STJ Ago 22- Trancamento Ação Penal - Advogado que deu Parecer Em Dispensa de Licitação

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 150122 - SP (2021/0212163-2) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR RECORRENTE : BRUNO PAPILE POLONI ADVOGADO : BRUNO PAPILE POLONI (EM CAUSA PRÓPRIA) - SP229008 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL CORRÉU : JOAO LUIZ VERONEZI CORRÉU : ORLANDO CESAR BUZZO CORRÉU : ADAIL DONIZETTI GAGLIARDI CORRÉU : ELIZABETE APARECIDA DA SILVA CORRÉU : THIAGO ROBERTO APARECIDO MARCELINO FERRAREZI CORRÉU : MARIA MENDES FANALI EMENTA

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INICIAL QUE ATRIBUI A CONDUTA DELITUOSA AO RECORRENTE COM FUNDAMENTO UNICAMENTE NO PARECER JURÍDICO FAVORÁVEL À CONTRATAÇÃO DIRETA, SEM DEMONSTRAR O INDISPENSÁVEL NEXO CAUSAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

Recurso provido nos termos do dispositivo. DECISÃO Trata-se de recurso em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por Bruno Papile Poloni contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 290/291):

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ANÁLISE DO CASO CONCRETO: (A) IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER A ATIPICIDADE DAS CONDUTAS IMPUTADAS (SEQUER EM RAZÃO DA EDIÇÃO DA LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021); (B) PRESENÇA DE SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO (JUSTA CAUSA) PARA A DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL; E (C) RESPEITO, PELA DENÚNCIA PROTOCOLIZADA, DOS REQUISITOS ASSENTADOS NO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ORDEM DENEGADA. - A possibilidade de trancamento da Ação Penal, por meio do manejo de Habeas Corpus, é medida excepcional, somente admitida quando restar evidenciada dos autos, de forma inequívoca e sem a necessidade do revolvimento do arcabouço fático-probatório, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção de sua punibilidade. Precedentes de nossas C. Cortes Superiores e deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. - Adentrando ao caso concreto, mostra-se defeso anuir com os argumentos apresentados pelo impetrante/paciente, de molde que impossível trancar a Ação (e-STJ Fl.380) Documento eletrônico juntado ao processo em 10/08/2022 às 20:50:06 pelo usuário: SISTEMA JUSTIÇA - SERVIÇOS AUTOMÁTICOS Documento eletrônico VDA33380441 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário (a): SEBASTIÃO REIS JÚNIOR Assinado em: 10/08/2022 20:36:08 Publicação no DJe/STJ nº 3455 de 15/08/2022. Código de Controle do Documento: c21afe33-387a-43e9-b77f-a7327ee1795c Penal subjacente por meio da concessão de ordem mandamental de Habeas Corpus, seja porque não se nota, de plano, a atipicidade das condutas que lhe foram imputadas (sequer em razão da edição da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021), seja porque não há que se falar em ausência de suporte probatório mínimo (justa causa) para a deflagração da persecução penal, seja, ainda, porque a exordial acusatória não pode ser acoimada de inepta. - Analisando os elementos fático-probatórios trazidos à colação pelo impetrante/paciente (que se resumem a cópia da denúncia ofertada pelo órgão acusatório e a r. decisão que a recebeu), depreende-se a impossibilidade de se aquiescer com a alegação de que as condutas descritas pelo Parquet federal seriam atípicas, havendo a expressa imputação, segundo visão acusatória e respaldada em anterior investigação, dos delitos de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais (art. 89 da Leinº 8.666/1993), de frustração do caráter competitivo do certame (art. 90 da Lei nº 8.666/1993) e de infrações penais estampadas no Decreto-Lei nº 201/1967 (art. 1º, I, II eVII). - Os fatos descritos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL na Ação Penal subjacente não possuiriam por base a criminalização, pura e simples, da atividade de parecerista exercido por advogado público, mas sim a inferência de que, ao que consta e novamente lançando mão do que restou assentado pelo órgão ministerial, aquele parecer então proferido (pela inexigibilidade do certame licitatório), diante do apressamento como os fatos ocorreram e das peculiaridades dos eventos, teria sido executado ao arrepio da legislação de regência (especialmente do art. 25, III, da Lei nº 8.666/1993), de molde a ser etapa, em tese, imperiosa para que os ilícitos enxergados pela acusação pudessem ser perpetrados para a finalidade de se contratar bandas musicais que deveriam tocar no “Carnaval de Rua” do município de Uru/SP no ano de 2009. - Sequer tem o condão de beneficiar o impetrante/paciente o fato de que a Lei nº 8.666/1993 foi revogada, em sua parte criminal, pela edição da Lei nº 14.133/2021, não sendo possível anuir com tese atinente a ocorrência de