STJ Jun 22 - 1/6 do mínimo legal para cada Vetorial - Irregular Exasperação pelo bem Receptado ser Veículo Automotor

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Decisão Monocrática

(STJ - HC: 747727 RJ 2022/0174054-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: DJ 13/06/2022)

HABEAS CORPUS Nº 747727 - RJ (2022/0174054-6)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JEAN DOS SANTOS LIMA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ( Apelação Criminal n. 0041597-43.2020.8.19.0001).

Extrai-se dos autos que, em primeiro grau de jurisdição, o paciente foi condenado como incurso no art. 180 do Código Penal e art. 244-B do ECA, na forma do artigo 69 do CP, à pena total de 2 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 14 dias-multa (e-STJ, fls. 15/23).

Interposto o recurso de apelação pela defesa, este foi desprovido (e-STJ, fls. 15/23).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 24/28).

No presente mandamus, (e-STJ, fls. 3/14), a impetrante aponta ilegalidade na fixação das basilares acima do mínimo legal e na negativa de reconhecimento do concurso formal de delitos, na forma do art. 70 do CP.

Aduz que as penas-base foram majoradas sem fundamentação idônea, já que a conduta social foi negativada em razão de condenação com trânsito em julgado em data posterior aos fatos tratados nestes autos.

Aponta ilegalidade no desabono das “consequências quanto ao crime de receptação mediante a utilização de fundamento abstrato e não comprovado nos autos – alto valor do objeto receptado - e genérico decorrente de opinião pessoal do magistrado, ao invocar que “um cidadão honesto trabalha anos para adquirir” (e-STJ, fl. 10).

Ainda na primeira fase da dosimetria, insurge-se contra o quantum dos acréscimos operados, sob o argumento de que, quanto ao crime de receptação, o magistrado aumentou a pena na metade, em razão da existência de duas circunstâncias consideradas negativas, quando deveria ter aplicado no máximo a fração de 1/3. O mesmo ocorreu com relação ao crime de corrupção de menores em que foi aplicada a fração de ¼ quando existia apenas uma circunstância judicial negativa (e-STJ, fl. 11).

Por fim, alega ser descabida a aplicação da regra do concurso material, por entender que, se o crime de corrupção de menores e outro delito - no caso vertente, a receptação - são praticados no mesmo contexto fático e sem que haja desígnios autônomos, configura-se o concurso formal de crimes, nos moldes do art. 70 do CP (e-STJ, fl. 12).

Requer, assim, que seja a ordem concedida para afastar o aumento das penasbase de ambos os delitos, ou reduzi-lo para fração razoável e proporcional, bem como para aplicar a regra do concurso formal dos crimes, afastando o concurso material.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.

Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder, ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria. ( AgRg no HC n. 513.993/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta

Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013)

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental ( AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido ( EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica ( AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.

Busca-se, inicialmente, a recondução das penas-base ao mínimo legal, ou a redução da fração de aumento empregada.

Como cediço, a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de

poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos

circunstanciais ou fáticos e probatórios ( HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX

FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).

Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em

dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar

dos elementos próprios do tipo penal.

Para a adequada delimitação da questão, confira-se como a matéria foi tratada

na origem (e-STJ, fls. 21/22 - grifei):

[...]

Passando à dosimetria, as penas do réu foram assim calculadas:

"(...) DELITO DO ART. 180, CAPUT, DO CP.

Atento às diretrizes do art. 59 do Código Penal verifica-se que o réu possui conduta social reprovável, pois ostenta condenação em sua folha penal transitada em julgado em data posterior ao fato ora julgado, e que, por isso, não é considerada reincidência; que as consequências do crime impõem maior censurabilidade, dado o alto valor do objeto receptado, um carro, que um cidadão honesto trabalha anos para adquirir. Por tais razões, fixo a pena-base em 01 (um) ANO E 06 (seis) MESES DE RECLUSÃO E MULTA DE 14 (quatorze) DIASMULTA.

Na segunda fase de dosimetria da pena, impõe-se o reconhecimento da reincidência, prevista no artigo 63, do Código Penal. Com isso, fixo a pena intermediária em 01 (um) ANO E 09 (nove) MESES DE RECLUSÃO E MULTA DE 16 (dezesseis) DIAS-MULTA.

Não há causas de aumento ou de diminuição, sendo esta a pena final aplicada à míngua de qualquer outra causa legal que a modifique.

