Infância e Adolescencia a evolução Jurídica do tema

O Estatuto da Criança e do Adolescente é mais que uma Lei regulamentadora do artigo 227 da Constituição Federal de 1988, é sim uma Lei em mutação e desenvolvimento, se adequando na difícil obrigação de proteger não só o Menor, mas também toda a família.

É importante entender que, todos devem buscar o melhor para si, respeitando cada pessoa e lembrando que cada um tem um sentido na vida.

Então o Estado adotou a ‘Teoria do Piso Vital Mínimo’. Conforme o art. 6º, CF, o Estado deve tabelar um mínimo para todos, no sentido de gerar uma cadeia de coisas positivas, que gerem um bom ambiente de desenvolvimento, onde se possa encontrar: alimentação, educação, carinho, saúde, família, dignidade, liberdade, planejamento, amor, moradia, respeito e investimento.

Após todas as Garantias dadas a Criança e ao Adolescente nos textos Constitucionais, foi promulgado o tão esperado Estatudo da Criança e do adolescente, substituindo e melhorando em muito o Código de Menores de 1979. Optou –se por Estatuto, pois seu sentido é muito mais punitivo, por quanto Código tem sentido mas de Direitos, segundo o Senador Gerson Camata.

Desta forma o ECA é uma legislação principiológica, pois atinge todas as relações que envolve criança e adolescente, prevalecendo esta norma sobre toda e qualquer outra lei, exceto a CF (só será aplicado outra norma quando o ECA deixar lacuna).

O Eca em seus 24 (vinte e quatro) anos de existência, sofreu 15 alterações Legislativas: Em 1991: Lei nº.8.242; 1997: Lei nº.9.455; 2000: Lei nº.9.975, 2003: Lei nº.10.764; 2005: Leis nº. 11.185 e 11.259; 2008: Lei nº. 11.829; 2009:Leis nº. 12.010, 12.015 e 12.038; 2011: Lei nº. 12.415; 2012: Leis nº. 12.594 e 12.696; e 2014: Leis nº. 12.955 e 12.962.

O ECA Frente ao Atual Ordenamento Civil

Princípios do Código Civil: Personalidade, Autonomia da Vontade, Liberdade de Estipulação Negocial, Propriedade Individual, Solidariedade Social, Legitimidade da Herança e do Direito de testar e Intangibilidade Familiar.

Dentre os citados acima, vale comentar o princípio da Intangibilidade Familiar: protege-se a sociedade em sua formação celular. Se conseguirmos proteger o seu elemento menor, alcançaremos a paz social. Em função dessa prioridade absoluta, temos a Institucionalização do Bem de Família (Lei 8.009/90 e arts. 1.711 ao 1.722, CC) e a Mutabilidade da sentença.

Poder Familiar X Pátrio Poder: hoje o poder pátrio não mais existe. Tudo deve ser decidido de forma conjunta, consensual, havendo um poder familiar. O poder familiar passou a existir a partir de 2002. Tínhamos a figura do pátrio poder: fixar domicilio, mulher incapaz, perdia a guarda dos filhos e tinha que ser assistida pelo homem. O estatuto da mulher casada (lei 4.121/62) trouxe a modificação do art. 380. Vale mencionar o art. 21, ECA: “O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.” Trata-se de dirigir a vida da prole em conjunto, com natureza jurídica protetiva e seu objetivo é oferecer a criança e ao adolescente uma proteção maior.

Neste sentido encontramos a família, que é formada entre os pais e os filhos. De acordo com WALD, a filiação é a consequência natural da procriação, sendo os filhos produto desse ato. Entretanto, historicamente observa-se que nem sempre o filho e os pais guardam entre si laços consanguíneos. Silvio Venosa, por sua vez, demonstra ser a filiação um conceito relacional, sendo uma relação de parentesco estabelecida entre duas pessoas. O autor também afirma a possibilidade de tal estado decorrer de um vínculo biológico ou não, como ocorre em casos de adoção. Relembrando-se o pater potestas romano, é possível ver já naquela sociedade a existência do instituto da adoção.

