Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL: ApCiv XXXXX-60.2018.4.03.9999 SP - Inteiro Teor

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº XXXXX-60.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: REGIANE ISABEL ALVES, LIVYA CRISTINA MACIEL REPRESENTANTE: REGIANE ISABEL ALVES Advogado do (a) APELADO: MATEUS JUNQUEIRA ZANI - SP277698-N OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº XXXXX-60.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: REGIANE ISABEL ALVES, LIVYA CRISTINA MACIEL REPRESENTANTE: REGIANE ISABEL ALVES Advogado do (a) APELADO: MATEUS JUNQUEIRA ZANI - SP277698-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de remessa oficial, havida como submetida, e apelação em ação de conhecimento, distribuída em 25/09/2015, com pedido de tutela antecipada, que tem por objeto a concessão do benefício de prestação continuada, previsto no Art. 203, da CF/88 e regulado pelo Art. 20, da Lei nº 8.742/93, a pessoa deficiente, menor impúbere, representada por sua genitora. O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o réu a conceder o benefício assistencial à parte autora, no valor de um salário mínimo mensal, desde a data do indeferimento administrativo em 30/03/2016, pagar as prestações vencidas acrescidas de correção monetária e juros de mora e honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação, observado o disposto na Súmula 111 do STJ. Tutela de urgência deferida, determinando a imediata implantação do benefício. Apela o réu, pleiteando o recebimento do recurso em ambos os feitos e a anulação da sentença, por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento do pedido para realização da perícia médica. Quanto ao mérito, sustenta que a parte autora não comprovou o requisito da deficiência para a concessão do benefício assistencial. Subsidiariamente, requer a fixação da correção monetária e juros de mora com base no Art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09. Subiram os autos, com contrarrazões. O Ministério Público Federal ofertou seu parecer, opinando pelo desprovimento do recurso. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº XXXXX-60.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: REGIANE ISABEL ALVES, LIVYA CRISTINA MACIEL REPRESENTANTE: REGIANE ISABEL ALVES Advogado do (a) APELADO: MATEUS JUNQUEIRA ZANI - SP277698-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Por primeiro, quanto ao recebimento do recurso no seu duplo efeito, pacífica a jurisprudência no sentido de que a sentença que defere ou confirma a antecipação de tutela deve ser recebida apenas no efeito devolutivo. O efeito suspensivo é excepcional, justificado somente nos casos de irreversibilidade da medida. Tratando-se de benefícios previdenciários ou assistenciais, o perigo de grave lesão existe para o segurado ou necessitado, e não para o ente autárquico, haja vista o caráter alimentar das verbas. Passo a exame da matéria de fundo. De acordo com o Art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, tendo por objetivos a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. Sua regulamentação deu-se pela Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), que, no Art. 20, caput e § 3º, estabeleceu que o benefício é devido à pessoa deficiente e ao idoso maior de sessenta e cinco anos cuja renda familiar per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. In verbis: Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. § 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. § 2º Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. § 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. O benefício assistencial requer, portanto, o preenchimento de dois pressupostos para a sua concessão, de um lado sob o aspecto subjetivo, a deficiência e de outro lado, sob o aspecto objetivo, a hipossuficiência. Consta da petição inicial que Livya Cristina Maciel, incapaz, nascida aos 07/01/2013, representada por sua genitora, formulou pedido para a concessão do benefício de amparo assistencial, por ser portadora de Leucemia e seus pais não possuírem condições financeiras de prover o seu sustento. Impende elucidar que embora se trate de uma criança, que na data do ajuizamento da ação contava com 2 anos e 8 meses de idade, tal fato não constitui impedimento para a concessão do benefício assistencial. Com efeito, nos termos da redação vigente do § 2º, do Art. 20, da Lei 8.742/93, dada pela Lei 13.146, de 2015 – Estatuto da Pessoa com Deficiência, a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade laborativa deixou de ser condição sine qua non para a concessão do benefício assistencial, passando a ser considerada pessoa com pessoa com deficiência “aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.” Noutro giro, o Art. 4º, § 1º, do Decreto nº 6.214/2007, que regulamenta a concessão do benefício de prestação continuada à pessoa com deficiência e ao idoso, também dispõe acerca da concessão da benesse às crianças e aos adolescentes menores de 16 anos, nesses termos: Art. 4º Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se: (...) § 1º Para fins de reconhecimento do direito ao Benefício de Prestação Continuada às crianças e adolescentes menores de dezesseis anos de idade, deve ser avaliada a existência da deficiência e o seu impacto na limitação do desempenho de atividade e restrição da participação social, compatível com a idade. Como se vê, o benefício prescinde da avaliação da incapacidade para o trabalho, bastando que a criança ou o adolescente comprove que a sua doença ou deficiência acarreta significativa limitação no desempenho de atividades e restrição da participação social, quando comparada a outros indivíduos da mesma faixa etária. Como dito, trata-se de uma criança nascida aos 07/01/2013, em