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A Lei de Execução Penal abre com o estabelecimento de seus dois objetivos básicos (art. 1):
a) efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal e
b) proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
Poderia o legislador ter estabelecido qualquer princípio, qualquer regra para a abertura da Lei de Execução Penal. No entanto, optou por estabelecer seus dois objetivos: a) execução do título judicial e b) integração social do condenado.
Esta opção não foi aleatória. Pretendeu deixar o legislador claro no âmbito penal algo que é evidente no âmbito cível: somente se executa o que está no título penal. Nada além dele deverá ser executado. Além disso, deve a atuação judicial voltar-se, pelo critério legal, para que sejam propiciadas condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
Os presos nos estabelecimentos penais devem normalmente ficar separados segundo os critérios previstos no artigo 84 da LEP .
Quanto aos presos provisórios observa-se a seguinte regra:
a) presos provisórios devem ficar separados dos presos condenados por sentença transitada em julgado;
b) os presos provisórios ficarão separados de acordo com os seguintes critérios: acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados; acusados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; acusados pela prática de outros crimes ou contravenções diversos dos tópicos anteriores.
Já os presos condenados devem ficar separados observando os seguintes critérios:
a) condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados;
b) reincidentes condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa;
c) primários condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa;
d) demais condenados pela prática de outros crimes ou contravenções em situação diversa das previstas nos tópicos anteriores.
Estabelece ainda o artigo 84 que o preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada. Aplica-se este dispositivo tanto ao preso provisório, quanto ao preso definitivo. Esta regra do artigo 84, § 2º, é estendida também para os policiais por analogia:
“4. Recomendação ao Juízo da Execução a fim de que sejam tomadas as medidas pertinentes para que fique o paciente recolhido em local do presídio destinado a presos ex-policiais – dependência separada e reservada dos demais presos comuns, nos moldes previstos no art. 84, § 2º , da LEP .” (STJ, HC XXXXX/PR , Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 27.04.18)
Também em relação ao local, o artigo 295 do CPP cuida da prisão especial prevista nas hipóteses do processo de conhecimento. Há algumas categorias que possuem o mesmo direito previsto no artigo 84:
a) membros do Ministério Público – Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União: II, e – ser recolhido à prisão especial ou à sala especial de Estado-Maior, com direito a privacidade e à disposição do tribunal competente para o julgamento, quando sujeito a prisão antes da decisão final; e a dependência separada no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena – Lei Complementar 75/93 – art. 18, inciso II, letra e.
b) membros da Defensoria Pública – art. 44, III – ser recolhido a prisão especial ou a sala especial de Estado Maior, com direito a privacidade e, após sentença condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada, no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena – Lei Complementar 80/94 , art. 44 , inc III;
c) membros da polícia civil do Distrito Federal e da União – § 3º Transitada em julgado a sentença condenatória, será o funcionário encaminhado a estabelecimento penal, onde cumprirá a pena em dependência isolada dos demais presos não abrangidos por esse regime, mas sujeito, como eles, ao mesmo sistema disciplinar e penitenciário – art. 40, § 3º.
Não deixa de ser curioso que o magistrado não tem nenhuma prerrogativa similar em sua lei orgânica ( Lei Complementar 35/79 ). Dentre as prerrogativas previstas no artigo 33 não se encontra o cumprimento de pena em local distinto dos demais presos, salvo aquelas previstas no artigo 84 da LEP já mencionadas acima:
Art. 33 – São prerrogativas do magistrado:
I – ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou Juiz de instância igual ou inferior;
II – não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (VETADO);
III – ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final;
IV – não estar sujeito a notificação ou a intimação para comparecimento, salvo se expedida por autoridade judicial;
V – portar arma de defesa pessoal.
Parágrafo único – Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.
O artigo 9-A estabelece a criação do banco genético para aqueles que cometem crimes com violência ou grave ameaça contra pessoa ou crime hediondo (art. 1 da Lei 8072/90 ).