Conforme já mencionado, a autoridade do pater estendia-se às pessoas que aderissem a seu clã, seja pelo casamento com seus descendentes, seja pelo vínculo da servidão ou até mesmo por interesses econômicos ou religiosos. Assim sendo, lembrando-se as palavras de Arnoldo Wald: uma espécie de naturalização política e religiosa, uma modificação de culto permitindo a saída de uma família e o ingresso em outra, a adoção garantiu o desenvolvimento pacífico do mundo antigo, sendo considerada um dos grandes catalisadores do progresso e da civilização.32 A adoção chegou até mesmo a ser utilizada como forma dos imperadores romanos designarem seus sucessores, sendo somente mais tarde o instituto utilizado para que casais estéreis viessem a ter filhos. A legislação brasileira atual estabelece a instituição da filiação seja natural ou civil. A filiação natural obedece ao critério biológico, sendo os pais aqueles que participam da concepção do filho. De outro lado, a filiação civil é aquela estabelecida pela adoção.

O termo Poder Familiar advém de uma evolução jurídica acerca do Pátrio Poder, visto que é instituto voltado aos interesses e proteção do menor, a ser exercido pelo pai e pela mãe. Essa evolução da sociedade efetivamente culminou com a Constituição de 1988 que consagrou a igualdade entre os cônjuges (art. 5º, caput, I, e art. 226, 5º da CF).

Podemos conceituar Poder Familiar como sendo complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições. O poder familiar, concebido como múnus, não é mais o âmbito de competência delegada ou reconhecida pelo Estado para exercício de poder. Assim, a cada dever do filho corresponde um direito do pai ou da mãe; a cada dever do pai ou da mãe corresponde um direito do filho (art. 1634 do CC).

A suspensão (art. 1637 do CC) impede, temporariamente, o exercício do poder familiar. São três as hipóteses de suspensão do poder familiar dos pais, a saber: a) descumprimento dos "deveres a eles (pais) inerentes"; b) ruína dos bens dos filhos; c) condenação em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. As duas primeiras hipóteses caracterizam abuso do poder familiar. A suspensão pode ser sempre revista, quando superados os fatores que a provocaram. No interesse dos filhos e da convivência familiar, apenas deve ser adotada pelo juiz quando outra medida não possa produzir o efeito desejado, no interesse da segurança do menor e de seus haveres.

A extinção (art. 1635 do CC) é a interrupção definitiva do poder familiar, são hipóteses exclusivas: a) morte dos pais ou do filho; b) emancipação do filho; c) maioridade do filho; d) adoção do filho, por terceiros; e) perda em virtude de decisão judicial.

No caso de destituição do poder familiar, deverá verificar quem ficará com a Guarda dos filhos menores.

Pelo nosso Código Civil, ocorrendo a separação ou o divórcio, o juiz levará sempre em consideração o interesse do menor, com relação a quem ficará com sua guarda. E exatamente para garantir esse interesse do menor que surgiu a chamada “guarda concomitante” ou “guarda compartilhada”.

Para o grande doutrinador Silvo de Salvo Venosa: não resta dúvida de que a solução da guarda compartilhada é um meio de manter os laços entre pais e filhos, tão importantes no desenvolvimento da criança e do adolescente. Não resta dúvida, também, de que essa modalidade de guarda representa uma nova faceta do direito de visita, que poderá ficar dispensado quando se acorda pela guarda conjunta.

Na guarda alternada a criança passaria, por exemplo, um mês com a mãe e o próximo mês com o pai, ou seja, a guarda ficaria um tempo exclusivamente com a mãe e, transcorrido esse tempo, passaria exclusivamente com o pai, e assim sucessivamente. Na opinião de vários psicólogos ligados a área de família desaprovam este tipo de guarda por deixarem o menor sem referência, uma vez que, quando está na guarda da mãe existe uma determinada regra e quando está sob a guarda do pai as regras já são outras. Isso causa um prejuízo enorme a estabilidade emocional e física do menor. Como no caso de separação, o que se leva em consideração não é a conveniência dos pais, mas o melhor para o filho menor, nossos tribunais não tem admitido este tipo de guarda.