que foi constatado pelo exame de Mielograma realizado no Centro Infantil de Investigações Hematológicas Dr. A. Boldrini em 01/07/2015, 06/01/2007, ser portadora de grave enfermidade - “Leucemia linfoblástica aguda correlacionar com imunofenotipagem”, conforme documento médico juntado aos autos (ID XXXXX). Malgrado não tenha sido realizada a perícia médica para se apurar as condições de saúde da parte autora, como posto pelo douto custos legis no parecer retro, a incapacidade da autora restou suficientemente comprovada nos autos. Com efeito, a declaração médica expedida pela mesma instituição dá conta que a autora encontrava-se em seguimento naquele serviço desde 2015, para tratamento da patologia classificada pelo CID C91-0 (Leucemia linfoblástica aguda) e que estava em tratamento de quimioterapia ambulatorial e necessitava de internação hospitalar quando apresentava baixa imunidade pela imunopressão secundária ao tratamento (ID XXXXX). Na visita domiciliar realizada no dia 20/09/2016, pontuou a Assistente Social que “Lembrando que por ocasião do acompanhamento clínico, bem como realização de diversos procedimentos, entre eles, as quimioterapias, a genitora e a paciente necessitavam de auxílio financeiro para as refeições”, tendo orientado a genitora sobre o direito ao Programa TFD - tratamento fora do domicílio (ID XXXXX). A autora reside no Município de São Sebastião da Grama/SP e realiza tratamento no Centro Infantil Dr. Domingos A. Boldrini, instituição declarada de Utilidade Pública Municipal, Estadual e Federal, situada na Cidade Universitária de Campinas/SP, e a última declaração médica expedida pela referida instituição em 26/06/2018, dá conta que “a paciente Lívia Cristina Maciel, DN 07/01/2013 permanece em seguimento no nosso serviço pela doença CID C91.0.” (ID10600121). Analisando o conjunto probatório, é de se reconhecer que a doença acarreta significativas limitações pessoais à menor, se comparada às crianças da mesma faixa etária, e permite incluí-la no rol dos deficientes que a norma visa proteger. Nesse sentido é o entendimento assente nesta Corte: "PREVIDENCIÁRIO - BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - ART. 203, V, DA CF/88 - PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA - EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - MENOR IMPÚBERE - APELAÇÃO DA PARTE AUTORA - ARTIGO 20, DA LEI Nº 8.742/93 - SENTENÇA REFORMADA - APELAÇÃO PROVIDA. - O artigo 20 e parágrafos da Lei nº 8.472/93 garantem o benefício assistencial de um salário mínimo à pessoa portadora de deficiência, sem distinguir se o deficiente é menor impúbere ou maior de 16 (dezesseis) anos. - A norma insculpida no artigo 7º, inciso XXXIII da Constituição Federal visa a proteção da criança e adolescente ao fixar idade mínima para o desenvolvimento de atividade laboral. Assim, ante o caráter protetivo da referida norma, sua interpretação não pode restringir ou impedir o amparo assistencial ao hipossuficiente. - O laudo pericial é meio hábil para esclarecimento acerca da impossibilidade total e permanente para o exercício das atividades laborais e da vida diária, caso constatada a deficiência física ou mental, sem que seja necessário aguardar a idade limite para o ingresso no mercado de trabalho. - Sentença reformada. - Apelação provida." (APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.03.99.027632-5/SP, Rel. Desembargadora Federal Eva Regina, 7ª Turma, publicado no D.E. em 18/01/2010). Por todo o exposto, considerando que o INSS não impugna o conteúdo dos relatórios médicos apresentados, entendo ser desnecessária a anulação da r. sentença para a realização da perícia médica, vez que se trata apenas de uma mera formalização de um fato incontroverso, porquanto restou comprovado nos autos que a autora é portadora de Leucemia, realiza tratamento quimioterápico e que ainda permanece em acompanhamento médico, em razão da sua grave doença. Cabe frisar que o Art. 21, da Lei 8.742/93, assegura à autarquia o direito à revisão periódica do benefício, a cada dois anos, a fim de aferir a persistência das condições que autorizaram a sua concessão. Por sua vez, foi comprovado que a parte autora não possui meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Na visita domiciliar realizada no dia 20/09/2016, constatou a Assistente Social que Livya Cristina Maciel, nascida aos 07/01/2013, residia com sua genitora Regiane Isabel Alves, nascida aos 29/10/1986, desempregada, gestante de 06 meses, o genitor Maycon Peterson Maciel, nascido aos 21/04/1989, servente de pedreiro desempregado, e a irmã Julia Roberta Alves de Carvalho, nascida aos 23/08/2003, estudante. A prima da requerente, Ingridy Carolina Alves Panegossi, 20 anos, que residia sob o mesmo teto, não integra o núcleo familiar da autora, para os efeitos do Art. 20, § 1º, da Lei 8.742/93. Ademais, consta que ela iria se mudar em breve. A família residia em uma casa alugada pelo valor de R$450,00, composta por três dormitórios, sala, cozinha e banheiro, situada em um conjunto habitacional (CDHU). Os cômodos estavam guarnecidos com poucos móveis e eletrodomésticos essenciais. Foi constatado que o genitor havia adquirido um veículo Fiat/Palio ano 1998, financiado, cujos pagamentos estavam atrasados há um ano, desde quando a autora foi diagnosticada com a doença de Leucemia, devido às despesas financeiras acarretadas pela doença, tendo sido informado que o veículo estava à venda, mas não havia comprador interessado. A renda familiar era proveniente dos trabalhos realizados informalmente pelo genitor como servente de pedreiro, percebendo a média de R$600,00 mensais, e de R$200,00 da pensão alimentícia que era pago pelo genitor à irmã Júlia. Foram relatadas despesas no montante de R$1.153,00, com aluguel do imóvel, alimentação, energia