TRF1 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Cofins (6035) PIS (6039) • XXXXX-58.2015.4.01.3400 • Órgão julgador 13ª Vara Federal Cível da SJDF do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Inteiro Teor

19/07/2021

Número: XXXXX-58.2015.4.01.3400

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 13ª Vara Federal Cível da SJDF

Última distribuição : 26/10/2015

Valor da causa: R$ 50.000,00

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado INSTITUTO GEIPREV DE SEGURIDADE SOCIAL TATIANA DORNELES DE MORAIS (ADVOGADO) (IMPETRANTE) FABIO AUGUSTO JUNQUEIRA DE CARVALHO

(ADVOGADO) MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL (ADVOGADO)

DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASÍLIA (IMPETRADO) Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 14845 30/03/2017 14:12 Sentença Tipo A Sentença Tipo A

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PROCESSO: XXXXX-58.2015.4.01.3400

CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA (120)

IMPETRANTE: INSTITUTO GEIPREV DE SEGURIDADE SOCIAL

IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASÍLIA

SENTENÇA Tipo A/2017

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado pelo INSTITUTO GEIPREV DE SEGURIDADE SOCIAL contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASÍLIA/DF com vistas a obter provimento jurisdicional que reconheça a “ inexigibilidade do PIS e COFINS sobre as receitas da atividade fim ou objeto principal da Impetrante (atividades de administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária), nos termos estabelecidos na Lei nº 12.973/2014, que alterou a redação do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998 c/c art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, face a não percepção de receitas pela Impetrante e, por conseguinte, a não realização do fato gerador das contribuições sociais e inexistência de base de cálculo tributável pelas exações, conforme razoes expendidas ao longo da exordial ” (f. 42).

Aduz ser entidade fechada de previdência complementar – EFPC, sem fins lucrativos, regulada pela Lei Complementar nº 109/01, tendo como objeto social a complementação dos programas previdenciários oficiais aos funcionários de sua patrocinadora.

Afirma que no âmbito de suas atividades não aufere receitas a que alude o art. 195, I, a da Constituição Federal, o que no plano infraconstitucional constituiu o critério material da regra de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS.

Logo, entende estar fora da hipótese de incidência das referidas contribuições sociais, explicando não possuir em suas contas, títulos contábeis que tenham natureza de receita própria.

Alega que o governo federal, antevendo o equívoco na pretendida cobrança sobre o faturamento das EFPC, editou a Medida Provisória nº 627/2013, que a pretexto de aperfeiçoar a definição de receita bruta, alterou significativamente a base econômica para a incidências dessas contribuições.

Continua dizendo que referida MP foi convertida na Lei nº 12.973/2014, e que a receita bruta prevista no art. 3º da Lei nº 9.718/98 sofreu significativa alteração, passando a incluir também as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, além daqueles provenientes do produto da venda de bens e do preço da prestação de serviços.

Sustenta que as alterações efetivadas não legitimam a cobranças das contribuições em comento em face das EFPC, considerando as peculiaridades de sua atividade social e não econômica, frisando que referidas entidades não auferem receita própria, tampouco exercem titularidade ou disponibilidade sobre as contribuições vertidas por seus participantes, assistidos e patrocinadoras.

Entende haver violação ao art. 69, § 1º da Lei Complementar nº 109/2001 e ao art. 110 do Código Tributário Nacional.

Refuta a interpretação consistente em considerar as EFPC equiparadas às instituições financeiras para fins de cobrança da PIS e COFINS, e que há controvérsia sobre a incidência do PIS e COFINS em face das instituições financeiras, reconhecida repercussão geral no RE nº 609.096/RS.

Salienta que no referido RE, o Procurador da República apresentou o parecer nº 2.520/2014, assentando a necessidade de distinguir as instituições financeiras das entidades fechadas de previdência complementar, argumentando que em relação às últimas, não há o auferimento de receita, não havendo base de cálculo para a cobrança das contribuições em discussão (fl. 07 – rolagem única).

Requer, desse modo, o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição ao PIS e ao COFINS, na forma estipulada pela Lei nº 12.973/2014, cuja nova base de incidência vigorou em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 01º/01/2015, pugnando pela restituição ou compensação desses valores indevidamente recolhidos.

A inicial foi instruída com procuração e documentos.

Por meio da decisão de ff. 253/255 foi deferida a liminar, mediante a realização de depósito das parcelas vincendas.