A Lei Anticrime não regulamenta a forma de extração do material muito embora trace diretriz geral: na regulamentação a ser feita deverão constar garantias mínimas de proteção de dados genéticos sendo observadas as melhores práticas da genética forense.
Atualmente discute-se se este tipo de identificação viola a garantia de não produção de prova contra si mesmo. Por se tratar de identificação não há inconstitucionalidade (da mesma forma que não há inconstitucionalidade na identificação por meio de impressões digitais), muito embora o tema seja objeto de discussão no âmbito do STF (STF, RE XXXXX/MG , Rel. Min. Gilmar Mendes, ainda pendente de julgamento).
No entanto há um problema que neste aspecto torna a lei inconstitucional: a regra constitucional continua sendo a de que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal. Ou seja, a regra é a não identificação criminal quando houver a identificação civil.
Neste contexto o legislador inverte o desenho constitucional das liberdades públicas e por isso bem como por dispensar a necessidade de autorização judicial a lei se torna inconstitucional neste ponto. Deve, a nosso ver, ser interpretado como não podendo haver de maneira automática a coleta deste material bem como excluir em regra o civilmente identificado dela.
Entendeu o legislador que deve ser viabilizado ao titular de dados genéticos o acesso a seus dados e o acesso a todos os documentos da cadeia de custódia. É importante que seja assegurado este direito ao titular dos dados genéticos. Tem ele interesse em saber quem acessou seu material.
Esta identificação deve ser feita no momento de ingresso no estabelecimento prisional e caso não tenha sido feita deverá fazê-lo durante a execução da pena.
Neste ponto devemos discutir a questão referente ao direito intertemporal: haverá discussão sobre a natureza jurídica da norma, se de direito material ou de direito processual.
A meu ver, neste caso, esta discussão não é relevante na medida em que a regra diz que deverá ser feita durante a execução da pena e antes de seu término. Vale dizer, enquanto não extinta a punibilidade pelo cumprimento da pena incidirá esta regra.
Evidentemente que deve haver segunda posição no sentido de que por se tratar de nome de direito material somente incidirá para os crimes cometidos após a vigência da lei. Como disse acima, não me parece ser a melhor interpretação dado o momento em que deve ser feita a identificação.
O legislador vai além, estabelece que é falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento de identificação genética e também o próprio artigo 50, VIII criou nova modalidade de falta grave.
A partir de agora constitui-se falta grave recusar o condenado a submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético. Nesta situação é importante notar que constitui falta grave a recusa.
Assim, novamente aqui duas posições devem surgir em sede de direito intertemporal: primeira no sentido de que somente poderá haver a falta grave para os crimes cometido após a vigência da lei e segunda que se aplica de maneira ampla.
Como dito acima, entendemos que na medida em que a lei estabelece que a identificação deverá ser feita durante a execução da pena. Assim, recusa feita a partir do dia 23.01.2020, data de entrada em vigor da lei, deve ser entendida como falta grave.
No processo de conhecimento temos regras bem claras sobre a fixação da competência para o processo de conhecimento. Dispõe o artigo 70 do CPP que a competência será, de regra, determinada pelo local da consumação.
Já para o processo de execução, esta mesma regra não servirá. Há dois importantes artigos na LEP a regerem este tema:
Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.
Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.
Art. 65. A execução penal competirá ao Juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença.
Destes dois artigos podemos extrair importantes conclusões. Como regra a Lei de Organização Judiciária de cada estado irá indicar o juiz competente para cuidar da execução penal.
A título de exemplo, no Estado de São Paulo, o artigo 33 do Código Judiciário do Estado de São Paulo estabelece a competência dos juízes das execuções penais:
Artigo 33 – Aos Juízes das Varas das Execuções Criminais compete: I – a execução da pena e seus incidentes na Comarca da Capital e nas demais do Estado onde não houver juiz especial; II – a correição permanente dos Presídios do Estado e da Polícia Judiciária da Comarca da Capital.