abolitio criminis. Isso porque o cotejo dos preceitos incriminadores contidos nos arts. 337-E e 337-F, ambos do Código Penal, com aqueles que estavam dispostos nos arts. 89 e 90, ambos da Lei nº 8.666/1993, deixa claro que a sucessão legislativa acerca das condutas ora analisadas não se confunde com o fenômeno da abolitio criminis, reservado para a hipótese em que uma nova lei exclui totalmente a figura típica incriminadora do ordenamento jurídico então vigente, com a supressão formal e material do tipo penal, fazendo com que o fato antes considerado criminoso seja completamente extirpado do âmbito do Direito Penal. A mera supressão formal de um tipo penal, com manutenção substancial em preceito incriminador diverso, não torna insubsistente a criminalização da conduta, devendo incidir, em tal hipótese, o princípio da continuidade normativo-típica, consagrado na jurisprudência tanto do C. Superior Tribunal de Justiça como desta E. Corte Regional. - Para que a persecução penal possa ser instaurada e também para que possa ter continuidade no decorrer de um processo-crime, faz-se necessária a presença de justa causa para a Ação Penal consistente em elementos que evidenciem a materialidade delitiva, bem como indícios de quem seria o autor do ilícito penal. Trata-se de aspecto que visa evitar a instauração de relação processual que, por si só, já possui o condão de macular a dignidade da pessoa e, desta feita, para evitar tal ofensa, imperiosa a presença de um mínimo lastro probatório a possibilitar a legítima atuação estatal. Dentro desse contexto, dispõe o art. 395, III, do Código de Processo Penal, que a denúncia ou a queixa será rejeitada quando faltar justa causa para o exercício da Ação Penal, o que se corporifica pela ausência de substrato probatório mínimo no sentido de comprovar a materialidade delitiva e a autoria da infração penal. - A jurisprudência atual do C. Supremo Tribunal Federal tem analisado a justa causa, dividindo-a em 03 aspectos que necessariamente devem concorrer no caso concreto para que seja válida a existência de processo penal em trâmite contra determinado acusado: (i) tipicidade, (ii) punibilidade e (iii) viabilidade. Nesse diapasão, a justa causa exigiria, para o recebimento da inicial acusatória, para a instauração de relação processual e para o processamento propriamente dito da Ação Penal, a adequação da conduta a um dado tipo penal, conduta esta que deve ser punível (vale dizer, não deve haver qualquer causa extintiva da punibilidade do agente) e deve haver um mínimo probatório a indicar quem seria o autor do fato (e-STJ Fl.381) Documento eletrônico juntado ao processo em 10/08/2022 às 20:50:06 pelo usuário: SISTEMA JUSTIÇA - SERVIÇOS AUTOMÁTICOS Documento eletrônico VDA33380441 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário (a): SEBASTIÃO REIS JÚNIOR Assinado em: 10/08/2022 20:36:08 Publicação no DJe/STJ nº 3455 de 15/08/2022. Código de Controle do Documento: c21afe33-387a-43e9-b77f-a7327ee1795c típico. - Retornando ao caso concreto, verifica-se o pleno implemento dos requisitos firmados pelo C. Supremo Tribunal Federal que demonstram a viabilidade da persecução penal subjacente (Feito nº 0000617-22.2015.403.6108), uma vez que se nota a tipicidade (potencial) dos fatos imputados ao impetrante/paciente, a não ocorrência de extinção de sua punibilidade (portanto, tais fatos, em tese, continuam sendo puníveis) e, por fim, a presença de um arcabouço probatório mínimo a referendar a conclusão ministerial atinente à demonstração de materialidade e de indícios de autoria necessárias à deflagração da persecução penal. - Dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal serem requisitos da inicial acusatória (seja ela denúncia, em sede de ação penal pública, seja ela queixacrime, em sede de ação penal privada) a exposição do fato criminoso (o que inclui a descrição de todas as circunstâncias pertinentes), a qualificação do acusado (ou dos acusados) ou os esclarecimentos pelos quais se faça possível identificá-lo (s), a classificação do crime e o rol de testemunhas (quando tal prova se fizer necessária). A jurisprudência de nossos C. Tribunais Superiores se mostra pacífica no sentido de que, tendo os ditames insculpidos no art. 41 do Código de Processo Penal sido respeitados pela denúncia ou pela queixa, impossível o reconhecimento da inépcia. - Aferindo a denúncia apresentada em 1º grau de jurisdição, depreende-se que o órgão acusatório implementou todos os requisitos elencados no art. 41 do Código de Processo Penal tendo em vista que descreveu pormenorizadamente os fatos que entendeu por bem imputar ao impetrante/paciente, o qualificou, classificou juridicamente os crimes que acreditou terem sido executados e arrolou testemunhas que poderiam comprovar aquelas alegações. - Denegada a ordem de Habeas Corpus.