Em seguida, a União manifestou interesse em ingressar na lide (ff. 263/285), tendo arguido preliminar de inadequação da via eleita, aduzindo que a Impetrante insurge-se contra a Lei nº 12.973/2014, na parte em que altera a redação do art. 3º , caput , da Lei nº 9.718/98 e art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77.

No mérito, defende que as entidades fechadas de previdência

complementar são equiparadas a instituições financeiras, para fins tributários, nos termos do art. 22, § 1º da Lei nº 8.212 e que às entidades fechadas de previdência complementar, para efeito de cômputo da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplicam as regras comuns das demais pessoas jurídicas, mas sim regras específicas, constantes no art. 1º, inciso V, da Lei nº 9.701/98, no art. 3º, § 5º, da Lei nº 9.718/98 e no art. 32 da Lei nº 10.637/02.

Aduz que a declaração de inconstitucionalidade do § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718, praticamente não atingiu as instituições financeiras e equiparadas, pelo simples fato de que estas estão submetidas a outras regras, que não se subsumem ao conceito de faturamento imposto pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. Pugna, desse modo, pela denegação da segurança.

Informações às ff. 287/327. Defende não se aplicar a imunidade tributária das entidades beneficentes de assistência social para as entidades fechadas de previdência complementar, e que a imunidade prevista no art. 150, IV, c da CF aplica-se às entidades fechadas de previdência privada desde que não haja contribuições de beneficiários. Pugna, desse modo, pela denegação da segurança.

Às ff. 329/330, manifestação ministerial sem parecer sobre o mérito.

É o relatório.

DECIDO .

A preliminar arguida pela União confunde-se com o próprio mérito e com ele será analisado. Além do mais, aplica-se ao caso, o contido no art. 488 do NCPC, conforme se verá adiante.

Dispõe a Lei nº 8.212/91, em seus arts. 22 e seguintes sobre a contribuição da pessoa jurídica à Seguridade Social. Importante para o entendimento ora em exposição o disposto no § 1º, do artigo 22, da mencionada Lei:

Ҥ 1o No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas

arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de dois vírgula cinco por cento sobre a base de cálculo definida nos incisos I e III deste artigo ”.

Nesses termos, o artigo 1º, inciso V e § 1º, da Lei n.º 9.701/98, assim dispõe em relação ao PIS:

“Art. 1o Para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integracao Social - PIS, de que trata o inciso V do art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, as pessoas jurídicas referidas no § 1o do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, poderão efetuar as seguintes exclusões ou deduções da receita bruta operacional auferida no mês:

...

V - no caso de entidades de previdência privada abertas e fechadas, a parcela das contribuições destinada à constituição de provisões ou reservas técnicas;

...

§ 1o É vedada a dedução de qualquer despesa administrativa”.

De outro lado, os artigos 2º e 3º, §§ 1º, 5º, 6º, inciso III, e 7º, da Lei n.º 9.718/98, determinam o seguinte quanto ao PIS e à COFINS:

“Art. 2º As contribuições para o PIS /PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

(...)

§ 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS /PASEP.

§ 6o Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS /PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1o do art. 22 da Lei no 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5o, poderão excluir ou deduzir:

...

III - no caso de entidades de previdência privada, abertas e fechadas, os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates;

...

§ 7o As exclusões previstas nos incisos III e IV do § 6o restringem-se aos rendimentos de aplicações financeiras proporcionados pelos ativos garantidores das provisões técnicas, limitados esses ativos ao montante das referidas provisões.

O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98, consoante demonstrado no julgamento final do Recurso Extraordinário n.º 390.840/MG, que restou ementado nos seguintes termos:

“CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação

contábil adotada ”.

Entretanto, levando-se em consideração que o recolhimento do PIS e da COFINS, relativamente à Impetrante, é regido por regras específicas (artigo 1º, inciso V, da Lei n.º 9.701/98 e artigo 3º, §§ 5º a 8º, da Lei n.º 9.718/98), o preceito contido no § 1º do artigo 3º da Lei n.º 9.718/98 não a afeta quanto ao recolhimento das referidas exações.