Cada Vara de cada comarca tem suas atribuições definidas em lei ou por provimento do Tribunal de Justiça. Desta forma, cada comarca possui uma vara com competência para as execuções criminais. Normalmente não há volume para que seja uma vara exclusivamente com esta competência, então ela é exercida em conjunto com outras competências.
Assim, o usual (embora não seja regra legal, mas de usos e costumes judiciários), é que a competência seja exercida em conjunto com a vara do júri e da infância e juventude. Isto será definido pelo Tribunal por meio de provimento próprio.
Outra conclusão que pode ser extraída é que a competência para a execução provisória também será da vara das execuções e não do processo de conhecimento conforme se vê do artigo 2º, parágrafo único da LEP .
Outro aspecto decorrente destas regras é que cada presídio está sob a responsabilidade de específica vara criminal conforme a lei de organização judiciária e o provimento dos tribunais. Então é comum ser dito que a execução acompanha o preso. Vale dizer, à medida que o preso for transferido de um presídio ao outro, haverá modificação da competência do processo.
Por força disso o STJ editou a Súmula 192 : compete ao juízo das execuções penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal. Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos a administração estadual.
É importante notar que nem mesmo se houver progressão de regime para o regime aberto haverá modificação da competência devendo ser ela execução mantida com a justiça estadual sem necessidade de retorno para a justiça federal:
“1. “Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual.” Súmula n. 192 do STJ. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, a progressão para o regime aberto não afasta a competência do Juízo estadual para fiscalizar a execução da pena.” (STJ, CC 157691/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 06.06.18)
Outro importante aspecto refere-se à competência para aplicação da lei nova mais benéfica quando já tiver transitado em julgado o feito. A competência do juiz da execução penal está prevista no artigo 66 da LEP e, no inciso I, temos que a competência é do juiz das execuções penais. Este dispositivo é reforçado pela Súmula 611 do STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.
A Lei 11671/2008 estabelece as hipóteses de transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, bem como procedimento e prazo de duração. É importante notar que esta transferência não significa automaticamente inclusão do preso no Regime Disciplinar Diferenciado. Assim, podemos ter presos neste sistema que não estejam no Regime Disciplinar Diferenciado.
O pedido poderá ser feito, nos termos do artigo 5, pela (o): a) a autoridade administrativa; b) o Ministério Público e c) o próprio preso. Este pedido será feito ao juízo da origem e deverá indicar a necessidade da transferência do preso para o estabelecimento penal federal de segurança máxima.
A Lei Anticrime também promoveu alterações na Lei sobre transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima. Em primeiro lugar temos importante regra relativa à competência incluída no parágrafo único do artigo 2: O juízo federal de execução penal será competente para as ações de natureza penal que tenham por objeto fatos ou incidentes relacionados à execução da pena ou infrações penais ocorridas no estabelecimento penal federal.
Antes havia discussão sobre a competência para a prática destes atos e agora o legislador acabou com tais dúvidas. Não se trata propriamente de matéria de competência da Justiça Federal criada por lei ordinária na medida em que este parágrafo único apenas explicita o disposto no artigo 109, IV , da CF em um aspecto (infrações ocorridas no estabelecimento penal federal) e também estabelece clara a competência funcional do magistrado federal (fatos ou incidentes relacionados à execução da pena).
Quanto ao cabimento da inclusão do preso, não houve mudança com a Lei Anticrime, sendo cabível nas hipóteses relativas ao interesse da segurança pública ou do próprio preso, seja ele condenado ou provisório.
A Lei Anticrime apresenta as seguintes características do estabelecimento penal de segurança máxima (sempre em regime fechado):
a) recolhimento em cela individual;
b) visita do cônjuge, do companheiro, de parentes e de amigos somente em dias determinados, por meio virtual ou no parlatório, com o máximo de 2 (duas) pessoas por vez, além de eventuais crianças, separados por vidro e comunicação por meio de interfone, com filmagem e gravações;
c) banho de sol de até 2 (duas) horas diárias; e
d) monitoramento de todos os meios de comunicação, inclusive de correspondência escrita.
