Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível: AC XXXXX-57.2017.8.13.0453 - Inteiro Teor

Número do XXXXX-9/001 Númeração XXXXX-

Relator: Des.(a) Roberto Vasconcellos

Relator do Acordão: Des.(a) Roberto Vasconcellos

Data do Julgamento: 08/11/2023

Data da Publicação: 08/11/2023

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - RESPONSABILIDADE CIVIL - NATUREZA OBJETIVA - PRESTADORA DE SERVIÇOS - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - RELAÇÃO JURÍDICA - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA - FALTA DE PROVA INEQUÍVOCA DA CONTRATAÇÃO QUESTIONADA - DESCONTOS INDEVIDOS - FOLHA DE PAGAMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO AUTOR - RESTITUIÇÃO EM DOBRO DAS QUANTIAS DEDUZIDAS - PREJUÍZO EXTRAPATRIMONIAL- CONFIGURAÇÃO - INDENIZAÇÃO - CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO.

- A pessoa jurídica prestadora de serviços responde objetivamente por falha na consecução de suas atividades.

- É impositivo o reconhecimento da inexistência de negócio jurídico, quando não comprovada, de forma inequívoca, a celebração do Contrato de Empréstimo Consignado apontado na Petição Inicial.

- Os descontos sobre benefício previdenciário, sem lastro negocial legítimo, evidenciando grave negligência e abusividade da parte Requerida, autorizam a restituição em dobro dos respectivos valores.

- Essas condutas ilegais, atentatórias ao sistema protetivo da Lei nº 8.078/1990, materializam práticas deflagradoras de dano moral.

- Segundo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, o quantum reparatório não pode servir como fonte de enriquecimento do Postulante, nem consubstanciar incentivo à reincidência do responsável pela prática dos ilícitos, devendo ser consideradas as singularidades da pessoa ofendida, com destaque para as restrições inerentes à sua condição de hipervulnerável, por ser idosa, fatos que contribuem para o agravamento da lesão extrapatrimonial sofrida.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.23.080338-9/001 - COMARCA DE NOVO CRUZEIRO - APELANTE (S): SALETE PEREIRA DOS SANTOS - APELADO (A)(S): ITAÚ UNIBANCO S/A

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 17a CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. ROBERTO SOARES DE VASCONCELLOS PAES

RELATOR

DES. ROBERTO SOARES DE VASCONCELLOS PAES (RELATOR)

VOTO

SALETE PEREIRA DOS SANTOS interpôs Apelação contra a Sentença (Cód. 32), que, em Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica c/c Repetição de Indébito e Reparação por Danos Morais proposta em face de ITAÚ UNIBANCO S/A, rejeitou as pretensões iniciais, nos seguintes termos:

"Posto isto,

Nos termos do art. 487, I do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais, com resolução de mérito e revogo a tutela de urgência deferida em id. XXXXX - Pág. 2.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais, fixando o valor dos honorários, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, emR$1.200,00 (um mil e duzentos reais). Suspensa a exigibilidade da verba sucumbencial devida pela autora, em razão da gratuidade da justiça deferida.".

Em suas razões (Cód. 33), o Demandante alegou que o Demandado não comprovou a celebração do Contrato de Empréstimo entre as partes, apresentando somente documentos unilaterais.

Ressaltou que as suas condições de analfabeto funcional e idoso evidenciam que não possui aptidão para realizar operação financeira por meio eletrônico, como indevidamente asseverado pelo Réu.

Sustentou que não é o titular da conta bancária em que supostamente foi depositado o valor da transação creditícia, não tendo o Requerido apresentado o Instrumento Contratual respectivo.

Defendeu a procedência dos pedidos vestibulares.

Ao final, pediu a reforma da Decisão impugnada.

Em Contrarrazões (Cód. 36), o Suplicado se opôs aos argumentos e pleitos recursais.

É o relatório.

Decido:

Conheço do Apelo, porque cumpridos os pressupostos legais de admissão (Códs. 32 e 33).

SALETE PEREIRA DOS SANTOS ingressou com a presente Ação em desfavor do ITAÚ UNIBANCO S/A, visando ao reconhecimento da inexistência de relação jurídica entre as partes, quanto ao Contrato de Empréstimo Consignado nº XXXXX59320160608, e à condenação do Requerido à restituição, em dobro, dos valores das parcelas descontados do benefício previdenciário do Requerente, e ao pagamento de indenização por danos morais, na importância de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Inicialmente, assinalo que, estando em causa a existência e validade de operação financeira, aplica-se o regramento que se contém na Lei nº 8.078/1990.

Em se tratando de pessoa jurídica prestadora de serviços, é objetiva a sua responsabilidade pela falha no cumprimento das suas obrigações, por força do art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor:

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.".

A responsabilidade objetiva se configura independentemente da culpa, como leciona CARLOS ROBERTO GONÇALVES (Responsabilidade Civil", 8a ed., São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 21/22):

"Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco (objetiva propriamente dita ou pura).

Quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação só precisa provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já é presumida. Trata-se, portanto, de classificação baseada no ônus da prova. É objetiva porque dispensa a vítima do referido ônus. Mas, como se baseia em culpa presumida, denomina -se objetiva imprópria ou impura. É o caso, por exemplo, previsto no art. 936 do CC, que presume a culpa do dono do animal que venha a causar dano a outrem. Mas faculta-lhe a prova das excludentes ali mencionadas, com inversão do ônus probandi. Se o réu não provar a existência de alguma excludente, será considerado culpado, pois sua culpa é presumida.

Há casos em que se prescinde totalmente da prova da culpa. São as hipóteses de responsabilidade independentemente de culpa. Basta que haja relação de causalidade entre a ação e o dano.".

Com o Extrato anexado à Peça Inaugural, sob o Código 4, foi demonstrada a anotação da Avença supostamente realizada (Contrato de Empréstimo Consignado nº XXXXX59320160608), perante a Autarquia Previdenciária responsável pelo pagamento dos proventos de aposentadoria do Demandante.

Ressalto que ao Autor não seria possível comprovar a inexistência da sua adesão ao aludido Empréstimo.

Em situação da espécie, a parte que formula a negação de determinado fato não tem o ônus probatório. Esse pertencerá ao que recebe a afirmação e tem meios para demonstrar o contrário.

Quando se trata de prova negativa, que também é conceituada como prova impossível, deve ser observado o Princípio da carga probatória dinâmica, o qual informa que tal ônus cabe à parte que apresenta condições efetivas de cumpri-lo.

O magistério de CELSO AGRÍCOLA BARBI:

"Com a ação declaratória negativa, verificou-se que nem sempre a autora afirma ter um direito, porque nela, pelo contrário, a autora não afirma direito algum, e apenas pretende que se declare a inexistência de um direito do réu. Assim, a distribuição do ônus da prova não pode ter como referência a posição processual de autor ou de réu, mas sim a natureza do fato jurídico colocado pela parte como base de sua alegação. Desse modo, na ação declaratória negativa da existência de um débito, a autora não tem o ônus de provar a inexistência do fato constitutivo do aludido débito. O réu, pretenso credor, é que deverá provar esse fato. À autora, nesse caso, incumbirá provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do mesmo débito, que porventura tenha alegado na inicial."("Comentários ao Código de Processo Civil". V. I, T. I, Forense: Rio de Janeiro. 1975, p. 90).

Este Eg. Tribunal de Justiça decidiu:

"APELAÇÃO CÍVEL - NOME SPC - AUSÊNCIA DE PROVA DE EXISTÊNCIA DE DÉBITO - ÔNUS DO CREDOR - ARTIGO 333, II, DO CPC - DANO MORAL PURO RECONHECIDO. - Negando a parte a existência de débito justificador da inscrição negativa, compete ao credor a prova quanto a existência da relação jurídica e do débito, a teor do disposto no artigo 333, II, do Código de Processo Civil. - Ausente a comprovação da legalidade do ato de inclusão do nome no SPC, impõe-se o reconhecimento do dano moral puro indenizável."(Apelação Cível nº 1.0686.12.003764-9/001, Relator o Desembargador LUIZ CARLOS GOMES DA MATA, Acórdão publicado no DJ de 01/08/2014 - Destaquei).