Ao analisar o direito de visita é realmente um direito ou uma obrigação. O código civil, artigo 1.589, é claro ao dizer que o genitor que não detêm a guarda do menor, tem o direito de visitá-lo e tê-lo em sua companhia, senão da forma acordada mutuamente com o outro, daquela estipulada pelo magistrado. O texto legal caracteriza a visita como faculdade declinada àquele que não detêm a guarda do menor, direito este que pode ou não ser exercido. Assim, por se tratar de direito (e não de obrigação), alguns pais entendem que com o simples pagamento da pensão alimentícia, estão desonerados de participar da criação de seu filho, tampouco do seu desenvolvimento com o passar dos anos.

Em se tratando de direito do menor a manutenção de convivência com seus pais após o fim do vínculo matrimonial (este que se repete, mesmo que o vínculo conjugal nunca tenha existido), que deve ser somado à obrigação declinada aos genitores no atendimento a todas as necessidades de sua prole, quer no aspecto material, quer no aspecto afetivo, obrigação esta que deve levar em consideração, acima de qualquer outro interesse, o da criança, não identificamos qualquer óbice legal para que o menor apresente requerimento de cumprimento de sentença para que o pai o visite, visto que, como decidido pelo STJ, tem os genitores o dever de cuidar (e não de amar) de seus filhos, este que ultrapassa (e muito) o simples pagamento de pensão alimentícia.

A manutenção sadia das visitas e ainda da “convivência” dos genitores deve ser buscada pelo operadores do Direitos a fim de evitar a Síndrome de Alienação Parental, que hoje é encontrada em muitos menores, onde é travada uma verdadeira guerra entre os seus genitores, criando a repudia do menos a um dos dois.

Desta forma a briga entre os genitores causa além da Síndrome de alienação Parental, também ocorre o abandono afetivo. Desta forma o Legislador pátrio não poderia fica inerte, onde foi inserido tanto na Constituição Federal quanto na Legislação infra constitucional deveres aos pais em relação aos seus filhos e, no momento que estes preceitos são descumpridos, os pais devem ser responsabilizados por abandono afetivo. Haja vista, os pais têm o dever de educar, assistir, cuidar, participar do desenvolvimento e dispor de condições necessárias para que seus filhos possam ser criados em um ambiente saudável com amor e carinho. O abandono afetivo é um assunto que vem ganhando grande repercussão, tornando-se questão de grande relevância, pois pode acarretar ao filho sérios prejuízos para sua vida, podendo até gerar transtornos em um dos maiores bens do der humano, que é a saúde psicológica ocasionada pelo abandono.

Cada membro da família tem o seu papel, principalmente os pais. A ausência de um destes acarreta uma desestruturação familiar, o que não colabora para um bom desenvolvimento da criança, pois se o pai se torna ausente, a mãe acaba por desempenhar o papel dos dois, podendo a criança desenvolver um trauma emocional por muito tempo, em razão de não ter o direito de conviver em um ambiente familiar tranquilo, equilibrado, com amor e atenção necessários no momento do seu desenvolvimento.

Importante mencionar que nos casos em que a dissolução do vínculo conjugal não se dá de forma harmônica, pode-se estar diante da alienação parental. Hipótese esta que se refere à utilização da criança como objeto de vingança para com o outro genitor, acabando por prejudicar a convivência deste com o menor. Nesse passo, aquele cônjuge que não ficou com a guarda do filho, e que ora se denomina “cônjuge alienado”, se utilize de tal situação para eximir-se da responsabilidade em relação ao seu filho. Eis um dos momentos em que a alienação parental e o abandono afetivo se encontram.

O genitor que não ficou com a guarda do filho deve ter consciência da importância que deve ser atribuída à convivência, pois é com ela que nascem verdadeiros sentimentos de amor e carinho. Ademais, o direito a convivência não está direcionado aos pais, aos adultos, e sim aos filhos, ou seja, é destes o direito de viver, de conviver, de estar, saudavelmente, na companhia de ambos os pais, na medida do que é conveniente para um desenvolvimento equilibrado. Os pais têm o dever de estarem presentes, convivendo com os filhos em cada etapa do seu crescimento, mesmo não estando com a guarda destes, pois a tendência é que os filhos reproduzam aquilo que absorveram.