Estas características foram incluídas pela Lei Anticrime e há aspecto interessante aqui: são as mesmas características do Regime Disciplinar Diferenciado. Remetemos o leitor para os comentários feitos abaixo sobre o RDD quando dos comentários sobre a Lei de Execução Penal.
Uma observação, contudo, deve-se a todo custo evitar que a transferência para Estabelecimento Penal Federal de Segurança Máxima seja utilizada como subterfúgio para evitar o RDD e ter o mesmo ou mais severo efeito.
A Lei também prevê que deverão ser gravadas (áudio e vídeo) imagens e sons no parlatório e nas áreas comuns para fins de preservação da ordem interna e da segurança pública. Diz a lei que é vedado seu uso nas celas e no atendimento advocatício salvo com autorização judicial em contrário.
Esta possibilidade de gravação das conversas entre advogado e seu cliente é de duvidosa constitucionalidade. O art. 133 da CF estabelece que o advogado é indispensável à administração da justiça.
Para que o advogado possa exercer seu mister adequadamente são conferidos a ele os chamados privileges. Alguns traduzem este termo por “privilégios” e ao fazerem isso acabam por induzir ideia que não é a mais adequada. O termo privilégio tem conotação negativa e na verdade não se trata de nada escuso ou imoral. Melhor seria traduzir por prerrogativa ou até mesmo por garantia.
Uma destas prerrogativas é o sigilo entre advogado e cliente. A Lei Anticrime viola esta prerrogativa ao permitir que sejam gravadas estas conversas entre advogado e cliente.
Este dispositivo é inconstitucional por violação do artigo 133 da CF a menos que se dê interpretação conforme para entender que deve ser permitida a gravação de conversa entre o advogado e o cliente quando o advogado também for suspeito da prática criminosa. Quando o advogado é suspeito da prática criminosa aí não há que se falar em prerrogativa pois a advocacia não pode ser utilizada como escudo para a prática de crimes.
O período de permanência em Presídio Federal de Segurança Máxima é de 3 anos, podendo haver renovações por iguais períodos quando houver requerimento motivado pelo juízo de origem. Neste caso devem ser observados os requisitos da transferência bem como devem persistir os motivos que determinaram a transferência.
Por fim passa a haver expressa autorização do legislador para que os Estados também construam este tipo de presídio e neste caso serão aplicadas as regras previstas nesta lei.
A Lei de Execução Penal prevê os deveres do condenado no artigo 39. Estes deveres são em rol taxativo, e isto se verifica do princípio da legalidade aliado ao disposto no artigo 3 da LEP : todos os direitos que não forem atingidos pela sentença ou pela lei são assegurados ao condenado.
É importante notar que estes dispositivos da LEP devem ser lidos à luz das regras mínimas das Nações Unidas para tratamento de reclusos, notadamente o disposto nas regras 36 e 37:
Regra 36 A ordem e a disciplina devem ser mantidas com firmeza, mas sem impor mais restrições do que as necessárias para a manutenção da segurança e da boa organização da vida comunitária.
Regra 37 Os seguintes pontos devem ser determinados por lei ou por regulamentação emanada pela autoridade administrativa competente: (a) Conduta que constitua infração disciplinar; (b) O tipo e a duração das sanções disciplinares que podem ser aplicadas; (c) Autoridade competente para pronunciar essas sanções; (d) Qualquer forma de separação involuntária da população prisional geral, como o confinamento solitário, o isolamento, a segregação, as unidades de cuidado especial ou alojamentos restritos, seja por razão de sanção disciplinar ou para a manutenção da ordem e segurança, incluindo políticas de promulgação e os procedimentos que regulamentem o uso e a revisão da imposição e da saída de qualquer forma de separação involuntária.
