Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX SE XXXX/XXXXX-1

RECURSO ESPECIAL Nº 1.639.149 - SE (2016/XXXXX-1) RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER RECORRENTE : JOSE RAMON BARBOZA MELO RECORRENTE : JOSE ROBERTO LIMA SANTOS ADVOGADOS : EVÂNIO JOSÉ DE MOURA SANTOS - SE002884 FABIO BRITO FRAGA E OUTRO (S) - SE004177 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE DECISÃO O eminente representante do Ministério Público Federal, ao se manifestar nos autos, delimitou a controvérsia nos seguintes termos (fls. 1306-1314): "Cuida-se de recursos especiais interpostos por José Ramon Barbosa Melo e José Roberto Lima Santos contra acórdão do Tribunal de Justiça de Sergipe, que manteve a condenação do primeiro recorrente por peculato e, quanto ao segundo, desclassificou sua conduta para a prevista no art. 1o, I, do DL 201/67. Os recorrentes foram denunciados em virtude dos seguintes fatos, ocorridos entre 1994 e 1996: [0]s acusados, em conluio evidente, lesaram o erário dos Municípios de Cedro de São João e Canindé do São Francisco, mediante a realização de supostas despesas em benefício da empresa de José Vanaldo Costa Silveira, cujos materiais que teriam sido adquiridos nunca foram entregues, acrescentando-se que os documentos apresentados foram objeto da prática condenável da falsificação, com o escopo de locupletamento ilícito. A execução dos delitos teve início quando o denunciado José Ramon Barbosa de Melo, valendo-se da profissão de contador da empresa de José Vanaldo Costa Silveira, lançou mão das notas fiscais emitidas em nome da firma, [...] para, juntamente com o servidor municipal e seu parceiro na empreitada, Luiz Eduardo Melo de Souza, fazerem nela inserir informações falsas que dão conta da compra das mais variadas espécies de medicamentos e insumos hospitalares a firma supracitada. Os denunciados, objetivando forjar a regularidade formal da liberação do numerário pertinente às falsas negociações entre o Município de Cedro de São João e a empresa, promoveram a contrafação dos recibos de fls. [...], falsificando também as assinaturas neles constantes. [...]. (e-STJ 3/4) Colhe-se ainda da acusação que os pagamentos eram autorizados por 'José Roberto Lima Santos, que à época era prefeito de Cedro de São João, tendo sido afastado do cargo por ter sido acusado de improbidade administrativa' (e-STJ Fl. 9). Em primeira instância, José Roberto Lima Santos e José Ramon Barbosa Melo foram condenados por peculato a 12 anos e 5 anos de reclusão, respectivamente, em regime fechado. Interposta apelação, foi mantida a condenação, mas diminuídas as penas e alterada a classificação da conduta atribuída a José Roberto Lima Santos (para a do art. 1o, I, do DL 201/67): DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE PECULATO - PRELIMINARES - NULIDADE ABSOLUTA POR AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA E OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL - INOCORRÊNCIA - EXISTÊNCIA DE OUTROS ELMENTOS PROBATÓRIOS - FIM DO SISTEMA TARIFADO DE PROVA - CONSAGRAÇÃO DO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONVINCENTE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - EMENTATIO LIBELLI SOMENTE EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO RECORRENTE - ARTIGO 383 DO CPP - DESCLASSIFICAÇÃO - ARTIGO 1o, INCISO I, DO DECRETO-LEI ¹ 201/67 - PREPONDERÂNCIA DA LEGISLAÇÃO ESPECIAL - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - DOSIMETRIA - REFORMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS PARA AMBOS OS RECORRENTES - PENAS-BASE REDUZIDAS - MODIFICAÇÃO DO REGIME PARA O SEMIABERTO EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO APELANTE - APELOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS - UNÂNIME. (e-STJ Fls. 1108/09) Opostos embargos de declaração, foram parcialmente providos: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL - ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO - OCORRÊNCIA - ACÓRDÃO EMBARGADO QUE AFIRMAVA TER SIDO O RÉU/EMBARGANTE CONDENADO PELO DECRETO-LEI ¹ 201/67 - VÍCIO SANADO - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DESTE NAS IRAS DO ART. 312 DO CPP - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL - INOCORRÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIAS ANALISADAS PELO MAGISTRADO DE PISO E MANTIDAS EM GRAU DE RECURSO - PEDIDO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA CULPABILIDADE POR TER INCORRIDO NO VEDADO BIS IN IDEM - NÃO ACOLHIMENTO - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - REFORMA, DE OFÍCIO, DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA - PENA-BASE REDUZIDA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS - RETIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DE CONTRADIÇÃO EXISTENTE NO ACÓRDÃO EMBARGADO NA DOSIMETRIA DO CORRÉU - EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA EM RELAÇÃO AO CORRÉU EM RAZÃO DE SUA CONDUTA TER SIDO ENQUADRADA NO DEC-LEI ¹ 201/67 - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DA PENA DE MULTA NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL - EMBARGOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS - UNANIME. (e-STJ Fls. 1167/68) Opostos novos embargos de declaração, foram rejeitados. José Ramon Barbosa Melo interpõe recurso especial, alegando violação aos artigos 107, IV, e 109, VI, do Código Penal, eis que não reconhecida a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Pleiteia, assim, o reconhecimento da extinção da punibilidade. José Roberto Lima Santos também interpõe recurso especial, no qual alega violação aos artigos 59, 68 e 327, § 2o, do CP. Aponta ilegalidade na análise das circunstâncias judiciais e na causa de aumento do artigo 327, § 2º, do CP, pleiteando a diminuição da reprimenda. Colaciona julgados em apoio de sua tese. Contra-arrazoados e admitidos os recursos especiais, vieram os autos a este Ministério Público Federal para parecer." Ao final, opinou pelo provimento do recurso especial. É o relatório. Decido. Analiso, em primeiro lugar, o recurso especial interposto por José Ramon Barbosa Melo. E, na oportunidade, verifico que esse merece prosperar. Isso porque, conforme reconhecido pelo eminente representante do Parquet, houve o advento da prescrição em relação ao delito de peculato (art. 312 do código Penal). No caso, o recorrente foi condenado à pena de 3 anos e 3 meses de reclusão (fl. 1169). Nesse rumo, conforme disciplinado no artigo 109, IV, do Código Penal, ocorre a prescrição da pretensão punitiva em 8 anos se o máximo da pena é superior a 2 e não excede a 4. Assim, tendo em vista que a denúncia foi recebida em 20/12/2000 e a sentença condenatória foi publicada em 27/7/2012 (fl. 809), cabe reconhecer, de fato, a prescrição retroativa, pois transcorreu lapso temporal superior a oito anos (artigos 107, inciso IV, 109, inciso IV, e 110, § 1º, todos do CP). No que diz respeito ao recuso especial de José Roberto Lima Santos, verifico que esse merece parcial provimento. No ponto, colhe-se da r. sentença primeva, verbis: "1. Culpabilidade - É altamente reprovável a conduta do agente que na qualidade de Prefeito Municipal desvia dinheiro público, em proveito alheio. Onde deveria repousar a idoneidade com o patrimônio público, há a ilicitude com as regras de economicidade, legalidade, moralidade e pessoalidade. Verteu o Município sobre as mãos do réu a atribuição de fielmente zelar pelos recursos que pertencem ao povo, comportamento que dolosamente foi desatendido. [...] 3. Conduta social - Há incontáveis informações nos autos que desabonam a conduta social do réu José Roberto Lima Santos e delas já dediquei inúmeras linhas. 4. Personalidade - Há manifesta certeza de que os réus tenham um modo próprio de cometer delitos. Há elementos seguros que apontam que os réus praticaram o crime por ter afinidade psicológica com a espécie de ilícito retratado nestes autos. 5. Motivos do crime - Quais teriam sido as razões que levaram os réus a cometer o crime? A ganância, a certeza da impunidade. 6. Circunstâncias do crime - Foi o crime cometido no trato da coisa pública, no desempenho de seu ofício. O lugar, maneira de agir e ocasião foram oportunas e amplamente favoráveis para a realização da atividade criminosa, ressalvando que os principais assessores do primeiro réu eram figuras meramente simbólicas e não tinham o perfil fiscalizador das atividades do Prefeito. Noutro passo, o exercício vil da contabilidade permitia a formação de uma blindagem da atividade ilícita, sobretudo pelo uso de documentos que demonstravam, minimamente, credibilidade. 7. Conseqüências do crime - As conseqüências são graves, não só porque a vítima é toda a comunidade, mas, também, porque se vê despida dos recursos que contribuiu com tanto esforço e que não se reverteu em seu próprio proveio (comunidade). Tais procedimentos desencorajam o cidadão, põe nódoa sobre as atividades dos homens públicos, incentiva a desobediência e sonegação fiscal, macula a imagem do poder público, quanto a salvaguardar a respeitabilidade de seus atos, que, invariavelmente, é promovido pelo agente político. 8. Comportamento da vítima - Em nada contribuiu para o crime. Talvez, se a comunidade fosse mais atuante, politizada, não buscasse proveio pessoal, em detrimento do público, no momento de escolher seus representantes... O poder vem originariamente do povo. Cabe a este escolher o que é melhor e fiscalizar bem seus representantes, com os instrumentos que lhe são ofertados pela CF. O dinheiro que os réus desviaram, não pertence ao Vereador, ao Servidor Público, ao Lavrador ou a Dona de Casa. O dinheiro desviado pelos denunciados pertence a todos nós. Não há, todavia, qualquer evidência de que o comportamento da vítima tenha diminuído o grau de reprovabilidade da conduta dos acusados. Em assim sendo, fixo-lhes as penas-base privativas de liberdade nas seguintes proporções e concretizo-as: Io.) para o acusado José Roberto Lima Santos, fixo a sua pena-base privativa de liberdade em 09 (nove) anos de reclusão; que elevo em mais 1/3 (um terço) em decorrência do aumento de pena previsto no § 2o, do art. 327, do CPB, para torná-la em concreto e em definitivo, em 12 (doze) anos de reclusão, não havendo outras causas a serem levadas em consideração." (fls. 801-806). O v. acórdão manteve a pena-base do recorrente acima do mínimo legal, reformando a r. sentença de primeiro grau para afastar, tão somente, as circunstâncias judiciais atinentes à conduta social, à personalidade do agente e aos motivos do crime. (fls. 1135-1136). Assim, verifica-se que a pena-base restou aumentada em razão da culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências, bem como pelo comportamento da vítima. No entanto, o estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal exige fundamentação concreta e vinculada. Considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem supedanear a elevação da reprimenda, pois não o permite o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional (art. 157, 381, 387 e 617 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, 2ª parte, da Constituição Federal). Indispensável, portanto, a existência de fundamentação objetiva que demonstre concretamente a existência de elementos que extrapolem os naturais da conduta delituosa. No caso, a culpabilidade foi considerada desfavorável por ter sido o crime praticado por "agente que na qualidade de Prefeito Municipal desvia dinheiro público, em proveito alheio. Onde deveria repousar a idoneidade com o patrimônio público, há a ilicitude com as regras de economicidade, legalidade, moralidade e pessoalidade. Verteu o Município sobre as mãos do réu a atribuição de fielmente zelar pelos recursos que pertencem ao povo, comportamento que dolosamente foi desatendido" (fl. 801). Ora, todos esses fatos não extrapolam os elementos já ínsitos ao crime de responsabilidade previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67. Com efeito, tal delito somente pode ser praticado por gestor público, pois seu agente deve ocupar o cargo de Prefeito Municipal. Ademais, a ofensa à ordem legal e aos valores morais a serem honrados pelos agentes públicos também são inerentes à própria conduta de "apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio", razão pela qual a valoração negativa representa, nesse ponto, indevido bis in idem. Nesse sentido, o seguinte precedente desta Corte Superior: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONDENAÇÃO PELO DELITO PREVISTO NO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEMENTOS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PENA DECOTADA PARA O MÍNIMO LEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 3. Nesse contexto, a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e a outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base. Precedentes. 4. No caso dos autos, não se verifica fundamentação adequada para considerar como negativas as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, às circunstâncias e às consequências do crime, porquanto afirmações genéricas sobre a violação de princípios constitucionais e sobre os danos causados à moral administrativa são elementos inerentes ao tipo penal em questão. 5. Evidenciado o constrangimento ilegal, a pena-base deve ser fixada no patamar mínimo. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente, mantidos os demais termos da sentença" ( HC n. 353.839/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 8/6/2016). Quanto às circunstâncias do crime, consequências e comportamento da vítima, verifico que o eg. Tribunal a quo, ao analisar os embargos de declaração opostos por José Ramon Barbosa Melo, afirmou que "o magistrado de piso incorreu no bis in iden, já que tais conseqüências já fazem parte do tipo penal, e nesta análise cabe aferir as conseqüências que extrapolam as inerentes ao delito. Assim, reformo de ofício o acórdão embargado, nestes pontos e, por conseguinte, considero as referidas circunstâncias como neutra" (fl. 1177). Assim, tendo em vista que o r. magistrado de primeiro grau valorou as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal de forma idêntica para ambos os recorrentes, tal entendimento deve ser estendido ao corréu José Roberto Lima Santos. Nesse contexto, impõe-se o decote da pena-base imposta ao recorrente José Roberto Lima Santos em 3 anos e 9 meses, uma vez que esse foi o acréscimo aplicado pelo Tribunal de origem para aumentar a pena-base. Contudo, sem razão o recorrente quanto ao pleito de afastamento da causa de aumento prevista no artigo 327, § 2º, do Código Penal. Isso porque, a majorante prevista no art. 327, § 2º, do CP, se aplica a "agentes detentores de mandato eletivo que exercem, cumulativamente, as funções política e administrativa" ( RHC XXXXX/RJ, Segunda Turma, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, DJe - 118, DIVULG XXXXX-06-2012, PUBLIC XXXXX-06-2012). Nesse sentido, a jurisprudência do Pretório Excelso: "EMENTA: PROCESSO PENAL. DENÚNCIA. ADMISSIBILIDADE. REQUISITOS. DESCRIÇÃO MÍNIMA DAS ELEMENTARES DO TIPO. CRIME DE PREVARICAÇÃO. DEPUTADO FEDERAL QUE OCUPA FUNÇÃO DE DIREÇÃO (4º SECRETÁRIO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS). INTERESSE OU SENTIMENTO PESSOAL. INGREDIENTE VOLITIVO DO TIPO PENAL NÃO DESCRITO SUFICIENTEMENTE PELA INICIAL ACUSATÓRIA. 1. A causa de aumento de pena do § 2º do art. 327 do Código Penal se aplica aos agentes detentores de mandato eletivo. Interpretação sistemática do art. 327 do Código Penal. Teleologia da norma. 2. A admissibilidade da denúncia se afere quando satisfeitos os requisitos do artigo 41, sem que ela, denúncia, incorra nas impropriedades do artigo 43 do Código de Processo Penal. 3. Na concreta situação dos autos, a denúncia increpa ao denunciado o retardamento de ato de ofício por suposto"espírito de corpo". A mera referência ao corporativismo não concretiza o elemento subjetivo do tipo. Inépcia da denúncia. 4. Denúncia rejeitada". ( Inq XXXXX/DF - Relator Min. CARLOS BRITTO, Julgamento: 08/05/2008, Tribunal Pleno) Assim, fixo a pena definitiva do recorrente José Roberto Lima Santos em 2 anos e 8 meses de reclusão. Por fim, adequado reconhecer a prescrição retroativa em relação ao delito previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, tendo em vista que a denúncia foi recebida em 20/12/2000 e a sentença condenatória foi publicada em 27/7/2012 (fl. 809), transcorrendo lapso temporal superior a oito anos (artigos 107, inciso IV, 109, inciso IV, e 110, § 1º, todos do CP). Ante o exposto, nos termos do art. 107, IV, do CP, declaro extinta a punibilidade de José Ramon Barbosa Melo, em razão do advento da prescrição retroativa, em relação ao delito capitulado no art. 312 do Código Penal e, dou parcial provimento ao recurso especial de José Roberto Lima Santos para reduzir a pena para 2 anos e 8 meses de reclusão e, reconhecer a prescrição retroativa em relação ao delito previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67. P. e I. Brasília (DF), 1º de fevereiro de 2017. Ministro Felix Fischer Relator