Assim, o judiciário deve analisar o abandono afetivo com muito cuidado para identificar que tipo de dano sofreu o menor, se este foi prejudicado em seu desenvolvimento, utilizando de corpo técnico especifico (Assistente sociais, psicólogos...). Por isso, torna-se justo que o filho procure o poder judiciário para buscar a reparação pelo sofrimento causado, mesmo que não seja aliviada a dor causada pelo abandono, mas ao menos o compensará de alguma maneira. Dessa forma, entenda-se que não só o judiciário deve estar à frente do dilema da indenização puramente dita, mas além da questão financeira, observar que os prejuízos absorvidos pelo menor em sua psique merecem atenção, tratamento, e, essencialmente, acompanhamento de profissionais da área.

Há de se mencionar que o andar paralelo entre as ciências, principalmente as humanas, é de extrema valia. No caso em pauta, o acompanhamento de profissionais da Psicologia pode se revelar como um fator preponderante. Os traumas e as vivências degradantes podem esconder seus reflexos na infância, mas se o objetivo é gerar uma sociedade em que se tenha seres humanos saudáveis em todas as suas esferas, a atenção deve se voltar às fases iniciais do desenvolvimento infantil.

Vê-se que as jurisprudências dos tribunais brasileiros aderem à indenização decorrente do abandono afetivo, embora não seja permitida a indenização por esse motivo, não apenas com a intenção de punir aquele pai pela falta de amor, mas para lhe mostrar que tem de cuidar e amar o filho e lhe dar atenção, até porque não se pode obrigar alguém a amar, pois o amor tem de nascer naturalmente na relação afetiva entre pais e filhos.

Continuando o Estudo, vemos que outro ponto que os profissionais do Direito devem estar atentos e do combate aos maus tratos e violência domesticas tendo como vitimas as crianças e adolescentes. A pior violência mais severa é o abuso sexual sofrido pelos mesmos.

Este complexo contexto da violência aliado à incapacidade em proporcionar à criança e adolescente vitimados uma reabilitação psicológica pode trazer para a vítima consequências relevantes, tanto físicas (fraturas, lacerações, traumas) quanto sexuais e reprodutivas (gravidez, doenças sexualmente transmissíveis, disfunções), psicológicas e comportamentais (uso de álcool e drogas, delinquência, depressão, fobias, retração nos relacionamentos, suicídio, queda da auto estima, etc.), que interferem no crescimento e desenvolvimento e que podem fazer das vítimas futuros agressores, evidenciando assim a complexa trama existente na violência.

Saindo do seio familiar, a criança e adolescente é emergida em um mundo social. Neste mundo social, muitas vezes na busca da afirmação da sociedade as crianças e adolescentes, podem entrar em um mundo desconhecido onde sofre descriminação e agressão psicológica, através de apelidos pejorativos ou outros constrangimentos, ou ainda, através de agressões físicas por um atacante mais forte, neste caso estamos presenciando o bulyling. Agora se esta agressão for realizada por meios eletrônicos (sites, meios eletrônicos, e-mails, virtualmente etc.) estaremos presenciando o Cyberbulluing. A questão da apuração das responsabilidades (Civil, Penal e Administrativa) pela prática de bulllying é tratada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pelo Código Penal, Código Civil e por legislações como a lei 12.737/2012, conhecida como a lei Carolina Dickmam, e pela lei 12.965/14, conhecida como a lei do Marco Civil. Haverá, por vezes, excludentes, que podem impedir a indenização. O termo responsabilidade é desta forma utilizado em qualquer situação na qual algumas pessoas, sejam elas natural ou jurídica, deverá arcar com as consequências de um ato, fato, ou negócio danoso. Sob essa ótica, toda atividade humana pode acarretar o dever de indenizar. Assim, o estudo da responsabilidade civil abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar.

No caso de agressores civilmente incapazes (menores de 16 anos), quem deverá responder pelo ato serão os pais, na qualidade de responsáveis pelos filhos menores (Art. 832, I, Código Civil), ou seus avós, na qualidade de tutores nomeados de seus netos menores (Art. 832, II, Código Civil).