No feito, o Réu não apresentou elemento comprobatório válido de adesão ao Empréstimo Consignado de nº XXXXX59320160608, devidamente firmada pelo Requerente, de modo a evidenciar uma relação jurídica hábil a legitimar as consignações impugnadas na Exordial, mas tão somente dados unilaterais aparentemente gerados nos seus sistemas internos (Códs. 10, 30 e 31).

Para comprovar a existência do vínculo afirmado era imprescindível a apresentação, pelo Requerido, do Instrumento assinado pelos litigantes ou, caso inexistente, de algum registro escrito e subscrito contendo a identificação da parte Autora e da transação.

Não desconheço a prática da contratação eletrônica de serviços da espécie.

Contudo, essa situação não dispensa o Fornecedor de formalizar a transação, ainda que por meio da gravação de imagens e da comprovada entrega do respectivo Instrumento ao Contratante, contendo os dados essenciais da Avença.

Embora seja necessária a utilização de dados de caráter pessoal e intransferível para o acesso dos Clientes aos terminais eletrônicos, os sistemas das Instituições Bancárias não são infalíveis, mas passíveis de defeitos e, ainda, de fraudes perpetradas por terceiros.

Para os autos não vieram elementos reveladores de que fora realizada operação com cartão bancário, pelo próprio Requerente ou por outrem por ele autorizado, com parcelas mensais avençadas no valor de R$ 30,85 (trinta reais e oitenta e cinco centavos), conforme indicado pelo Réu ao INSS (Cód. 4), nem prova formal inequívoca de que o Suplicante procedeu à abertura da conta bancária em que houve o depósito da importância emprestada.

O Requerido nem sequer cogitou a apresentação de filmagens da utilização de caixa eletrônico pelo Demandante.

A Portaria da Polícia Federal nº 3.233/2012-DG/DPF, de 10 de dezembro de 2012, que"dispõe sobre as normas relacionadas às atividades de Segurança Privada", contém a previsão expressa de que as imagens de segurança dos estabelecimentos financeiros deverão perdurar pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, conforme pode ser aferido, in verbis:

"CAPÍTULO V

DA FISCALIZAÇÃO DA SEGURANÇA DOS ESTABELECIMENTOS FINANCEIROS

Seção I

Dos Requisitos do Plano de Segurança

Art. 98. Os estabelecimentos financeiros que realizarem guarda de valores ou movimentação de numerário deverão possuir serviço orgânico de segurança, autorizado a executar vigilância patrimonial ou transporte de valores, ou contratar empresa especializada, devendo, em qualquer caso, possuir plano de segurança devidamente aprovado pelo DREX.

Parágrafo único. Os estabelecimentos mencionados neste artigo não poderão iniciar suas atividades sem o respectivo plano de segurança aprovado.

Art. 99. O plano de segurança deverá descrever todos os elementos do sistema de segurança, que abrangerá toda a área do estabelecimento, constando: [...]

III - equipamentos hábeis a captar e gravar, de forma imperceptível, as imagens de toda movimentação de público no interior do estabelecimento, as quais deverão permanecer armazenadas em meio eletrônico por um período mínimo de trinta dias;"(Destaquei).

Esse ato está em consonância com a Lei Federal nº 7.102, de 20 de junho de 1983, que"dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, [...] e dá outras providências", e que prevê, também, a obrigatoriedade da utilização de sistema de filmagem pelas agências bancárias, conforme os seus arts. 1º e 2º:

"Art. 1º É vedado o funcionamento de qualquer estabelecimento financeiro onde haja guarda de valores ou movimentação de numerário, que não possua sistema de segurança com parecer favorável à sua aprovação, elaborado pelo Ministério da Justiça, na forma desta lei.

§ 1º. Os estabelecimentos financeiros referidos neste artigo compreendem bancos oficiais ou privados, caixas econômicas, sociedades de crédito, associações de poupança, suas agências, postos de atendimento, subagências e seções, assim como as cooperativas singulares de crédito e suas respectivas dependências.

[...]

Art. 2º - O sistema de segurança referido no artigo anterior inclui pessoas adequadamente preparadas, assim chamadas vigilantes; alarme capaz de permitir, com segurança, comunicação entre o estabelecimento financeiro e outro da mesma instituição, empresa de vigilância ou órgão policial mais próximo; e, pelo menos, mais um dos seguintes dispositivos:

I - equipamentos elétricos, eletrônicos e de filmagens que possibilitem a identificação dos assaltantes;

II - artefatos que retardem a ação dos criminosos, permitindo sua perseguição, identificação ou captura;

III - cabina blindada com permanência ininterrupta de vigilante durante o expediente para o público e enquanto houver movimentação de numerário no interior do estabelecimento."(Destaquei).

Logo, tendo em vista que o Postulante não reconheceu a legitimidade dos descontos, bem como que não foi apresentada prova idônea de que essas movimentações bancárias se originaram de contratação regularmente efetivada entre as partes, não há dúvida de que o Suplicado praticou ilícitos civis ao imputar a dívida questionada àquele e ao executar os abatimentos sobre os valores do seu benefício previdenciário.

Nessa senda:

"APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTA CORRENTE. SAQUES E

TRANSFERÊNCIAS INDEVIDAS. SISTEMA DE INTERNET BANKING. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ÔNUS DA PROVA. DANOS MATERIAIS CONFIGURADOS. A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados a seus clientes em razão da prestação de serviço falho ou defeituoso. A instituição bancária que disponibiliza à sua clientela a realização de transações bancárias eletronicamente, em razão do risco da própria atividade exercida, deve adotar medidas de segurança de forma a evitar a ação de criminosos com o propósito de lesar consumidores que acessam a rede e efetuam operações financeiras diversas. Nos termos do enunciado da Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça, 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias'."(TJMG - Apelação Cível nº 1.0319.17.000369-7/001, Relator o Desembargador MARCO AURELIO FERENZINI, 14a Câmara Cível, julgamento em 06/05/2021, publicação da súmula em 13/ 05/ 2021 - Destaquei).

"AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C.C. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS - Contrato de empréstimo pessoal realizado em terminal eletrônico não reconhecido pelo autor - Instituição financeira que não trouxe aos autos qualquer início de prova que corroborasse sua versão de que o empréstimo foi firmado pelo autor, limitando-se a trazer simples extrato e"print"do sistema - Declaração da inexigibilidade do débito referente ao contrato em discussão que se impõe - Dever de o banco restituir ao autor, também, os saques indevidos da conta corrente - Instituição financeira que se limitou a afirmar que o autor teria sido o responsável pela movimentação da conta, sem produzir qualquer prova a esse respeito - Devolução do montante de forma simples, porque não demonstrada má-fé do banco - Dano moral caracterizado - Quantum indenizatório fixado em consonância com o dano produzido e jurisprudência atual a respeito da matéria - Recursos improvidos."(TJSP - Apelação nº XXXXX-92.2016.8.26.0405, Relatora a Desembargadora LÍGIA ARAÚJO BISOGNI, 14a Câmara de Direito Privado; Julgamento: 29/11/2017, Data de Registro: 29/11/2017 - Destaquei).