Nesse contexto, veja-se este precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. LEI Nº 9.718/98. CONCEITO DE FATURAMENTO OU RECEITA. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 284 DO STF. DEDUÇÕES DA BASE DE CÁLCULO DO PIS /PASEP E DA COFINS PREVISTAS NOS ARTS. 3º, § 6º, III, DA LEI Nº 9.718/98 E 1º, V, DA LEI Nº 9.701/98. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS PELOS PARTICIPANTES/BENEFICIÁRIOS E PATROCINADORES ÀS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. RECEITAS OPERACIONAIS DAS REFERIDAS ENTIDADES. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS /PASEP E À COFINS. INTELIGÊNCIA DO ART. 69, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 109/01. PRECEDENTE . 1. Afastada a alegada ofensa ao art. 535, II, do CPC, tendo em vista que o acórdão recorrido decidiu a lide de forma clara e fundamentada, na medida necessária para o deslinde da controvérsia. Não há que se falar, portanto, em negativa de prestação jurisdicional, visto que tal somente se configura quando, na apreciação de recurso, o órgão julgador insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida, e não foi. 2. No que tange ao conceito de faturamento para fins de incidência de PIS /PASEP e COFINS na sistemática cumulativa prevista na Lei nº 9.718/98 - sobretudo antes da alteração da redação do seu art. 3º perpetrada pela MP nº 627/13, convertida na Lei nº 12.973/14 -, esta Corte já se manifestou diversas vezes no sentido de que, apesar de constar de lei federal, a definição de faturamento para delimitar a base de cálculo das referidas contribuições tem índole constitucional, impedindo, portanto, sua análise em sede de recurso especial, até mesmo em relação à alegada ofensa ao art. 110 do CTN, seja pela alínea a, seja pela alínea c do permissivo constitucional. 3. Impossibilidade de conhecimento do recurso especial em relação à alegação de que "a recorrente não pode ser equiparada a instituições financeiras para efeito da incidência do PIS e da COFINS", seja porque no ponto não foi indicada violação a dispositivo legal específico para fundamentar referida alegação, o que atrai a incidência do óbice da Súmula nº 284 do STF (É inadmissível recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia), seja porque, ao final e ao cabo, a matéria relativa à base de cálculo das referidas contribuições, tanto em relação à entidade de previdência complementar quanto às instituições financeiras demanda, na hipótese, interpretação de dispositivo constitucional (art. 195, I, b, da Constituição Federal), não podendo ser objeto de revisão em sede de recurso especial pelas razões alhures mencionadas. Ressalte-se que há recurso extraordinário admitido nos autos, de

forma que as questões de cunho constitucional serão objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal em momento oportuno. 4. Impossibilidade de conhecer do recurso especial relativamente às deduções da base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS previstas nos arts. 3º, § 6º, III, da Lei nº 9.718/98 (rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates) e 1º, V, da Lei nº 9.701/98 (parcela das contribuições destinada à constituição de provisões ou reservas técnicas), esta relativa apenas ao PIS, tendo em vista a ausência de interesse recursal no ponto, pois a tais deduções não se opôs o acórdão recorrido, ao contrário, expressamente reconheceu aquela prevista no art. 1º, V, da Lei nº 9.701/98, e o fez de forma implícita em relação àquela prevista no art. 3º, § 6º, III, da Lei nº 9.718/98. 5. As únicas receitas das entidades de previdência complementar, além dos rendimentos auferidos com a aplicação das reservas técnicas, provisões e fundos constituídos na forma do art. 9º da Lei Complementar nº 109/01, correspondem às contribuições vertidas pelos participantes/beneficiários e patrocinadores, as quais elas utilizam não só para o pagamento dos benefícios, mas também para manter-se em funcionamento. Veja-se, portanto, que o argumento de que todas essas receitas são dos beneficiários é impróprio. Assim, caso as contribuições vertidas pelos participantes/beneficiários e patrocinadores não fossem tributadas como receitas das entidades de previdência complementar, haveria uma exoneração total de PIS /PASEP e COFINS de tais entidades. 6. A legislação específica aplicável às entidades de previdência complementar (Lei n. 9.718/98 e Lei n. 9.701/98) não traz isenção das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS sobre as receitas correspondentes às contribuições vertidas pelos participantes/beneficiários e patrocinadores, apenas permite determinadas deduções das respectivas bases de cálculo, a exemplo do disposto nos arts. 3º, § 6º, III, da Lei nº 9.718/98 e 1º, V, da Lei nº 9.701/98. 7. O disposto no § 1º do art. 69 da Lei Complementar nº 109/01, que exclui a incidência de tributação e contribuições de qualquer natureza sobre as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, não se refere a tais entidades, mas sim àqueles que vertem as contribuições para elas, ou seja, a patrocinadora e os participantes/beneficiários. 8. À semelhança do caput, o § 1º do art. 69 da Lei Complementar nº 109/01 somente pode se referir às contribuições devidas pela patrocinadora e pelo participante/beneficiário, não aproveitando à entidade de previdência complementar aberta ou fechada. Na mesma linha o § 2º do referido dispositivo legal exclui a incidência de tributação e contribuições de qualquer natureza sobre a portabilidade de recursos de reservas técnicas, fundos e provisões entre planos de benefícios de entidades de previdência complementar, titulados pelo mesmo participante, tendo em vista que o valor da portabilidade é do participante/beneficiário, diferente das contribuições vertidas às entidades de previdência complementar que são receita operacional delas, pois dali é que elas tiram o seu sustento. 9. Indubitável a incidência de PIS/PASEP e COFINS sobre as receitas das entidades de previdência complementar, abertas ou fechadas, correspondentes às contribuições vertidas pelos participantes/beneficiários e patrocinadores. Precedente: AgRg no REsp nº 1.249.476/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26.6.2012. 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. [1]