elétrica e água. A genitora relatou que estava grávida de seis meses e que tanto ela como a filha necessitavam de uma alimentação balanceada, todavia a renda familiar não permitia a aquisição dos gêneros alimentícios mais onerosos, como carnes, legumes e frutas. Concluiu a Assistente Social que a autora necessitava do benefício para ter acesso a uma vida digna (ID XXXXX). As cópias das CTPS dos genitores, anexadas ao parecer, corroboram o exposto no estudo social, pois dão conta de que estão desempregados e que a família não possui nenhuma outra renda, além daquela declarada. Cabe elucidar que a renda auferida pelo genitor com trabalhos informais e esporádicos, sendo variável e incerta, não garante o suprimento das necessidades vitais da autora com regularidade. Quanto ao valor da pensão alimentícia que é paga à irmã da autora, também não deve compor a renda, eis que deve ser empregado no sustento da alimentanda. Como posto pelo Ministério Público Federal no parecer retro, “tanto pela idade quanto pela doença, a requerente não consegue realizar nenhuma tarefa sozinha, sem o auxílio de um responsável, motivo pelo qual a genitora, Regiane, precisou parar de trabalhar e se encontra sem nenhum tipo de renda estável. Resta, portanto, evidente a incapacidade e a necessidade de receber o benefício, para que a família possa viver em condições dignas.”. (ID XXXXX). Destarte, analisando o conjunto probatório é de se reconhecer que a autora encontra-se em situação de vulnerabilidade e risco social e que preenche os requisitos legais para usufruir do benefício de prestação continuada, correspondente a 1 (um) salário mínimo, nos termos do caput, do Art. 20, da Lei 8.742/93. O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo em 30/03/2016 (ID XXXXX), em conformidade com o entendimento assente no c. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “PREVIDENCIÁRIO. APLICABILIDADE DO ART. 557 DO CPC. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. I - O presente feito decorre de ação de concessão de benefício de prestação continuada objetivando a concessão do benefício previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, sob o fundamento de ser pessoa portadora de deficiência e não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a sentença foi reformada. II - Esta Corte consolidou o entendimento de que havendo requerimento administrativo, como no caso, este é o marco inicial dos efeitos financeiros do benefício assistencial. Nesse sentido: REsp n. XXXXX/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 18/4/2017, DJe 2/5/2017; REsp n. XXXXX/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/9/2016, DJe 6/10/2016 e Pet n. 9.582/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe 16/9/2015. III - Correta, portanto, a decisão que deu provimento ao recurso especial do Ministério Público Federal. IV - Agravo interno improvido.” ( AgInt no REsp XXXXX / SP, AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, 2ª TURMA, Data do Julgamento 21/03/2019, Data da Publicação/Fonte DJe 27/03/2019). Reconhecido o direito ao benefício assistencial, desde a data do requerimento administrativo, com reavaliação no prazo legal, passo a dispor sobre os consectários incidentes sobre as parcelas vencidas e a sucumbência. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE XXXXX, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE XXXXX, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17. Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 20, § 4º, da Lei nº 8.742/93. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP XXXXX-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93. Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação, para adequar os consectários legais e os honorários advocatícios. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AMPARO ASSISTENCIAL AO DEFICIENTE. MENOR IMPÚBERE. ART. 20, DA LEI Nº 8.742/93, REGULAMENTADO PELO DECRETO Nº 6.214/97. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. O benefício de prestação continuada, regulamentado Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. 2. Possibilidade de concessão do benefício aos adolescentes e menores de 16 anos. Inteligência do Art. 4º, § 1º, do Decreto nº 6.214/2007, que regulamenta o benefício de prestação continuada, que assim preconiza: “Para fins de reconhecimento do direito ao Benefício de Prestação Continuada às crianças e adolescentes menores de dezesseis anos de idade, deve ser avaliada a existência da deficiência e o seu impacto na limitação do desempenho de atividade e restrição da participação social, compatível com a idade.” 3. Restou comprovado pelos documentos médicos juntados aos autos, que a autora, nascida aos 07/01/2013, é portadora de Leucemia, realiza tratamento quimioterápico e ainda permanece em seguimento em razão da sua doença. 4. Demonstrado, pelo conjunto probatório, que não possui meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, faz jus a autoria à percepção do benefício de prestação continuada, correspondente a 1 (um) salário mínimo, desde a data do requerimento administrativo. 5. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE XXXXX, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425. 6. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE XXXXX, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17. 7. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ. 8. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP XXXXX-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93. 9. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação providas em parte. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento a remessa oficial, havida como submetida, e a apelacao, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.