Narram os autos que o Ministério Público Federal denunciou o recorrente, juntamente com outras seis pessoas, como incurso nos arts. 89, caput e 90, caput, da Lei n. 8.666/1993; e no art. 1º, I, II, VII, do Decreto-lei n. 201/1967, c/c o art. 171, § 3º, art. 29 e art. 69 do Código Penal, perante o Juízo de Direito da 3ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Bauru/SP, porque teria ele, na condição de consultor jurídico, oferecido parecer em processo de inexigibilidade de licitação fraudulento, concluindo, sem qualquer respaldo documental ou argumento jurídico idôneo, pela inexigibilidade de licitação para a contratação das já citadas bandas musicais, além de concorrer para também desviar rendas públicas em favor da empresa USINA PROMOÇÕES DE EVENTOS (fl. 122 – Ação Penal n. 0000617-22.2015.4.03.6108).

Aos argumentos de inépcia da denúncia e atipicidade da conduta, a defesa impetrou habeas corpus na colenda Corte de origem, que denegou a ordem ( Habeas Corpus n. 5009047-53.2021.4.03.0000).

Aqui, o recorrente alega constrangimento ilegal na deflagração de ação penal contra ele, eivada de nulidade absoluta, consistente em inépcia da denúncia, atipicidade da conduta e falta de justa causa para a ação penal, em razão da inexistência de suporte fático-probatório mínimo para a instauração da persecução em juízo.

Aduz que foi processado única e exclusivamente pelo fato de ter elaborado o em (sic) Parecer Jurídico de Inexigibilidade de Licitação procedimento administrativo que culminou com a dispensa de licitação (fl. 324).

Sustenta que toda narrativa extraída da denúncia está fundamentada no mero parecer jurídico singular emitido pelo impetrante, único ato praticado, inexistindo quaisquer elementos de provas produzidas durante o inquérito policial que possam incriminar o recorrente, sendo, portanto, especulações, suposições fantasiadas pelo órgão acusador, totalmente improcedentes (fl. 323).

Informa que apenas proferiu parecer sobre a dispensa da licitação para a contratação de renomadas bandas musicais, sem que tenha avaliado a pertinência dos valores envolvidos, único ato praticado, sem qualquer repercussão no suposto ilícito, que não restou configurado (fl. 325). Argumenta que é inegável que as renomadas bandas musicais possuem todos os requisitos do art. 25, III, da Lei de Licitação (consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública) valendo ressaltar que basta apenas um destes requisitos para justificar a inexigibilidade de licitação, o que motivou a emissão do parecer opinativo (fl. 326).

Postula, então, o conhecimento e provimento liminar do recurso para que seja trancada a ação penal proposta em relação a ele. A liminar foi indeferida pelo eminente Ministro Presidente deste Superior Tribunal, Humberto Martins, em 7/7/2021 (fls. 347/348).

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 358/357):

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS, DE FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO E DO ART. 1º, I, II E VII, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. MEDIDA EXCEPCIONAL. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. DENÚNCIA QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.

É o relatório.

Confiram-se, no que interessa, trechos da denúncia formulada contra o recorrente (fls. 16, 35/36 - grifo nosso):

[...] Na sequência, no mesmo procedimento administrativo e na mesma data –18.02.2009, o assessor jurídico da municipalidade, advogado, o denunciado BRUNO PAPILE POLONI, emitiu o seguinte parecer (fl. 133 – Apenso I): “Consultado a respeito da exigibilidade ou dispensa de licitação para contratação de show artístico, com a finalidade de apresentarem nas Festividades do Carnaval de Uru, que será realizada nos dias 20,21,22 e 23 de fevereiro de 2009. Considerando que o artigo 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93 atualizada pela Lei nº 8.883/94, que estabelece que: Art. 25 ... III - ... Assim, trata-se de processo típico de inexigibilidade de licitação–dispensa de licitação.” [...] Ademais, preceitua expressamente o art. 26, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, que a inexigibilidade de licitação deve ser necessariamente justificada e que o processo respectivo deve ser instruído com elementos que indiquem a razão da escolha do fornecedor ou executante. Aliás esses motivos e os já alinhavados no parágrafo anterior indicam também que, na qualidade de consultor jurídico, BRUNO PAPILE POLONI também concorreu para as práticas delituosas ao dar parecer em processo de inexigibilidade de licitação fraudulento, concluindo, sem qualquer respaldo documental ou argumento jurídico idôneo, pela inexigibilidade de licitação para a contratação das já citadas bandas musicais, além de concorrer para também desviar rendas públicas em favor da empresa USINA PROMOÇÕES DE EVENTOS, motivo pelo qual é denunciado como incurso nas penas do art. 89, caput e art. 90, caput, da Lei nº 8.666/93 e no art. 1º, I, II, VII, do Decreto-lei nº 201/67, c/c art. 171, § 3º, 29 e 69 do Código Penal. [...]