"Apelação Cível. Contrato bancário. Conta corrente. Empréstimo e saques em caixas eletrônicos. Operações não reconhecidas pelo cliente. Ação de declaração de nulidade de débitos c.c. repetição de indébito e indenização por danos morais. Sentença de parcial procedência. Não conhecimento de pedido de reforma em contrarrazões. Recurso não interposto pelo autor. Inconformismo da ré. Teoria do Risco do Negócio. Dever de segurança do serviço. Instituição financeira que, ao disponibilizar o autoatendimento, assume o ônus de zelar por seu regular funcionamento. Responsabilidade de natureza objetiva. Inteligência do art. 14 do CDC. Ônus do banco de provar que a movimentação foi realizada pelo autor ou por sua culpa exclusiva. Prova não produzida. Repetição simples. Valores creditados e utilizados pelos falsários. Boa-fé na cobrança de prestações caracterizada. Danos morais configurados in re ipsa. "Quantum" indenizatório mantido. Sucumbência recíproca. Ônus repartidos na medida dos decaimentos. Art. 86 do CPC. Litigância de má-fé não caracterizada. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido. Matéria de contrarrazões. Impossibilidade de ser conhecida para reforma da r. sentença."(TJSP - Apelação nº XXXXX-18.2016.8.26.0101, Relator o Desembargador HÉLIO NOGUEIRA, 22a Câmara de Direito Privado. Data do Julgamento: 27/07/2017, Data de Registro: 28/07/2017 - Destaquei).

"INDENIZATÓRIA - saques e empréstimos eletrônicos efetuados na conta do autor - possibilidade de fraude - fragilidade do sistema de segurança empregado pelo banco - aplicação do CDC (lei 8078/90)- inversão do ônus da prova - réu não logrou êxito na comprovação da culpa do correntista e/ou regularidade das operações bancárias - cancelamento dos empréstimos fraudulentos, com devolução de eventuais parcelas já descontadas do benefício previdenciário do requerente - cabível indenização por dano moral - demanda procedente - recurso provido."(TJSP -Apelação nº 1000236- 62.2016.8.26.0037; Relator o Desembargador JOVINO DE SYLOS, 16a Câmara de Direito Privado, Data do Julgamento: 07/06/2016, Data de Registro: 05/07/2016 - Destaquei).

A Lei nº 8.078/1990 veda contratação mediante condições desconhecidas pelo Consumidor, não se podendo olvidar, no caso, a hipossuficiência do Postulante em relação ao Requerido.

Nesse sentido, as disposições do seu art. 46:

"Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.".

A esclarecedora lição de LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA:

"Percebe-se a preocupação do legislador em manter sempre o equilíbrio contratual. Assim, são vedadas obrigações iníquas (injustas, contrárias à equidade), abusivas (que desrespeitam valores da sociedade) ou que ofendam o princípio da boa-fé objetiva (como a falta de cooperação, de lealdade, quando frustra a legítima confiança criada no consumidor) e a equidade (justiça do caso concreto).

Note-se que a boa-fé objetiva e a equidade são verdadeiras cláusulas gerais a ser observadas em todo e qualquer contrato de consumo."("Direito do Consumidor : código comentado e jurisprudência". 9a ed. Salvador : JusPODIVM, 2013, pp. 381/382).

Acrescento que a ocorrência de contratação fraudulenta não isentaria o Demandado de responsabilidade, a qual, como referido, é de natureza objetiva ( CDC - art. 14).

A Jurisprudência do Col. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que a fraude, em casos como o dos autos, guarda estrita relação com a própria atividade das sociedades empresárias, não podendo ser considerada ato equiparado a fortuito externo.

Transcrevo os seguintes excertos do Voto proferido pelo Em. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, no julgamento do Recurso Especial nº 1.197.929/PR:

"[...] por qualquer ângulo que se analise a questão, tratando-se de consumidor direto ou por equiparação, a responsabilidade da instituição financeira por fraudes praticadas por terceiros, das quais resultam danos aos consumidores, é objetiva e somente pode ser afastada pelas excludentes previstas no CDC, como, por exemplo,"culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros".

As instituições bancárias, em situações como a abertura de conta-corrente por falsários, clonagem de cartão de crédito, roubo de cofre de segurança ou violação de sistema de computador por crackers , no mais das vezes, aduzem a excludente da culpa exclusiva de terceiros, sobretudo quando as fraudes praticadas são reconhecidamente sofisticadas.

Ocorre que a culpa exclusiva de terceiros apta a elidir a responsabilidade objetiva do fornecedor é espécie do gênero fortuito externo, assim entendido aquele fato que não guarda relação de causalidade com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 185).

É a 'causa estranha' a que faz alusão o art. 1.382 do Código Civil Francês (Apud. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 926).

É o fato que, por ser inevitável e irresistível, gera uma impossibilidade absoluta de não ocorrência do dano, ou o que, segundo Caio Mário da Silva Pereira, 'aconteceu de tal modo que as suas consequências danosas não puderam ser evitadas pelo agente, e destarte ocorreram necessariamente. Por tal razão, excluem-se como excludentes de responsabilidade os fatos que foram iniciados ou agravados pelo agente' (Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 305).

[...]

Cremos que a distinção entre fortuito interno e externo é totalmente pertinente no que respeita aos acidentes de consumo. O fortuito interno, assim entendido o fato imprevisível e, por isso, inevitável ocorrido no momento da fabricação do produto ou da realização do serviço, não exclui a responsabilidade do fornecedor porque faz parte de sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se a noção geral de defeito de concepção do produto ou de formulação do serviço. Vale dizer, se o defeito ocorreu antes da introdução do produto no mercado de consumo ou durante a prestação do serviço, não importa saber o motivo que determinou o defeito; o fornecedor é sempre responsável pela suas conseqüências, ainda que decorrente de fato imprevisível e inevitável.

O mesmo já não ocorre com o fortuito externo, assim entendido aquele fato que não guarda nenhuma relação com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço, via de regra ocorrido em momento posterior ao da sua fabricação ou formulação. Em caso tal, nem se pode falar em defeito do produto ou do serviço, o que, a rigor, já estaria abrangido pela primeira excludente examinada - inexistência de defeito (art. 14, § 3º, I)."(Destaquei).

Consignou o Eminente Ministro que, para a configuração de fortuito externo - capaz de excluir a responsabilidade do fornecedor de" produtos "- a fraude praticada por terceiro, além de inevitável, deve ser também imprevisível:

"[...]

Na mesma linha vem entendendo a jurisprudência desta Corte, dando conta de que a ocorrência de fraudes ou delitos contra o sistema bancário, dos quais resultam danos a terceiros ou a correntistas, insere-se na categoria doutrinária de fortuito interno, porquanto fazem parte do próprio risco do empreendimento e, por isso mesmo, previsíveis e, no mais das vezes, evitáveis.

Por exemplo, em um caso envolvendo roubo de talões de cheque, a Ministra Nancy Andrighi, apoiada na doutrina do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, assim se manifestou:

Não basta, portanto, que o fato de terceiro seja inevitável para excluir a responsabilidade do fornecedor, é indispensável que seja também imprevisível. Nesse sentido, é notório o fato de que furtos e roubos de talões de cheques passaram a ser prática corriqueira nos dias atuais. Assim, a instituição financeira, ao desempenhar suas atividades, tem ciência dos riscos da guarda e do transporte dos talões de cheques de clientes, havendo previsibilidade quanto à possibilidade de ocorrência de furtos e roubos de malotes do banco; em que pese haver imprevisibilidade em relação a qual (ou quais) malote será roubado.

[...]

Em casos como o dos autos, o serviço bancário é evidentemente defeituoso, porquanto é aberta conta-corrente em nome de quem verdadeiramente não requereu o serviço (art. 39, inciso III, do CDC) e, em razão disso, teve o nome negativado. Tal fato do serviço não se altera a depender da sofisticação da fraude, se utilizados documentos falsificados ou verdadeiros, uma vez que o vício e o dano se fazem presentes em qualquer hipótese.

Portanto, para efeitos do que prevê o art. 543-C do CPC, encaminho a seguinte tese:

As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.".