II — Do crime do artigo 244-B, Lei 8069/90

Atento às diretrizes do art. 59 do Código Penal verifica-se que o réu possui conduta social reprovável, pois ostenta condenação em sua folha penal transitada em julgado em data posterior ao fato ora julgado, e que, por isso, não é considerada reincidência. Por tais razões, fixo a pena-base em 01 (um) ANO E 03 (três) MESES DE RECLUSÃO.

Na segunda fase de dosimetria da pena, impõe-se o reconhecimento da reincidência, prevista no artigo 63, do Código Penal. Com isso, fixo a pena intermediária em 01 (um) ANO, 05 (cinco) MESES e 15 (quinze) DIAS DE RECLUSÃO.

Não há causas de aumento ou de diminuição, sendo esta a pena final aplicada à míngua de qualquer outra causa legal que a modifique”

A meu ver, as penas estão bem fundamentadas e dosadas, sendo corretamente fixado o regime prisional semiaberto para o início da execução penal do réu, ex vido artigo 33, parágrafo 2º, alínea b c/c parágrafo 3º do Codex.

[...]

Como é cediço, a existência de condenações anteriores com trânsito em

julgado posterior autoriza o incremento punitivo, na primeira etapa dosimétrica, em

conformidade com a jurisprudência firme desta Corte Superior.

Confira-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MAUS ANTECEDENTES. CONFIGURAÇÃO. TERCEIRA ETAPA DO CÁLCULO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça," a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado "( AgRg no AREsp n. 1.073.422/DF, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe 31/8/2017).

2. Na esteira da orientação sedimentada no enunciado n. 443 da Súmula desta Casa,"o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".

3. Na espécie, o Tribunal de Justiça manteve o aumento na terceira etapa da dosimetria na fração de 1/2, superior, portanto, à mínima prevista para o tipo penal em exame, com base, apenas, no número de majorantes, sem a indicação de circunstâncias ou elementos capazes de demonstrar uma maior desaprovação da conduta perpetrada pelos réus.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 381.334/RJ, relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022)

No caso dos autos, embora tenha sido citado, indevidamente, o nomen juris

" conduta social ", correto o incremento da pena a título de maus antecedentes.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DESFAVORECIMENTO DAS VETORIAIS DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI DO DELITO QUE REVELA A SUA GRAVIDADE CONCRETA. DECOTE DO VETOR DAS CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REFERÊNCIAS VAGAS E EXPRESSÕES GENÉRICAS. ANTECEDENTES CRIMINAIS DO AGENTE CORRETAMENTE VALORADOS, EMBORA SOB INADEQUADO NOMEN JURIS. READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE INCREMENTO PUNITIVO PARA 1/2 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. AUMENTO DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL PARA CADA VETORIAL DESFAVORECIDA. RECOMENDAÇÃO JURISPRUDENCIAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

[...]

- A existência de condenações transitadas em julgado após o crime em apenamento, contanto que se refiram a fatos ocorridos anteriormente, autorizam o incremento punitivo, na primeira etapa dosimétrica. No caso, os antecedentes do paciente foram sopesados de maneira correta, portanto, embora sob o nomen juris incorreto das vetoriais da personalidade e da conduta social do agente .

- Havendo motivação idônea para o desfavorecimento de 3 circunstâncias judiciais, a pena-base deve ser readequada, com a exasperação na fração de

1/2 sobre o mínimo legal.

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena definitiva do paciente ao novo patamar de 22 anos e 6 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação ( HC 500.808/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 21/11/2019, DJe 05/12/2019 - grifei).

No entanto, melhor sorte assiste à impetrante no que se refere à negativação

das consequências do delito, tendo em vista que esta Corte já se manifestou no sentido de

que o simples fato de o bem receptado tratar-se de veículo automotor, não constitui

fundamento suficiente, por si só, para gerar uma elevação na pena-base, porquanto o

prejuízo material é atributo ínsito aos delitos patrimoniais, de modo a não desbordar da

reprovabilidade comum ao tipo penal ( AgRg no HC 347.280/SP, Rel. Ministro NEFI

CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/3/2017, DJe 7/4/2017).

Nessa linha os seguintes julgados:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BEM RECEPTADO DE ALTO VALOR. VEÍCULO AUTOMOTOR. MAIOR GRAU DE CENSURA NÃO EVIDENCIADO. ELEMENTO DO CRIME. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONFIGURADA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. RÉU REINCIDENTE. SÚMULA 269/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondose o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

3. O fato de o bem receptado se tratar de veículo automotor, bem de alto valor, não permite, isoladamente, a majoração da pena-base, porque traduz elemento do crime e não revela um maior grau de reprovação da conduta. Precedentes.