Vejamos os deveres enumerados no artigo 39 da LEP :
a) I – comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença – comportamento disciplinado é termo vago. Assim, para que se admita a compatibilidade deste dispositivo com as Regras Mínimas da ONU a interpretação do que se considera “comportamento disciplinado” deve ser comedida para que sejam evitados abusos;
b) II – obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se – da mesma forma que o dispositivo anterior, precisa ser interpretado levando-se em conta a diretriz da ONU. Caso contrário, a generalidade do termo “obediência ao servidor” pode gerar comportamentos cruéis ou abusivos;
c) III – urbanidade e respeito no trato com os demais condenados – o dever de urbanidade e respeito é uma via de mão dupla, ou seja, trata-se do dever que é imposto a um preso com o outro. Da mesma forma que os demais deveres das letras anteriores deve-se utilizar com moderação e razoabilidade, sob pena de abuso de poder pelo Estado;
d) IV – conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina – este dispositivo é de especial dificuldade. É evidente o objetivo: pretende o legislador desestimular movimentos de fuga e de subversão à ordem, como é o caso das rebeliões;
e) V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas – o trabalho, para o preso, é um dever. A violação deste dever é causa de falta grave nos termos do artigo 50, VI , da LEP . É de se notar que, para o preso provisório, o trabalho é facultativo (artigo 31, parágrafo único , da LEP );
f) VI – submissão à sanção disciplinar imposta – as sanções disciplinares estão previstas no artigo 53 da LEP e este dever consiste em forma de controle da disciplina do condenado;
g) VII – indenização à vítima ou aos seus sucessores – a indenização surge como natural consequência do ilícito criminal praticado pelo condenado. Há que se tomar cautela com a extensão e as consequências deste dever sob pena de indiretamente as dívidas de alguém influenciarem no cumprimento de sua pena. É de se lembrar que caso já haja a fixação do valor, poderá ser descontado da remuneração do preso nos termos do artigo 29, § 1º, a, da LEP ;
h) VIII – indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho – da mesma forma que no item anterior, também pode ser descontado este valor da remuneração do preso nos termos do artigo 29, § 1º, d da LEP . Devemos notar que não se trata propriamente de cobrança pela estadia, vez que ela é imposição feita na sentença ou decisão que decreta a prisão provisória. Trata-se de hipótese de indenização para custos extraordinários como a hipótese em que o indivíduo provoca dano nos bens do Estado;
i) IX – higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento – a higiene pessoal é questão de interesse coletivo quando se trata de pessoa presa pois ela divide a cela com outras pessoas e daí erigir-se em dever do condenado;
j) X – conservação dos objetos de uso pessoal – a conservação dos objetos de uso pessoal visa evitar o desperdício. Este dever liga-se aos objetos fornecidos pelo Estado, não podendo haver limitação quanto aos bens particulares do condenado que não tenham sido fornecidos pelo Estado.
O artigo 39, parágrafo único , da LEP estabelece que haverá a imposição destes deveres também ao preso provisório, no que couber. Analisando todos estes deveres temos que não caberão aos presos provisórios os seguintes deveres:
a) trabalho – por força do disposto no artigo 31, parágrafo único, o trabalho ao preso provisório é atividade facultativa;
b) pagamento da indenização ex delicto – por ser dever decorrente da sentença penal condenatória transitada em julgado, aplica-se apenas ao preso definitivo;
c) indenização ao Estado das despesas com sua manutenção – por se tratar de despesas decorrentes de ato ilícito e não de estadia, aplica-se tanto ao preso provisório quanto preso definitivo.
No próximo tópico falaremos sobre o regime da disciplina e das faltas, mas desde já podemos estabelecer que comete falta grave o condenado que violar os deveres previstos nos incisos II e V do artigo 39:
a) II – obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;
b) V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas – o trabalho, para o preso, é …
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