Essa compreensão se consolidou no Enunciado de Súmula nº 479, daquela Corte Superior:

" As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. "(publicado no DJe de 01/08/2012).

Devem ser observadas as regras dos arts. 5º, inciso XXXII, e 170, inciso V, da Constituição Federal, que atribuem ao Princípio da Defesa do Consumidor a qualidade de direito fundamental, principalmente se evidenciada, como no caso, a concretização de danos à parte hipossuficiente.

MARCELO KOKKE GOMES, apropositadamente ministra:

"A proteção do consumidor resguarda-lhe dos abusos cometidos pela parte com mais poderio na relação jurídica de consumo (o fornecedor). Desta forma, produtos e serviços hão de respeitar o consumidor enquanto ser humano que adquire bens dos quais necessita, e não como mero receptor da produção. O respeito à saúde, à segurança e ao próprio patrimônio do consumidor visam a lhe proporcionar condições materiais suficientes para atingir uma existência digna, conquistando assim a cidadania, que nada mais é do que o exercício integral dos direitos do homem e do cidadão."("Responsabilidade Civil: Dano e Defesa do Consumidor". Ed. Del Rey, 2001,

p. 166).

Saliento, também, que não me passou despercebido o argumento defensivo reiterado na Sustentação Oral realizada pela Ilustre Advogada do Apelado, a Dra. Renata Barros de Mendonça, no sentido de que o Apelante seria alfabetizado.

Entretanto, a existência, ou não, dessa situação se tornou

irrelevante diante da ausência de prova inequívoca da efetiva adesão do Demandante à operação de crédito unilateralmente identificada sob o nº XXXXX59320160608.

Por conseguinte, caracterizada a responsabilidade objetiva, ao Réu se impõe a restituição dos valores subtraídos, ilicitamente, do benefício previdenciário do Autor, a título de parcelas da inválida operação nº XXXXX59320160608.

A repetição do indébito se aplica às relações jurídicas tributárias e civis, em decorrência de vínculos obrigacionais ou não.

A recomposição material do consumidor prejudicado está assegurada pelos Princípios da legalidade, da boa-fé e da proibição do enriquecimento sem causa.

ARNALDO RIZZARDO observa:

"De acordo com sentido jurídico, o pagamento indevido constitui um pagamento sem causa que se faz a alguém, trazendo-lhe uma vantagem ou o enriquecimento, empobrecendo ou prejudicando, em contrapartida, aquele que paga. É o pagamento que se faz na suposição errônea de que se está devendo, ou da inexistência de uma obrigação pendente de solução."(" Contratos de Crédito Bancário ". 4a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 64).

O Eg. Superior Tribunal de Justiça decidiu:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COBRANÇA ILEGAL DE VALORES. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO.

[...]

2. A jurisprudência deste Tribunal Superior é assente no sentido de

que a compensação de valores e a repetição de indébito são cabíveis sempre que verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem o receber, independentemente da comprovação do erro. Precedentes: AgRg no REsp XXXXX/RS; AgRg no REsp XXXXX/RS; AgRg no Ag XXXXX/RS."(STJ - AgRg. no AREsp. nº 376.906/PR, Relator o Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Acórdão publicado no DJe de15/08/2014).

Ao demais, em se tratando de contratação indevidamente atribuída ao Suplicante, que não observou, com o devido rigor, as cautelas exigidas, resultando a subtração de quantias do seu benefício previdenciário, de natureza alimentar, é cabível a restituição em dobro, porquanto não caracterizado erro justificável, mas grave negligência e abusividade da Instituição Financeira, que apenas visou ao lucro fácil em detrimento da legalidade.

O art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, prevê:

"Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."(Destaquei).

O dispositivo transcrito, ao contrário do art. 940, do Código Civil, menciona apenas a cobrança de quantias indevidas, não exigindo, para a aplicação da penalidade de restituição em dobro, que o suposto credor tenha se valido da via judicial para aquela finalidade.

LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA defende, expressamente, a aplicabilidade da penalidade descrita no parágrafo único, do art. 42, da Lei nº 8.078/1990, tanto às cobranças extrajudiciais como às judiciais:

"Por fim, entendemos que o direito a repetição em dobro independe do meio de cobrança. Ou seja, tanto na cobrança extrajudicial, quanto na cobrança judicial, desde que indevidas, cabe a aplicação do parágrafo único do art. 42 (repetição em dobro)."("Direito do Consumidor : código comentado e jurisprudência". 9a ed. Salvador : JusPODIVM, 2013, p. 334).

Esse Doutrinador elucida:

"Se o consumidor pagou por uma dívida indevida ou por um preço maior que o devido, tem direito a receber em dobro o que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo quando o fornecedor provar que o erro se deu por engano justificável.

Primeiramente, é importante destacar que a sanção prevista (repetição em dobro) somente é aplicada quando houver: 1) cobrança indevida; 2) pagamento em excesso e 3) inexistência de engano justificável."

(Ob. cit., pp. 332/333).

Sobre essa temática:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE E ERRO MATERIAL. CARÁTER INTEGRATIVO. EFEITOS INFRINGENTES. NÃO CABIMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. DÉBITO. QUITAÇÃO. RECONHECIMENTO JUDICIAL. COBRANÇA. ABUSIVIDADE. INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. POSSIBILIDADE.

1. Admite-se que os embargos, ordinariamente integrativos, tenham efeitos infringentes, desde que constatada a presença de um dos vícios do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cuja correção importe alterar a conclusão do julgado.

2. A jurisprudência firmada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a restituição em dobro do indébito independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, sendo cabível quando a cobrança indevida revelar conduta contrária à boa-fé objetiva.

3. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos."(STJ - EDcl. no AgInt. no AREsp. nº 1.565.599/MA, Relator o Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 08/02/2021, DJe 12/02/2021 - Destaquei).

"ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA INDEVIDA PELA CONCESSIONÁRIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS M O R A I S C A R A C T E R I Z A D A . Q U A N T U M I N D E N I Z A T Ó R I O . RAZOABILIDADE. REEXAME. MATÉRIA DE PROVA. REPETIÇÃO EM DOBRO. ENGANO JUSTIFICÁVEL. SÚMULA 7/STJ.

[...]

4. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que valores cobrados indevidamente devem ser devolvidos em dobro ao usuário, nos termos do art. 42 do CDC, parágrafo único, salvo na hipótese de engano justificável. Contudo, a análise acerca da presença de tal requisito enseja análise de matéria fática, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ.

5. Recurso Especial não provido."(STJ - REsp. nº 1.659.509/SE, Relator o Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 02/05/2017, DJe 12/05/2017 - Destaquei).

Haverá a atualização monetária das quantias a serem restituídas em dobro, bem como o acréscimo de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês.

Esses consectários devem ser aplicados desde as datas em que se verificaram os descontos indevidos a favor do Réu, com observância dos fatores divulgados pela Corregedoria-Geral de Justiça, quanto à correção monetária, por considerarem a evolução inflacionária medida pelos índices oficiais e viabilizarem a necessária e justa recomposição oriunda da perda do valor nominal da moeda.

O ressarcimento deve de ser pleno e equivalente ao prejuízo incorrido, sendo pertinente a aplicação do entendimento contido no Enunciado de Súmula nº 43, do Eg. Superior Tribunal de Justiça:

"Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.".

O mesmo raciocínio se aplica quanto aos juros de mora, à consideração de que não existiu vínculo jurídico válido entre os litigantes, quanto à operação financeira impugnada, a dar lastro às consignações procedidas pelo Demandado, caracterizando a prática de ato ilícito, de natureza extracontratual, e ensejando a incidência da orientação consolidada na Súmula nº 54, daquela Corte:

" Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. ".

Nessa linha:

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS - TERMO INICIAL - DATA DOS DESCONTOS INDEVIDOS - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC - MÁ-FÉ COMPROVADA - RESTITUIÇÃO EM DOBRO - RECURSO PROVIDO.

- Nos termos da Súmula 43 do STJ, a correção monetária por dívida decorrente de ato ilícito contratual ou não, incide desde o efetivo prejuízo.

- Em se tratando de responsabilidade extracontratual, os juros de mora devem ser contados a partir do evento danoso, em consonância com a Súmula 54, do Colendo STJ."(TJMG - Apelação Cível nº 1.0427.14.000491- 7/001, Relatora a Desembargadora APARECIDA GROSSI, 17a Câmara Cível, julgamento em 27/09/2018, publicação da súmula em 09/ 10/ 2018- Destaquei).

No que concerne à pretendida reparação por lesão imaterial, é certo que para o surgimento da obrigação de indenizar são necessários a ocorrência do dano, do nexo de causalidade entre o fato e o prejuízo e da culpa lato sensu.

A lição de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA:

"A teoria da responsabilidade civil assenta, em nosso direito codificado, em torno de que o dever de reparar é uma decorrência daqueles três elementos: antijuridicidade da conduta do agente; dano à pessoa ou coisa da vítima; relação de causalidade entre uma e outra."(" Da Responsabilidade Civil ". Forense: Rio, 5a ed.,1994, p. 93).

RUI STOCO expressa:

"Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ação) ou negativo (omissão), que desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputável à consciência do agente, por dolo (intenção) ou por culpa (negligência, imprudência, ou imperícia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurídico (delito civil), seja uma obrigação em concreto (inexecução da obrigação ou de contrato).

Desse comportamento gera, para o autor, a responsabilidade civil, que traz, como conseqüência, a imputação do resultado à sua consciência, traduzindo- se, na prática, pela reparação do dano ocasionado, conseguida, normalmente, pela sujeição do patrimônio do agente, salvo quando possível a execução específica. Por outras palavras, é o ilícito figurando como fonte geradora de responsabilidade."(" Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial ". 4a ed., 1999, p.63).

Não é menos exato que, a despeito da possibilidade de os prestadores de serviços buscarem a satisfação dos seus créditos, torna-se imprescindível que essa providência ocorra por meios adequados e que haja motivo lícito a sustentá-la.

In casu, a efetivação de descontos indevidos sobre proventos modestos, além do presumido comprometimento à manutenção das despesas ordinárias do Requerente, acarretou-lhe os sentimentos de impotência social e indignação, com ofensa ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o qual está destacado nos arts. 1º, III, e 170, caput, da Constituição Federal, e no art. 1º, da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

A dignidade constitui valor inerente à própria natureza humana e deve receber proteção incondicional do Estado, por ser anterior ao Direito e à própria sociedade.

FÁBIO KONDER COMPARATO salienta a" idéia de que o princípio do tratamento da pessoa como um fim em si implica não só o dever negativo de não prejudicar ninguém, mas também o dever positivo de obrar no sentido de favorecer a felicidade alheia ", por constituir" a melhor justificativa do reconhecimento, a par dos direitos e liberdades individuais, também dos direitos humanos [...] ". Adverte, o Ilustre Professor, que" a dignidade da pessoa humana não pode ser reduzida à condição de puro conceito "(" A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos ". 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 24 e 229).

Enfatizo não se tratar de mero dissabor da vida cotidiana, mas de prejuízo à rotina e ao bem-estar da pessoa natural.

É reiterada a orientação no sentido de que:

"Não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de Processo Civil."(REsp. nº 86.271/SP, Relator o Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Acórdão publicado no DJ de 09/12/1997).

O escólio de PAULO LÔBO:

"A interação entre danos morais e direitos da personalidade é tão estreita que se deve indagar da possibilidade da existência daqueles fora do âmbito destes. Ambos sofreram a resistência de grande parte da doutrina em considerá-los objetos autônomos do direito. Ambos obtiveram reconhecimento expresso na Constituição brasileira de 1988, que os tratou em conjunto, principalmente no inciso X do artigo 5, que assim dispõe:

"X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;"

[...]

Os direitos da personalidade, nas vicissitudes por que passaram, sempre esbarraram na dificuldade de se encontrar um mecanismo viável de tutela jurídica, quando da ocorrência da lesão. Ante os fundamentos patrimonialistas que determinaram a concepção do direito subjetivo, nos dois últimos séculos, os direitos de personalidade restaram alheios à dogmática civilística. A recepção dos danos morais foi o elo que faltava, pois constituem a sanção adequada ao descumprimento do dever absoluto de abstenção.

Do mesmo modo, os danos morais se ressentiam de parâmetros materiais seguros, para sua aplicação, propiciando a crítica mais dura que sempre receberam de serem deixados ao arbítrio judicial e à verificação de um fator psicológico de aferição problemática: a dor moral.

[...]

De modo mais amplo, os direitos de personalidade oferecem um conjunto de situações definidas pelo sistema jurídico, inatas à pessoa, cuja lesão faz incidir diretamente a pretensão aos danos morais, de modo objetivo e controlável, sem qualquer necessidade de recurso à existência da dor ou do prejuízo. A responsabilidade opera-se pelo simples fato da violação (damnu in re ipsa); assim, verificada a lesão a direito da personalidade, surge a necessidade de reparação do dano moral, não sendo necessária a prova do prejuízo, bastando o nexo de causalidade."(" Danos morais e direitos da personalidade ". Jus Navigandi, Teresina, Ano 8, n. 119, 31 out. 2003. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/4445. Acesso em: 22 out. 2014).

CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA adverte que" o fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos. "(Ob. cit., p. 54).

Pontuo que, conforme a" Teoria da Pirâmide de Maslow ", criada pelo mundialmente renomado psicólogo americano, ABRAHAM MASLOW, é essencial que os atores sociais (pessoas, grupos sociais, instituições, etc.) estejam permanentemente sensíveis e atentos à satisfação das necessidades humanas, por ser indispensável à saúde física e mental do indivíduo, concretizando o denominado" Ciclo Motivacional ", que, quando não se realiza, gera infortúnios de ordens variadas.

Apropositadamente:

"Maslow cita o comportamento motivacional, que é explicado pelas necessidades humanas. Entende-se que a motivação é o resultado dos estímulos que agem com força sobre os indivíduos, levando-os a ação. Para que haja ação ou reação é preciso que um estímulo seja implementado, seja decorrente de coisa externa ou proveniente do próprio organismo. Esta teoria nos dá idéia de um ciclo, o Ciclo Motivacional.

Quando o ciclo motivacional não se realiza, sobrevém a frustração do indivíduo que poderá assumir várias atitudes:

- Comportamento ilógico ou sem normalidade;

- Agressividade por não poder dar vazão à insatisfação contida;

- Nervosismo, insônia, distúrbios circulatórios/digestivos;

- Falta de interesse pelas tarefas ou objetivos;

- Passividade, moral baixo, má vontade, pessimismo, resistência às modificações, insegurança, não colaboração, etc.

[...]

Para ele, as necessidades dos seres humanos obedecem a uma hierarquia, ou seja, uma escala de valores a serem transpostos. Isto significa que no momento em que o indivíduo realiza uma necessidade, surge outra em seu lugar, exigindo sempre que as pessoas busquem meios para satisfazê-la. Poucas ou nenhuma pessoa procurará reconhecimento pessoal e status se suas necessidades básicas estiverem insatisfeitas.

[...]