4. Consoante o disposto na Súmula 269/STJ,"é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

5. Em que pese tratar-se de paciente reincidente, afastada a circunstância judicial desfavoravelmente valorada pelas instâncias ordinárias, a pena-base restou estabelecida no mínimo legal, sem que tenha sido declinado fundamento concreto a justificar a fixação do regime prisional fechado. Não tendo a reprimenda imposta superado os 4 anos de reclusão, o paciente faz jus ao regime semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §

2º, 'b', e § 3º, do Código Penal.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 2 meses de reclusão, mais o pagamento de 11 dias-multa, e estabelecer o regime semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda imposta.

( HC n. 623.429/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 26/2/2021)

PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ASPECTOS INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. PENA INTERMEDIÁRIA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DIVERSAS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA. ADEQUAÇÃO. DETRAÇÃO. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento.

2. À míngua de outros predicados, o simples fato de tratar-se o objeto da receptação de veículo automotor, de per si, não possui o condão de justificar incremento sancionatório na fixação da pena-base, uma vez que não extrapola as circunstâncias previamente aquilatadas pelo legislador infraconstitucional na formação do tipo penal violado.

3. Não se admite a majoração da pena-base ao argumento de que o réu possui" personalidade deturpada e afeita à prática de delitos patrimoniais ", tratando-se de fundamentação genérica que não evidencia retrato psíquico do paciente. Precedentes.

4. Inexiste bis in idem se a pena-base do paciente foi aumentada por força dos maus antecedentes, fazendo-se referência a determinadas condenações, e, na segunda fase, incidiu a agravante da reincidência em decorrência de outra condenação diversa.

5. Nos termos do art. 33 do Código Penal, fixada a pena em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a estipulação do regime inicial fechado é apropriada, quando existem circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, e o réu é reincidente.

6. Tendo as instâncias de origem negado a aplicação do instituto da detração penal, dada a ausência dos requisitos objetivo e subjetivo necessários ao seu reconhecimento, inviável alterar tal conclusão no veio restrito e mandamental do habeas corpus, por demandar revolvimento fático-probatório. Sem embargos, o pleito é passível de apreciação pelo Juízo das Execuções, nos termos do art. 66, III, c, da Lei de Execução Penal.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente.

( HC n. 359.871/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 27/9/2016, DJe de 10/10/2016)

No que se refere ao quantum de aumento empregado, esclareço que a

ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se

atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade

vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também,

pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n.º 355.362/MG, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n.º

332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma,

julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n.º 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO

SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n.º

234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1º/4/2014, DJe

10/4/2014.

Entretanto, salienta-se que o entendimento desta Corte firmou-se também no

sentido de que, na falta de razão especial, a exasperação da pena-base, pela existência de

circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 (um sexto), para cada

circunstância judicial desabonada.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida,

deve apresentar fundamentação adequada e específica, que indique as razões concretas

pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância

judicial.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA USUAL FRAÇÃO DE 1/6. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU QUE NEGOU A PRÁTICA DO DELITO. MANIFESTAÇÃO QUE NÃO FOI UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 545/STJ. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios ( HC n.º 304083/PR, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). - A exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. - Ademais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de

que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que firmou-se em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Diante disso, a exasperação superior à referida fração, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

Precedentes.

- No caso, na primeira fase da dosimetria, foi aplicado o acréscimo à penabase em fração superior a 1/6 pelos maus antecedentes, tendo sido considerada a existência de apenas uma condenação anterior transitada em julgado, sendo necessária a redução da exasperação, para se adequar aos parâmetros usualmente utilizados pela jurisprudência desta Corte.

- O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que a atenuante de confissão espontânea deve incidir na segunda fase da dosimetria da pena, mesmo que tenha sido parcial ou qualificada, seja judicial ou extrajudicial, ou, ainda, que dela o réu venha a se retratar, desde que tal manifestação seja utilizada para formar a convicção do magistrado e para fundamentar a condenação do réu. No caso, o réu negou a prática de qualquer delito, de forma que sua manifestação não concorreu para a formação da convicção do magistrado.

Inteligência do enunciado n. 545 da Súmula desta Corte. Precedentes.

- Nos termos do disposto no enunciado n. 443 da Súmula desta Corte, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

- Na hipótese, o aumento da pena em fração superior ao mínimo, em razão da incidência de duas majorantes, decorreu de peculiaridades concretas do crime - foi utilizada arma de fogo e havia três agentes envolvidos na empreitada criminosa. Em tais condições, fica afastada a aplicação do enunciado n. 443 da Súmula desta Corte.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas impostas ao paciente, quanto ao delito de roubo, para 7 anos, 5 meses e 25 dias de reclusão e, quanto ao delito de corrupção de menores, de 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

( HC n.º 403.338/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 17/10/2017, DJe 24/10/2017)

Assim, da leitura dos autos, não visualizo a existência de motivação específica

que justifique o aumento superior à fração prudencial, devendo a ordem ser concedida, de

ofício, para ajustar o incremento das penas-base.

Quanto ao mais, não obstante as razões constantes da petição inicial, da leitura

do acórdão impugnado, verifico que a tese de que deveria ter sido aplicado o concurso

formal de crimes não foi analisada pelo Tribunal local. Assim, constatada a ausência do

exame do tema na origem, não é possível a apreciação das questões suscitadas na inicial

deste habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de

instância.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ATUAÇÃO DE ADVOGADO NO PRIMEIRO GRAU COM PODERES PARA ATUAÇÃO APENAS NO SEGUNDO GRAU. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. TESE DE FALTA DE JUSTA CAUSA. PACIENTE JÁ PRONUNCIADA E CONDENADA. CONSEQUÊNCIAS DA ABSOLVIÇÃO DOS CORRÉUS QUANTO À QUALIFICADORA DA PROMESSA DE RECOMPENSA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. RÉ QUE RESPONDEU EM LIBERDADE À AÇÃO PENAL. PRISÃO DETERMINADA UNICAMENTE EM FUNÇÃO DO ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. Por essa razão, a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual só pode acarretar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado, trazendo prejuízo a qualquer das partes da relação processual.

2. Apesar de vários atos processuais terem sido praticados por advogado sem poderes para tanto - substabelecido apenas para acompanhar o recurso em sentido estrito -, não há nulidade, uma vez que foi garantida à ré a plenitude de defesa.

3. Não há falar em falta de justa causa para a ação penal depois de já haver sido pronunciada e condenada a ré.

4. É defeso a esta Corte pronunciar-se sobre matéria não apreciada pela instância ordinária. Assim, uma vez que o Tribunal de origem não discutiu a tese defensiva de que a absolvição dos corréus quanto à qualificadora da promessa de recompensa implicaria a absolvição da paciente da acusação de ser a mandante do crime, não pode o STJ analisar a questão, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.

5. Em 7/11/2019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é constitucional a regra do Código de Processo Penal que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para o início do cumprimento da pena. O art. 283 do CPP está em conformidade com a garantia prevista no art. 5º, LVII, da Constituição Federal.

6. A Sexta Turma do STJ, ao examinar o assunto, concluiu que, com a mudança do entendimento do STF, a segregação advinda do esgotamento da jurisdição ordinária, determinada pelo Tribunal de origem, tornou-se ilegal, situação que enseja a intervenção imediata desta Corte.

7. Na hipótese, tendo em vista que a paciente respondeu solta a toda a ação penal e que sua prisão decorreu unicamente da finalização da jurisdição ordinária, a sua soltura é medida que se impõe.

8. Ordem parcialmente concedida a fim de determinar a soltura da paciente,

em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida em controle concentrado no julgamento das ADCs 43, 44 e 54 ( HC 517.752/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe 11/12/2019).

Passo, portanto, ao ajuste das reprimendas.

Quanto ao crime de receptação, na primeira fase, aplico a fração de 1/6 pela negativação do vetor antecedentes, ficando a pena fixada em 1 ano e 2 meses de reclusão e 11 dias-multa. Na segunda etapa, mantido o acréscimo de 1/6 pela reincidência, a reprimenda alcança o patamar de 1 ano, 4 meses, e 10 dias de reclusão, e 12 dias-multa, tornando-se definitiva em razão da inexistência de outras causas modificativas.

Em relação ao delito de corrupção de menor, tendo sido negativados apenas os antecedentes criminais do paciente, fixo a pena-base em 1 ano e 2 meses de reclusão. Na segunda etapa, incidente o acréscimo de 1/6 pela reincidência, a pena se estabiliza em 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão, já que não incidem outras causas modificativas.

Por fim, em razão do concurso material de crimes, a soma das reprimendas resulta em 2 anos, 8 meses, e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente ao novo patamar de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão , no regime semiaberto, e 12 dias-multa. Mantidos os demais termos da condenação.

Intimem-se.

Brasília, 08 de junho de 2022.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator