STF - 2022 - Ordem em HC de Tráfico - Minorante

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HABEAS CORPUS 211.179 (550)

ORIGEM : 211179 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. : SÃO PAULO

RELATOR :MIN. EDSON FACHIN

PACTE.(S) : RAFAEL DOS REIS PRAXEDES SIQUEIRA

IMPTE.(S) : MARCOS VINICIUS VIEIRA (189423/SP)

COATOR (A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 619.371 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. 1. Os recursos devem impugnar especificamente os fundamentos da decisão cuja reforma é pretendida, não sendo suficientes alegações genéricas nem a reiteração dos argumentos referentes ao mérito da controvérsia. 2. A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão recorrida atrai, por analogia, a incidência da Súmula n. 182 do STJ ("É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão gravada"). 3. Agravo regimental não conhecido.” (eDOC.03)

Busca, em síntese, a concessão da ordem a fim de que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, com seus consectários reflexos no regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

É o relatório. Decido .

1. Cabimento do habeas corpus:

A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:

“ O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal .” ( HC 128693 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei)

“O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal .” ( HC 123430, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei)

“(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” ( HC 86367, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei)

No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento , na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.

2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:

Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.

2. Com efeito, no caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.

Na espécie, o Juízo singular exasperou a pena-base em razão da natureza da droga apreendida, e aplicou a minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos (eDOC.03):

“Dosimetria da pena. Primeira fase. Trata-se de réu primário. Todavia, a diversidade, natureza e quantidade das drogas apreendidas (cocaína e crack) autos evidencia circunstância capaz de justificar o aumento da pena . De fato, aquele flagrado com substâncias de maior grau destrutivo, especialmente cocaína e crack, merece reprimenda estatal mais severa. Aliás, nesse sentido há expressa determinação legal. Aliás, nesse sentido há expressa determinação legal. Vejamos: “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” (Lei 11.343/2006). Assim sendo, em razão do maior o grau de nocividade e da diversidade dos entorpecentes encontrados com o condenado, aumento a pena-base em 1/4. Segunda fase. Reduzo a pena em 1/6 em virtude da confissão. Terceira fase. Em virtude da primariedade e não havendo prova efetiva de participação em organização criminosa, aplico a redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Nova Lei de Tóxicos. Reduzo, no entanto, a pena somente pela metade em razão da enorme grande lesividade do entorpecente apreendido em posse do acusado. Nesse sentido: “A elevada quantidade e potencialidade lesiva do entorpecente apreendido possibilita a não aplicação do patamar máximo de redução” (TJSP, 4ª. Câm. Dir. Criminal, Apelação nº 0005676-56.2012.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em 29 de janeiro de 2013, Des. Rel. Salles Abreu).” (eDOC.03, grifei)

O TJSP, por sua vez, alterou o acréscimo operado na pena-base e decotou a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, com base na seguinte fundamentação (eDOC 02, p. 13):

“O réu é primário (conforme folha de antecedentes juntada em apenso próprio), todavia, diante da apreensão de considerável quantidade de duas drogas distintas, quais sejam,32,0g de cocaína repartidas em 50 porções e 1,0g de crack repartida em 04 pedras, uma balança de precisão, além de R$ 86,50 em espécie (auto de apreensão de fls. 27/28, fotografia de fls. 33 e 34,exame toxicológico as fls. 46/48 e da balança as de fls. 51/52), tal enseja a fixação de penas básicas acima dos patamares mínimos,todavia, que deve se dar em 1/6, e não em 1/4, como excessivamente operado em Primeiro Grau, e diante da confissão judicial, há que se reduzir as reprimendas em 1/6, retornando-as aos patamares mínimos de cinco anos de reclusão, além do pagamento de quinhentos dias-multa, fixados no valor mínimo legal, e que se tornarão definitivas . Isso porque, incabível, na espécie, que as reprimendas sejam reduzidas nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, já que, conforme bem ressaltado pelo doutor Promotor de Justiça em suas razões recursais, o acusado não preenche o terceiro requisito necessário para tanto.

O envolvimento do réu em atividade criminosa se verifica de suas próprias declarações judiciais, de que guardava as drogas na casa de sua avó, a pedido de terceira pessoa, mediante paga, e pelos depoimentos dessa e de sua tia, que informaram que ele não trabalhava à época em que foi preso, tudo a demonstrar claramente que, embora primário, estava profundamente envolvidona narcotraficância de duas drogas distintas e portanto não se trata de iniciante na prática delitiva, mas de pessoa que desde antes já se dedicava a essa atividade criminosa, tendo, ainda, o miliciano Luciano, obtido informação de que era o “gerente das biqueiras daquela região”, situação que bem se afasta daquela exigida para recepção de benesse especialíssima, a ser concedida a traficante neófito, primário, que comprova exercício de atividade outra que não o comércio de drogas, e que tenha em seu poder reduzida quantidade de tóxico, para traficância ocasional.

Necessária se mostra, também, a modificação do regime prisional inicial estabelecido para o início do desconto da reprimenda corporal, que diante das peculiaridades do caso concreto deverá ser o fechado, único compatível com a forma de proceder do apelante, e que atende ao quanto determinado no § 3º,dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, levando-se em conta a natureza do ilícitocometido, equiparado aos hediondos, que a própria Carta Magna,em seu artigo 5º, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor.” (eDOC.04, grifei)

Por fim, o STJ manteve incólume a dosimetria da pena, tal qual operada pelas instância ordinárias, não conhecendo do writ impetrado em sua ambiência, por configurar sucedâneo de revisão criminal.

Nada obstante, em que pese o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, antevejo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício.

Com efeito, a fundamentação utilizada pelo Tribunal de Origem ao negar incidência à minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 não se compatibiliza com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte e por isso merece reparo.

Primeiramente, a menção a que o acusado “ guardava as drogas na casa de sua avó, a pedido de terceira pessoa, mediante paga” somente reforça o entendimento de que incidiu no tipo penal denunciado (tráfico de drogas), contudo não demonstra o não preenchimento dos vetores previstos no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006.

Ademais, cumpre rememorar, quanto ao ponto, que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” ( HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).

Na mesma linha:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.” ( HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 . Precedentes. III - E patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” ( RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)

Por outro lado, no que diz respeito às notícias de que o paciente se dedicava à traficância, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:

“Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” ( HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)

Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena.

Por fim, quanto ao argumento de “não trabalhava à época em que foi preso”, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em desfavor do agravante e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso. ” ( ARE 1075920, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017, grifei).

Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse, o que, in casu, não ocorreu.

Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente .

Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor da paciente, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau, sobretudo considerando que já se operou o trânsito em julgado para acusação. Defeso seria, por isso, acrescer qualquer fundamentação, a fim de que a minorante fosse modulada em menor patamar.

3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto , pois a pena-base restou fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, § 2º, c e art. 33, § 3º, ambos do CP).

4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.

Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição.

5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de fixar ao paciente RAFAEL DOS REIS PRAXEDES SIQUEIRA a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses e 10 de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.

Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 1º de fevereiro de 2022.

Ministro EDSON FACHIN Relator

Documento assinado digitalmente