De acordo com Maslow, as necessidades básicas constituem a sobrevivência do indivíduo e a preservação da espécie: alimentação, sono, repouso, abrigo, etc. As necessidades de segurança constituem a busca de proteção contra a ameaça ou privação, a fuga e o perigo. As necessidades sociais incluem a necessidade de associação, de participação, de aceitação por parte dos companheiros, de troca de amizade, de afeto e amor. As necessidades de auto estima envolvem a autoapreciação, a autoconfiança, a necessidade de aprovação social e de respeito, de status, prestígio e consideração, além de desejo de força e de adequação, de confiança perante o mundo, independência e autonomia. As necessidades de auto realização são as mais elevadas, de cada pessoa realizar o seu próprio potencial e de auto d e s e n v o l v e r - s e c o n t i n u a m e n t e ". (d i s p o n í v e l e m" http://www.portaldomarketing.com.br/Artigos/maslow.htm "- Destaquei).

Como observado, o lançamento de operação financeira inválida, para efeito de consignações mensais de valores em folha de pagamento do Autor, malferiu os seus direitos de personalidade, pois lhe subtraiu recursos necessários à subsistência, com evidente frustração das necessidades humanas destacadas.

Aliás,"sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização."(RSTJ 34/284).

A orientação jurisprudencial:

"AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DÍVIDA DE CORRENTISTA. RETENÇÃO INTEGRAL DE VENCIMENTOS. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO.

1.- Na linha dos precedentes desta Corte, a retenção indevida de rendimentos é suficiente para gerar indenização por danos morais."(STJ - AgRg. no REsp. nº 1.319.768/RS, Relator o Ministro SIDNEI

BENETI, Acórdão publicado no DJe de 03/08/2012 - Destaquei).

"DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. INEXISTÊNCIA. DESCONTOS INDEVIDOS DA CONTA CORRENTE. VALOR FIXADO. MINORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Como a formalização do suposto contrato de empréstimo consignado em folha de pagamento não foi demonstrada, a realização de descontos mensais indevidos, sob o pretexto de que essas quantias seriam referentes às parcelas do valor emprestado, dá ensejo à condenação por dano moral.

2. Esta Corte Superior somente deve intervir para diminuir o valor arbitrado a título de danos morais quando se evidenciar manifesto excesso do quantum, o que não ocorre na espécie. Precedentes.

3. Recurso especial não provido."(REsp. nº 1.238.935/RN, Relatora a Ministra NANCY ANDRIGHI, Acórdão publicado no DJe de 28/04/2011 - Destaquei).

"APELAÇÃO - INDENIZAÇÃO - DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA - DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO - ARBITRAMENTO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. Os descontos indevidos em proventos de aposentadoria, posto que decorrentes de contrato de empréstimo consignado fraudulento, ensejam dano moral, passível de ressarcimento. A indenização por dano moral deve ser arbitrada segundo o prudente arbítrio do julgador, sempre com moderação, observando-se as peculiaridades do caso concreto e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo que o quantum arbitrado se preste a atender ao caráter punitivo da medida e à recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima."(TJMG - Apelação Cível nº 1.0112.12.003971-7/001, Relator o Desembargador JOSÉ DE CARVALHO BARBOSA, Acórdão publicado no DJ de 10/06/2016 - Destaquei).

Quanto à fixação do valor da indenização, MARIA HELENA DINIZ esclarece que, na avaliação do dano moral, o órgão judicante deverá estabelecer uma reparação equitativa, baseada na culpa do agente, na extensão do prejuízo causado e na capacidade econômica do responsável. Acrescenta que, na reparação do dano moral, o Juiz determina por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência. Salienta que a reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória, não se podendo negar sua função: 1- penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e 2 - compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender às satisfações materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo assim, em parte, seu sofrimento. Conclui que fácil é denotar que o dinheiro não terá na reparação do dano moral uma função de equivalência própria do ressarcimento do dano patrimonial, mas um caráter, concomitantemente, satisfatório para a vítima e lesados e punitivo para o lesante, sob uma perspectiva funcional (Entrevista publicada na" Revista Literária de Direito ", número 09, Janeiro/Fevereiro de 1996, pp. 7/14).

Da Doutrina de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA consta que na reparação do dano moral estão conjugados dois motivos ou duas concausas:

I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o" pretium doloris ", porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material, o que pode ser obtido" no fato "de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa (Ob. cit., pp. 317 e 318).

CARLOS ALBERTO BITTAR também ensina que, na fixação do" quantum "devido, a título de dano moral, deve o julgador atentar para: a) as condições das partes; b) a gravidade da lesão e sua repercussão; e c) as circunstâncias fáticas. Ressalta que lhe parece de bom alvitre analisar-se primeiro: a) a repercussão na esfera do lesado; depois, b) o potencial econômico-social do lesante; e c) as circunstâncias do caso, para finalmente se definir o valor da indenização, alcançando-se, assim, os resultados próprios: compensação a um e sancionamento a outro ("Reparação Civil por Danos Morais: A Fixação do Valor da Indenização", Revista de Jurisprudência dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo, v. 147, set./out. 1994, p. 11).

No caso, o Requerente foi indevidamente submetido aos efeitos prejudiciais dos atos impugnados, que afetaram, inexoravelmente, o seu patrimônio moral.

Além disso, é idoso (Cód. 3), reclamando a especial proteção que lhe é conferida pela Lei nº 10.741/2003, a qual, em seu art. 4º, § 1º, preconiza que"é dever de todos prevenir ameaça ou violação aos direitos do idoso"(Destaquei).

Na linha do entendimento do Col. Superior Tribunal de Justiça, a natureza" hipervulnerável "da parte Autora, caracterizada por ser senil, deve ser considerada em demandas que versem sobre a limitação de direitos:

"O Código de Defesa do Consumidor, é desnecessário explicar, protege todos os consumidores, mas não é insensível à realidade da vida e do mercado, vale dizer, não desconhece que há consumidores e consumidores, que existem aqueles que, no vocabulário da disciplina, são denominados 'hipervulneráveis', como as crianças, os idosos, os portadores de deficiência, os analfabetos e, como não poderia deixar de ser, aqueles que, por razão genética ou não, apresentam enfermidades que possam ser manifestadas ou agravadas pelo consumo de produtos ou serviços livremente comercializados e inofensivos à maioria das pessoas."(STJ - REsp. nº 586.316/MG, Relator o Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, publicação em 19/03/2009 - Destaquei).

Por sua vez, o Requerido é uma Instituição Financeira, que possui notória capacidade material para suportar a condenação, não se podendo desconsiderar a repercussão negativa causada por sua conduta ilícita e a natureza repressiva da indenização.

Reitero que as condições da vítima, especialmente quanto à repercussão do ilícito em seu patrimônio de valores ideais, interferem diretamente na análise da extensão do dano extrapatrimonial, porquanto, associadas aos outros elementos do processo, revelam o grau de violação do direito personalíssimo do lesado, uma vez que não há como desconsiderar que os critérios de direito podem se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que lhe é devido.

Da mesma forma, o exame da situação econômica do lesante é imprescindível para a fixação da reparação pecuniária, de modo a tornar eficazes as suas funções punitiva e dissuasora.

RIZZATTO NUNES assinala:

"Evidente que quanto mais poder econômico tiver o ofensor, menos ele sentirá o efeito da indenização que terá de pagar. E, claro, se for o contrário, isto é, se o ofensor não tiver poder econômico algum, o quantum indenizatório será até mesmo inexeqüível (o que não significa que não se deve fixá-lo).

De modo que é importante lançar um olhar sobre a capacidade econômica do responsável pelo dano. Quanto mais poderoso ele for, mas se justifica a elevação da quantia a ser fixada. Sendo que o inverso é verdadeiro."(" Curso de Direito do Consumidor ". 2a. ed. São Paulo: Saraiva, p. 314).

A observância das circunstâncias enunciadas não significa a adoção de mecanismo exclusivo de distinção, segundo o status econômico ou social dos litigantes, mas a consideração do binômio necessidade/possibilidade, de modo a que haja um equilíbrio na fixação do valor reparatório que sirva, a um só tempo, de compensação ao ofendido e de desestímulo ao ofensor.