E no mesmo sentido, do Tribunal Regional Federal da Primeira Região:

“CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - PIS E COFINS - ENTENDIMENTO DO

STF: INCONSTITUCIONALIDADE APENAS DO § 1º DO ART. 3º DA LEI N. 9.718/98 - ENTIDADES

DE PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR: COBRANÇA PELOS §§ 5º E 6º DO ART. 3º DA

LEI N. 9.718/1998 - LIMINAR EM MS: AUSÊNCIA DE REQUISITO - AGRAVO PROVIDO

MONOCRATICAMENTE - AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A decisão do juiz não está adstrita à existência de súmula ou jurisprudência dominante do STF ou de tribunal superior. O art. 557 confere ao julgador competência para decidir monocraticamente também em outros casos, como agravo manifestamente inadmissível, improcedente ou prejudicado, sem que isso signifique afronta ao princípio do contraditório, da ampla defesa, e/ou violação de normas legais, porque atende à agilidade da prestação jurisdicional.

2. A declaração (STF: RE n. 357.950/RS) da inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98 não aproveita às entidades de previdência privada complementar, que continuam sendo contribuintes do PIS e da COFINS nos moldes dos §§ 5º e 6º do art. 3º da referida Lei, dispositivos não alcançados pela decisão.

3. Liminar em Mandado de Segurança não pode ser exauriente, devendo se ater aos requisitos do art. 7º, II, da Lei n. 1.533/51.

4. Agravo interno não provido.

5. Peças liberadas pelo Relator, em 26/08/2008, para publicação do acórdão”. [2]

“PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. REQUISITOS. PIS E COFINS. LEI 9.718/98. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA.

1. A concessão de liminar em mandado de segurança exige a presença de seus requisitos ensejadores, quais sejam, periculum in mora e fumus boni iuris.

2. A Lei n. 9.718/98, em seu artigo 3º, expressamente prevê que as pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei n. 8.212/91, aí incluídas as entidades de previdência privada, estão sujeitas ao pagamento da COFINS, com uma base de cálculo diferenciada das demais pessoas jurídicas.

3. A legislação de regência obriga expressamente as entidades fechadas de previdência privada ao pagamento da COFINS e do PIS sobre a receita operacional.

4. Agravo de instrumento não provido”. [3]

Ademais, cumpre registrar que o STF declarou a inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 3º, da Lei n.º 9.718/98 (base de cálculo do PIS e da COFINS), tão-somente para impedir a incidência dos tributos sobre as receitas até então não compreendidas no conceito de faturamento da Lei Complementar n.º 70/91.

Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA .

Custas pela Impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

Registre-se. Publique-se. Intimem-se.

Brasília-DF, 30 de março de 2017. Edna Márcia Silva Medeiros Ramos Juíza Federal

[1] RESP XXXXX, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:09/12/2015 ..DTPB:.

[2] (AGTAG XXXXX-5/BA, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.262 de 19/09/2008)

[3] AG XXXXX-6/DF, Rel. Desembargador Federal Antônio Ezequiel Da Silva, Sétima Turma, DJ p.99 de 14/12/2007