serviço;

b) Serviço público – prestado por órgão ou entidade administrativa pública exercer atividades administrativas ou fornecer direta ou indiretamente bens ou serviços ao público. Pode-se deduzir que as regras do consumismo só devem ser aplicadas onde existe uma lacuna e secundariamente uma particularidade.

Daqui resulta que as regras do consumismo só podem ser aplicadas onde existe uma lacuna, sob a forma de subsídios e respeitando o princípio da particularidade. Na verdade, o STJ apresentou entendimento semelhante ao se deparar com discussões sobre a legalidade do corte do fornecimento de energia por usuários inadimplentes. Confronto entre os artigos. 22 e 42 do CDC. O artigo 6º, parágrafo 3º, da Lei nº 8.987/95 foi suprimido em favor do artigo 6º da Legislação Especial do Serviço Público.

Dessa maneira, pode-se tratar de um corpo jurídico específico e devidamente regulamentado, com resoluções ou regulamentações adequadas ao setor fretado do serviço público, deve prevalecer sobre as normas do direito do consumidor. O Código de Defesa do Consumidor não pode ser aplicado indiscriminadamente aos serviços públicos porque não se trata de atividade econômica comum, visto que de certa maneira, acaba por estar sujeitas à liberdade de empresa e não estão relacionados com preocupações sobre a manutenção de instituições relativamente coletivas e temporárias.

Por outro lado, os serviços públicos constituem atividades que envolvem o fornecimento de bens e serviços, que são normalmente da exclusiva responsabilidade do Estado e só podem ser prestados por indivíduos que atuem na qualidade de representantes (res extra commercium). A razão pela qual tais atividades econômicas estão excluídas da livre iniciativa e sujeitas a este regime jurídico especial é que o seu objetivo é garantir os interesses dos cidadãos como membros da mesma sociedade e não como indivíduos considerados separadamente.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, Netto (2020) afirma que isso significa reconhecer as vantagens dos regimes de direito administrativo sobre o direito do consumidor. As restrições do direito do consumidor aplicam-se apenas na ausência de direito administrativo e não entram em conflito com os princípios fundamentais que orientam os serviços públicos. Na prática, esta solução pode criar algumas dificuldades.

A primeira delas foi examinada e corresponde à disciplina de atuação dos prestadores no exercício das liberdades que podem ser concedidas pela regulamentação do serviço público. Neste ponto, o CDC tomou medidas completas, mas apenas temporariamente. Só se aplica na ausência de lei mencionada neste art. Artigo 37, da Constituição Federal de 1988.

Além do mais, o artigo 27 da Carta Constitucional, como mencionado anteriormente, confirma a diferença entre consumidores e usuários: uma vez que os usuários possuem disciplina própria, é impossível aplicar o CDC de forma alguma. É o que está acontecendo no estado de São Paulo. Com a promulgação da Lei Nacional de Proteção ao Usuário, não há base para aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

É irrelevante determinar se as proteções dos próprios utilizadores são mais amplas ou mais abrangentes do que as fornecidas pelo CDC. Estas pessoas são pessoas diferentes, sujeitas a sanções disciplinares distintas de acordo com as suas particularidades, e face à decisão constitucional, a própria proteção da lei é considerada insuficiente (MURARI, 2021).

Dessa forma, as disciplinas próprias do consumidor contidas no CDC aplicam-se apenas aos usuários de serviços públicos (a) dentro do espaço livre deixado pelas regulamentações de serviço público, e (b) provisoriamente até que as leis relativas aos serviços públicos tenham sido promulgadas (promulgada pela entidade política responsável pelo serviço público relevante ou, no caso do artigo 22 e artigo 27 da Constituição, pela Federação).

Portanto, não há necessidade de desperdiçar muita tinta concluindo que os conflitos envolvendo franqueadores e usuários de serviços públicos devem ser resolvidos por meio de decisões específicas relativas aos usuários de serviços públicos, e não pela aplicação das regras do Código. Gabinete de Defesa do Consumidor (OLIVEIRA, MARQUES e MIRAGEM, 2016).

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