Em suma, no arbitramento da indenização devem ser considerados os fatores precipuamente utilizados pelos Tribunais, com destaque para o Col. Superior Tribunal de Justiça, consistentes na gravidade da violação ou extensão do dano, observada a repercussão do ato lesivo na esfera pessoal da vítima, na culpabilidade e na capacidade econômica do ofensor, nas funções de punição e desestímulo e na razoabilidade.

À vista dos mencionados critérios, bem como do parâmetro estabelecido por esta Col. 17a Câmara Cível (15 salários mínimos) em julgamentos de casos análogos, fixo a indenização em R$ 19.800,00 (dezenove mil e oitocentos reais).

Friso se tratar de quantum que possibilita ao Demandante uma satisfação reparatória do agravo moral sofrido, consubstanciando medida adequada para que o Réu proceda à revisão dos seus procedimentos operacionais.

Não se pode desconsiderar a moderna Teoria do Ilícito Lucrativo, referente à conduta de empresas, que, após realizarem um juízo de conveniência financeira, lamentavelmente, optam por atuar fora das balizas legais.

Em sua obra," Responsabilidade Civil - De um Direito por Danos a um Direito das Condutas Lesivas ", DANIEL LEVY conceitua o instituto:

" No contexto dos comportamentos antijurídicos, a teoria do ilícito lucrativo leva o agente a estimar as perdas inerentes à sua condenação, confrontando -as com os benefícios previsíveis que a concretização da atividade ilícita pode gerar. "(Atlas, 2012, p. 108 - Destaquei).

Nesse cenário, o importe condenatório assume posição pedagógica de relevo, que não só reage ao ilícito verificado no feito, reparando o titular do direito personalíssimo violado, mas, também, exerce função sistêmica, consagrando, nas palavras de NELSON ROSENVALD, CRISTIANO CHAVES e FELIPE PEIXOTO BRAGA NETTO, a faceta" proativa "da responsabilidade civil (" Curso de Direito Civil ". 4a. ed., Salvador: Juspodivm, 2017, p. 73).

O quantum condenatório, a título de reparação por danos extrapatrimoniais, será corrigido monetariamente, de acordo com os índices divulgados pela Corregedoria-Geral de Justiça, desde a data da publicação do Acórdão, conforme o Enunciado de Súmula nº 362, do Eg. Superior Tribunal de Justiça:

" A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. ".

Serão acrescidos juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, desde o evento danoso (primeiro desconto indevido sobre os proventos do Requerente), tendo em vista a inexistência de relação jurídica entre as partes quanto ao Contrato de Empréstimo (STJ - Enunciado nº 54).

O fato de a indenização por danos morais não ter sido fixada no valor sugerido na Exordial, por si só, não configura sucumbência recíproca ensejadora da distribuição proporcional das custas processuais e dos honorários advocatícios.

O Código de Processo Civil, ao estabelecer que na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, a petição inicial deve conter a quantia pretendida pela parte Autora (art. 292, V), se refere ao dimensionamento do valor da causa, com repercussão limitada à apuração das custas processuais, não se tratando de parâmetro sucumbencial, notadamente porque os arts. 85 e 86, daquele Digesto, não contêm nenhuma referência nesse sentido.

A compensação por danos extrapatrimoniais é fixada segundo o

prudente arbítrio do Juiz, ocorrendo, em causas similares, frequentes variações quantitativas, dado o seu marcante caráter subjetivo, e fugiria à razoabilidade que à parte beneficiária da indenização fossem impostos encargos por sucumbência parcial, em razão de uma estimativa não coincidente com o arbitramento posterior.

O Eg. Superior Tribunal de Justiça, desde o julgamento do Recurso Especial nº 494.867/AM, Relator o Eminente Ministro CASTRO FILHO, firmou o entendimento - não superado pela superveniente legislação processual - no sentido de que em se tratando de reparação por dano moral, sendo reconhecido o direito, ainda que a indenização"venha a ser fixada em valores muito inferiores à quantia pretendida pelo autor, não se há de falar em êxito parcial ou sucumbência recíproca. A sucumbência é total, uma vez que o objeto do pedido é a condenação por dano moral. Escapando o valor da condenação à vontade do ofendido e inexistindo, consoante a sistemática de nosso direito positivo, tarifação para os casos de lesão ao patrimônio imaterial, o êxito da parte autora é sempre total, a menos, claro, que, tendo havido cumulação de pedidos, num deles haja sucumbido"(Acórdão publicado no DJ de 29/09/2003).

Entendo, pois, que se mantém aplicável a orientação contida no Verbete nº 326, da Súmula do Col. Superior Tribunal de Justiça:

" Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca. ".

A Doutrina de ELPÍDIO DONIZETTI respalda essa compreensão:

"Ainda que se trate de dano moral, o NCPC estabelece que deve ser atribuído à causa o valor pretendido pelo autor. Entendo, contudo, que o valor atribuído deve ser meramente estimativo, podendo o juiz fixar o dano moral em montante inferior, sem que isso implique em sucumbência recíproca. Em síntese, a previsão contida no inciso V do art. 292 não deve "revogar" o entendimento descrito na Súmula nº 326 do STJ, segundo a qual "Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca." ("Novo Código de Processo Civil Comentado". São Paulo: Atlas, 2017. p. 233).

Destarte, por força da sua condição de vencido na causa, o Demandado responderá pela integralidade das despesas processuais relativas à tramitação do feito em primeira instância, das custas recursais e da verba honorária que ora fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

A despeito de não se tratar de causa de elevada complexidade, a verba honorária se compatibiliza com o esforço e o zelo profissional do Patrono do Requerente.

Nos termos do art. 133, da Constituição Federal, "o advogado é indispensável à administração da justiça", pelo que não é correto que, tendo atuado regularmente no processo judicial, a ele não sejam assegurados honorários de sucumbência condignos.

Em seu ministério privado, o Causídico presta serviço público e exerce função social na defesa da Constituição e da ordem jurídica, que não toleram qualquer espécie de tratamento depreciativo de ofício lícito.

Por consubstanciarem remuneração do trabalho humano, os honorários devem ser fixados com a atenção sensível de que se destinam ao desenvolvimento profissional e à subsistência (necessarium vitae) do Advogado.

As advertências constantes de elucidativa Decisão da Corte Especial do Eg. Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE DE REVISÃO EM RECURSO ESPECIAL EM HIPÓTESES

EXCEPCIONAIS (EXORBITÂNCIA OU IRRISORIEDADE). HONORÁRIOS QUE, EMBORA ARBITRADOS EM 20% DO VALOR DA CONDENAÇÃO, COM FUNDAMENTO NO ART. 20, § 4o. DO CPC, CORRESPONDERIA A APROXIMADAMENTE R$ 60,00. IRRISORIEDADE MANIFESTA INDEPENDENTEMENTE DE QUALQUER ANÁLISE DO FEITO. O PEQUENO VALOR DA CAUSA NÃO PODE MOTIVAR A DESATENÇÃO À DIGNIDADE PROFISSIONAL DO ADVOGADO. HONORÁRIOS FIXADOS EM R$ 300,00. AGRAVO REGIMENTAL DO IPERGS DESPROVIDO.

1. A presente controvérsia versa sobre a possibilidade de revisão da verba honorária fixada com base no princípio da equidade (art. 20, § 4o. da CPC) em Recurso Especial, no caso de culminarem em valor aviltante, mesmo considerando a simplicidade da demanda e a pequena expressão econômica da causa. A Primeira Turma deste STJ, tendo em vista o aparente interesse de todas as Seções e a multiplicidade de casos sobre o mesmo tema, por meio de questão de ordem, resolveu submeter a presente controvérsia ao crivo da Corte Especial.

2. É possível a revisão da verba honorária arbitrada pelas instâncias ordinárias, ainda que com fundamento no art. 20, § 4o. do CPC, quando evidenciado nos autos que esta foi estimada em valores manifestamente excessivos ou ínfimos, sem que para isso se faça necessário o reexame de provas ou qualquer avaliação quanto ao mérito da lide. Precedentes desta Corte: REsp. 1.188.548/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 14.08.12; AgRg no REsp. 1.225.273/PR, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJE 06.09.11; REsp. 1.252.329/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 24.06.11; AgRg no Ag XXXXX/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 01.06.11; AgRg XXXXX/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJE 03.05.10.

3. Para a fixação da verba honorária deve ser levada em conta a responsabilidade que todo Advogado assume perante o seu cliente, seja a causa de grande ou de pequeno valor. O valor da causa não é o único fator determinante, mas um dos parâmetros a ser considerado, assim como o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do

serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo Advogado e o tempo exigido para o serviço, conforme determinação do § 3o. do art. 20 do CPC.

4. O fato de a demanda versar sobre tema conhecido ou aparentemente simples não deve servir de motivo para o aviltamento da verba honorária; nesses casos, muito mais razão existe para o estabelecimento de honorários em valor condizente, de forma a desestimular as resistências obstinadas às pretensões sabidamente legítimas, como o são aquelas em que a jurisprudência está há tempos pacificada.

5. O critério para a fixação da verba honorária deve considerar, sobretudo, a razoabilidade do seu próprio valor, não devendo altear-se a culminâncias desproporcionais e nem ser rebaixado a níveis claramente demeritórios, não sendo determinante para tanto apenas e somente o valor da causa.

6. No presente caso, sob qualquer ângulo que se veja a questão, a verba honorária fixada em menos de R$ 100,00 é claramente insuficiente para remunerar condignamente o trabalho profissional advocatício, e para se chegar a essa conclusão não é necessário qualquer reexame de matéria fático-probatória, bastando a ponderação dos critérios de equidade e de proporcionalidade.

7. O exercício da Advocacia envolve o desenvolvimento de elaborações intelectuais frequentemente refinadas, que não se expressam apenas na rapidez ou na facilidade com que o Causídico as desempenha, cumprindo frisar que, em tal caso, essa desenvoltura (análise jurídica da situação e na produção da peça que a conterá) se deve ao acúmulo de conhecimento profissional especializado em anos e anos de atividade; deve-se reconhecer (e mesmo proclamar) essa realidade da profissão advocatícia privada ou pública, sublinhando que sem ela a jurisdição restaria enormemente empecida e até severamente comprometida.

8. Agravo Regimental do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO

RIO GRANDE DO SUL desprovido." (AgRg. nos EDcl. no Ag. nº 1.409.571/RS, Relator o Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Acórdão publicado no DJe de 06/05/2013 - Destaquei).

Finalmente, em razão das condutas identificadas nos autos, envolvendo operação financeira e consignações anômalas desencadeadas pelo Réu, impõe-se a expedição de Ofícios informativos ao Ministério Público do Estado de Minas Gerais e ao Departamento de Relacionamento Institucional e Assuntos Parlamentares (ASPAR), do Banco Central do Brasil - BACEN, acerca da existência desta Ação, com cópias das peças do presente feito, inclusive deste Acórdão, para que sejam tomadas as providências que entenderem necessárias.

Essa ordem ocorre em cumprimento das previsões do art. 40, do Código de Processo Penal, assim como em atenção às consequências previstas no § 6º, do art. 6º, da Lei Federal nº 10.820/2003, não constituindo atribuição peremptória ou juízo meritório sobre a prática de delitos pelo Requerido, nem estabelecendo vinculação para os Órgãos destinatários, os quais, ao seu critério, podem, inclusive, determinar o arquivamento dos expedientes.

Outrossim, por sua natureza judicialiforme, as comunicações não representam constrangimento ilegal ao Demandado, conforme a reiterada orientação jurisprudencial do Eg. Superior Tribunal de Justiça:

"DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRÁTICA, EM TESE, DE CRIME. COMUNICAÇÃO DO JUIZ AO MINISTÉRIO PÚBLICO. REMESSA DE CÓPIA DAS PEÇAS DO PROCESSO. NECESSIDADE. ART. 40 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

1. De acordo com o que dispõe o art. 40 do CPP, é obrigação da autoridade judiciária remeter ao Ministério Público as peças necessárias à aferição de eventual ocorrência de delito e, se for o

caso, oferecimento de denúncia. Precedentes.

2. Agravo regimental não provido."(AgRg. no REsp. nº 1.330.372/RS, Relator o Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Acórdão publicado no DJe de 10/12/2015).

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRÁTICA, EM TESE, DE CRIME. COMUNICAÇÃO DO JUIZ AO MINISTÉRIO PÚBLICO ( CPP, ART. 40). CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE DESOBEDIÊNCIA. ILEGALIDADE DE ALGUMAS DECISÕES JUDICIAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

I - Sendo ato de ofício, a comunicação do Juiz ao Ministério Público, inclusive remessa de cópias de peças do processo não configura constrangimento ilegal, reparável por habeas corpus (Precedentes).

II - Não tendo sido as teses relativas a configuração do delito de desobediência, bem como se as decisões judiciais prolatadas são manifestamente ilegais, enfrentadas pelo e. Tribunal a quo, fica esta Corte impedida de analisá-las, sob pena de supressão de instância. (Precedentes).

Habeas corpus parcialmente conhecido e, neste ponto, denegado."(HC nº 20.948/BA, Relator o Ministro FELIX FISCHER, Acórdão publicado no DJ de 26/09/2005).

Com essas considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, acolhendo parcialmente os pedidos iniciais, para: 1- Declarar a inexistência da contratação de Empréstimo Consignado sob o nº XXXXX59320160608, gerador das consignações em folha de pagamento impugnadas, confirmando, em definitivo, a medida antecipatória deferida na Decisão de Código 5; 2 - Condenar o Réu a restituir ao Autor, em dobro, as quantias correspondentes às parcelas indevidamente subtraídas dos seus proventos de aposentadoria, corrigidas monetariamente, de acordo com os índices divulgados pela Corregedoria-Geral de Justiça, e acrescidas de juros de mora, de 1%

(um por cento) ao mês, desde as deduções; 3 - Impor ao Requerido o pagamento de R$ 19.800,00 (dezenove mil e oitocentos reais) ao Requerente, a título de indenização por danos morais, com atualização monetária, desde a publicação do Acórdão, segundo os mencionados fatores, e o acréscimo dos juros moratórios (1% ao mês), a contar do evento danoso (data do primeiro desconto indevido); e 4 - Estabelecer para o Demandado a obrigação de arcar com as custas e despesas processuais, incluídas as recursais, e com os honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

Determino ao Cartório desta Colenda Câmara Cível que oficie ao Ministério Público do Estado de Minas Gerais e ao Departamento de Relacionamento Institucional e Assuntos Parlamentares (ASPAR), do Banco Central do Brasil, acerca da existência desta Ação, remetendo-lhes cópias das peças dos autos, inclusive deste Acórdão, para eventuais providências que reputarem necessárias.

DES. AMAURI PINTO FERREIRA

Após compulsar atentamente o arcabouço probatório, considerando ainda a manifestação exteriorizada na tribuna, acompanho o e. Relator para dar parcial provimento ao recurso.

Mostra-se irrelevante a comprovação da condição de analfabeta da parte autora para o correto julgamento da ação, tendo em vista que a tese autoral se ampara na alegação de que a parte não promoveu a contratação, e não na falta de compreensão de suas cláusulas.

Isso posto, considerando que não foi demonstrada pela instituição financeira a efetiva celebração do contrato, de rigor a reforma da sentença, nos exatos termos do voto condutor.

DES. BAETA NEVES - De acordo com o (a) Relator (a).

SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO."