Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX AM XXXX/XXXXX-9

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 765.832 - AM (2015/XXXXX-9) RELATOR : MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) AGRAVANTE : FÁBRICA MODELO LTDA ADVOGADO : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTRO (S) AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL DECISÃO I. Trata-se de agravo de decisão que não admitiu recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado: PREVIDENCIÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE, SALÁRIO-MATERNIDADE, FÉRIAS E ADICIONAL DE FÉRIAS - EXIGIBILIDADE - REPETIÇÃO E/OU COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS - LEGITIMIDADE - CONTRIBUIÇÕES DA MESMA NATUREZA - LEIS Nºs 9.032/95 E 9.125/95 - LIMITES PERCENTUAIS - CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, ART. 170-A - APLICABILIDADE - JUROS DE MORA CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXA SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDAÇÃO E DE CUSTÓDIA - SELIC - INCOMPATIBILIDADE - DECADÊNCIA - PRAZO - LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - APLICABILIDADE - RECOLHIMENTOS ANTERIORES A VIGÊNCIA DA ALUDIDA LEI - SISTEMÁTICA DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - ACRÉSCIMOS LEGAIS - TAXA SELIC. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.111.175/SP, JULGADO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.) a) Recursos - Apelações em Mandado de Segurança. b) Decisão de origem - Concedida, em parte, a Segurança. 1 - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça e a Corte Especial deste Tribunal decidiram que o direito à repetição de indébito tributário extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data de quitação em relação aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, adotado, porém, para os recolhimentos anteriores à Lei, o regime precedente, sistemática dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, mas limitado ao lapso máximo de cinco anos do advento do novo preceito (STJ - EREsp nº 437.760/DF; TRF/1ª REGIÃO - Arguição de Inconstitucionalidade nº 2006.35.02.001515-0/GO.) 2 - A Lei Complementar nº 118/2005 não se aplica aos créditos referentes a pagamentos feitos antes do prazo de cento e vinte dias da sua aplicação, ainda que o ajuizamento da ação tenha ocorrido na sua vigência. (EREsp nº 437.760/DF - Rel. Min. Teori Albino Zavascki - STJ - Primeira Seção - Unânime - DJe 11/5/2009.) 3 - Indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre o abono constitucional de terço de férias por não se incorporar aos proventos de aposentadoria e sobre a retribuição paga a empregado doente nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalho pela sua natureza previdenciária. 4 - Devida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade e férias porque, tendo natureza salarial, integram sua base de cálculo, excetuando-se, apenas, as férias indenizadas nos termos do art. 28, § 9º, d, da Lei nº 8.212/91. 5 - A compensação é regida pela lei vigente à época do ajuizamento da vindicação, não a vigente no momento do procedimento administrativo para o encontro de débitos e créditos, cabendo ao Poder Judiciário, ao analisar o pleito, apenas declarar se os créditos são compensáveis. (REsp nº 1.137.738/SP - Relator Ministro Luiz Fux - 1ª Seção - UNÂNIME - DJe 1º/02/2010.) 6 - A compensação sujeitar-se-á ao trânsito em julgado do acórdão, nos termos do art. 170-A, do Código Tributário Nacional, ressalvando-se à autoridade fazendária a aferição da regularidade do procedimento. 7 - Legítima, nos termos do art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007, a compensação de valores pagos a título de contribuições previdenciárias sobre o abono de férias e sobre a retribuição que o empregado doente recebe nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalho com outras contribuições da seguridade social. 8 - Deferida a compensação, os valores recolhidos após a vigência das Leis nºs 3.032/95 e 9.129/95 sujeitam-se às limitações impostas pelo art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91. 9 - Após a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se a Taxa Sistema Especial de Liquidação e Custódia-SELIC calculada desde o recolhimento indevido ou a partir de 1º/01/1996, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice porque já representa taxa de juros e correção monetária. (REsp nº 1.111.175/SP - Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 10/6/2009.) 10 - Apelação da Impetrante denegada. 11 - Recurso da União Federal (Fazenda Nacional) e Remessa Oficial providos em parte. 12 - Sentença reformada parcialmente (e-STJ Fl. 428/430). Embargos de declaração acolhidos em parte, para declarar que a prescrição na espécie é quinquenal. As razões do recurso especial alegam violação dos arts. 535 do CPC; 22, I, da Lei nº 8.212/91; 150, §§ 1º e 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN, sob o argumento de que os valores pagos a título de férias gozadas e salário maternidade têm natureza indenizatória, não devendo incidir a contribuição previdenciária. Sustentam a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 118/2005. II. No que concerne à ofensa ao art. 535 do CPC, o acórdão recorrido não padece de omissão, contradição ou obscuridade, tendo em vista que analisou de maneira suficiente e fundamentada todas as questões relevantes à solução da controvérsia, não sendo os embargos de declaração veículo adequado para mero inconformismo da parte com o provimento jurisdicional. Ressalte-se, outrossim, que o julgador não está obrigado a se manifestar sobre cada um dos dispositivos legais suscitados pelas partes ( AgRg no Ag XXXXX/PE, 1ª Turma, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 13/10/2011). O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118, de 2005, estava pacificado na compreensão de que o prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, extinguia-se somente após decorridos 5 (cinco) anos, a partir do fato gerador, acrescidos de mais 5 (cinco) anos, contados da homologação tácita, tendo em vista a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. Com o advento da Lei Complementar nº 118, de 2005, instalou-se debate quanto à constitucionalidade da segunda parte do artigo 4º da referida lei, que determinava a aplicação retroativa do novo prazo prescricional de 5 (cinco) anos estabelecido no artigo 3º. A Corte Especial, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nos EREsp nº 644.736/PE, decidiu pela inconstitucionalidade da parte final do artigo 4º da Lei Complementar nº 118, de 2005, por se tratar de norma de natureza modificativa, e não simplesmente interpretativa, cuja retroatividade importava ofensa aos artigos 2º e 5º, inciso XXXVI, da Constituição. Naquela oportunidade, definiu-se no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que, em se tratando de norma que reduz prazo de prescrição, o termo inicial do novo prazo seria o da data da vigência da lei que o estabelece, regendo-se a prescrição, para os recolhimentos anteriores à sua vigência, pela lei antiga, segundo a qual, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de 5 (cinco) anos, previsto no artigo 168 do Código Tributário Nacional, teria início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação do lançamento, expressa ou tácita, salvo se a prescrição iniciada na vigência da lei antiga viesse a se completar, segundo a lei antiga, em menos tempo. A orientação foi reafirmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp nº 1.002.932/SP, sob o rito dos recursos repetitivos. Todavia, o Supremo Tribunal Federal deu outro desfecho à matéria no julgamento do RE nº 566.621, RS, Relatora a Ministra Ellen Gracie, submetido ao regime da repercussão geral, ocasião em que foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118, de 2005, considerando válida a aplicação do novo prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a repetição ou compensação de indébito tributário tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09 de junho de 2005. O acórdão restou assim ementado: DIREITO TRIBUTÁRIO LEI INTERPRETATIVA APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 DESCABIMENTO VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido (DJe de 10.10.2011). Na espécie, a ação foi ajuizada em 09 de dezembro de 2008, posteriormente à entrada em vigor da Lei Complementar nº 118, de 2005, estando sujeita ao novo prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Nessa linha, o acórdão recorrido não merece reforma. No julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção consolidou o entendimento de que incide a contribuição previdenciária sobre salário maternidade, dada a sua natureza salarial, que não se altera em face da transferência do encargo à Previdência Social, nos termos da Lei 6.136/74. Eis a ementa do acórdão no tópico que aqui interessa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. [...] 1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp XXXXX/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp XXXXX/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp XXXXX/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp XXXXX/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp XXXXX/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp XXXXX/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp XXXXX/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag XXXXX/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp XXXXX/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010. [...] 3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. ( REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) No que se refere aos valores recebidos a título de férias usufruídas, a Primeira Seção também firmou-se no sentido de que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, nos termos do art. 148 da CLT, razão pela qual incide a contribuição previdenciária Nesse sentido: AgRg nos EREsp XXXXX/PB, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 17.9.2014 e EAREsp XXXXX/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 18.8.2014. Destaca-se que, no julgamento dos Edcl nos Edcl no REsp nº 1.322.945/RS, Rel. p/acórdão o Ministro Mauro Campbell Marques, a Primeira Seção, por maioria, acolheu os embargos de declaração da União (Fazenda Nacional), com efeitos infringentes, para determinar a incidência da contribuição previdenciária sobre as férias gozadas. Eis a ementa do julgado: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA EMPRESA. QUESTÃO RELATIVA À INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO MATERNIDADE QUE FICOU PREJUDICADA, EM RAZÃO DA HOMOLOGAÇÃO DE PEDIDO DE DESISTÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA QUE OBSTA O ACOLHIMENTO, NO PONTO, DOS PRIMEIROS EMBARGOS APRESENTADOS PELA FAZENDA NACIONAL. 2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL. DISCUSSÃO SOBRE A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS FÉRIAS GOZADAS (REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL). ACÓRDÃO EMBARGADO QUE SE CARACTERIZA COMO PRECEDENTE ÚNICO DESTA SEÇÃO, CUJO ENTENDIMENTO ESTÁ EM DESCOMPASSO COM OS INÚMEROS PRECEDENTES DAS TURMAS QUE A COMPÕEM E EM DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO PREVALENTE ENTRE OS MINISTROS QUE ATUALMENTE A INTEGRAM. SITUAÇÃO QUE IMPÕE A REFORMA DO JULGADO PARA SE PRESERVAR A SEGURANÇA JURÍDICA. CONCLUSÃO. Embargos de declaração de GLOBEX UTILIDADES S/A acolhidos para reconhecer que ficou prejudicada a questão relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, razão pela qual não se justificava, no ponto, o acolhimento dos embargos de declaração de fls. 736/756 (acompanhando o Ministro Relator). Embargos da FAZENDA NACIONAL acolhidos para determinar a incidência de contribuição previdenciária sobre as férias gozadas (DJe de 4.8.2015). Tal o contexto, conheço do agravo para negar-lhe provimento. Intimem-se. Brasília, 18 de fevereiro de 2016. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) Relator