Da atenta análise dos trechos transcritos observo que a inicial acusatória se mostra deficitária por não evidenciar o indispensável nexo causal entre a conduta atribuída ao recorrente (emitir parecer jurídico favorável à contratação direta) e o crime imputado na acusação, ou seja, o membro do Ministério Público se limitou a identificar o acusado como assessor jurídico da municipalidade e emissor do parecer favorável, sem declinar que elementos podem fazer concluir que ele contribuiu de forma indispensável para o êxito da empreitada criminosa.

Também inexiste qualquer narrativa no sentido de que o acusado encontrase em comparsaria com os demais denunciados, tendo a conduta sido atribuída exclusivamente em razão do parecer jurídico.

Em casos semelhantes, este Superior Tribunal tem reconhecido a inépcia da inicial acusatória, por não propiciar o regular exercício do contraditório e ampla defesa.

A propósito: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME PREVISTO NO ART. 89, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 8.666/93. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PELA NÃO PUBLICAÇÃO DA PAUTA DE JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA. NÃO HOUVE PEDIDO EXPRESSO DE INTIMAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. PUBLICAÇÃO DISPENSÁVEL. INICIAL ACUSATÓRIA. ASSESSORA JURÍDICA DO MUNICÍPIO. EMISSÃO DE PARECER JURÍDICO OPINANDO PELA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO A INDICAR A AUTORIA E A MATERIALIDADE DELITIVA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 1. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que "[s]endo dispensável a publicação de pauta de julgamento do habeas corpus, o julgamento, sem comunicação prévia, quando ausente pedido expresso de sustentação oral, não caracteriza cerceamento de defesa" ( RHC 101.453/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 07/06/2019), como ocorreu na hipótese, pois não foi comprovado que houve pedido expresso de intimação para a realização de sustentação oral, de modo que não se verifica a alegada nulidade. 2. O regular exercício da ação penal - que já traz consigo uma agressão ao status dignitatis do Acusado - exige um lastro probatório mínimo para subsidiar a acusação. Não basta mera afirmação de ter havido uma conduta criminosa. A denúncia deve, ainda, apontar elementos, mínimos que sejam, capazes de respaldar o início da persecução criminal, sob pena de subversão do dever estatal em inaceitável arbítrio. Faltando o requisito indiciário do fato alegadamente criminoso, falta justa causa para a ação penal. Precedentes do STJ e do STF. 3. Fica configurada a inépcia da denúncia pela ausência de justa causa quando o membro do Ministério Público limita-se a imputar a conduta delituosa prevista no parágrafo único do art. 89 da Lei n.º 8.666/1995 pelo simples fato da Recorrente, na qualidade de Assessora Jurídica do Município, ter emitido parecer jurídico favorável à contratação direta em razão da inexigibilidade da licitação, sem a apresentação de qualquer outra circunstância que indique o indispensável vínculo subjetivo para a consecução da suposta prática criminosa. 4. Recurso ordinário em habeas corpus provido para trancar a ação penal somente em relação à ora Recorrente, tendo em vista a ausência de elementos probatórios mínimos, os quais, se e quando verificados, poderão subsidiar nova denúncia. ( RHC n. 104.066/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 19/8/2019 - grifo nosso)

Em face do exposto, dou provimento ao recurso para, reconhecendo a inépcia da inicial acusatória, trancar a ação penal instaurada em relação ao recorrente, sem prejuízo de que nova denúncia seja oferecida, desde que sanados os vícios apontados. Comunique-se com urgência. Publique-se.

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(e-STJ Fl.384) Documento eletrônico juntado ao processo em 10/08/2022 às 20:50:06 pelo usuário: SISTEMA JUSTIÇA - SERVIÇOS AUTOMÁTICOS Documento eletrônico VDA33380441 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário (a): SEBASTIÃO REIS JÚNIOR Assinado em: 10/08/2022 20:36:08 Publicação no DJe/STJ nº 3455 de 15/08/2022. Código de Controle do Documento: c21afe33-387a-43e9-b77f-a7327ee1795c)