Superando a etapa do convívio em Sociedade a Criança e o adolescente será incluído da fase escolar. De acordo com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB), a educação básica está dividida em etapas: Educação Básica, Ensino Fundamental e Ensino Médio.

Na Educação Infantil compreende a faixa etária de zero aos cinco anos. Não há a obrigatoriedade das famílias matricularem os seus filhos, porém de acordo com a LDB é dever de o Estado promover tal possibilidade sendo de responsabilidade deste segmento, os municípios.

Ao Ensino Fundamental direciona-se a faixa etária de seis a quatorze anos e é obrigatório, tendo o Estado por obrigação oferecer o ensino gratuitamente. Tal segmento é considerado pelo Estado como a formação mínima que deve ser garantida a todos os brasileiros. O direito à educação se expressa como direito à aprendizagem e à escolarização, traduzido, fundamental e prioritariamente, pelo acesso à escola de educação básica, considerada como ensino obrigatório, de acordo com a Constituição Federal Brasileira. A educação é direito de todos e dever do Estado e da família, devendo ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, tendo em vista o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho segundo a Constituição Federal no art. 205.

Conforme a lei, o não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. O artigo 214 da Constituição Federal afirma, ainda, que as ações do Poder Público devem conduzir à universalização do atendimento escolar. Entretanto, diversas circunstâncias podem interferir na permanência escolar ou nas condições de construção do conhecimento ou, ainda, impedir a freqüência escolar, temporária ou permanentemente.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional assevera que, para garantir o cumprimento da obrigatoriedade de ensino, o Poder Público criará formas alternativas de acesso aos diferentes níveis de ensino (art. 5o, § 5o), podendo organizar-se de diferentes formas para garantir o processo de aprendizagem (art. 23). Dentre as circunstâncias que exigem formas alternativas de acesso e organização do ensino, estão aquelas que caracterizam a produção intelectual no campo da educação especial. Para os educandos com necessidades educacionais especiais, os sistemas de ensino deverão assegurar currículos, métodos, técnicas, recursos educativos e organização específicos para atender às suas necessidades (art. 59). O Conselho Nacional de Educação, por meio da Resolução no 02, de 11/09/2001, define, entre os educandos com necessidades educacionais especiais, aqueles que apresentam dificuldades de acompanhamento das atividades curriculares por condições e limitações específicas de saúde (art. 13, § 1o e 20o). Neste sentido poderão existe a classe hospitalar.

Outro fator inovador é a polemica Progressão continuada, sendo nada mais que uma das formas básicas de ensino nas escolas fundamentais que pressupõe que o estudante deve obter as competências e habilidades em um ciclo, que é mais longo que um ano ou uma série.

Além deste modelos, é importante verificar o projeto pedagógico visando a ressocialização do menor infrator, utilizado na Fundação CASA no Estado de São Paulo: São três modelos pedagógicos: o primeiro é tradicional, apresentando aulas escolares e atendimento socioeducativo, buscando um ambiente de escola regular. Nesse projeto, também há cursos profissionalizantes oferecidos por instituições externas à Fundação CASA. Já o segundo projeto é chamado de Modelo Pedagógico Contextualizado (MPC), que separa os adolescentes em “níveis”, conforme sua evolução nas atividades realizadas. O terceiro e último modelo pedagógico se chama Daytop e agrupa jovens em diferentes estágios do programa, fazendo-os trabalhar em equipe, como uma mescla do ambiente de uma república de estudantes com uma empresa privada: há cooperação e hierarquia, a tentativa de reconstrução da vida dos jovens, nesse projeto, é feita por meio de atividades em que cada um ocupa o papel mais adequado ao seu nível de crescimento e responsabilidade no programa. Há grupos hierarquizados responsáveis pela limpeza, administração, comunicação interna e manutenção.

Continuando o curso apresenta que o menor tem o direito material a educação, moradia, alimentação, vestimenta, diversão, lazer etc. Assim o genitor que não ficou com a guarda do filho, tem o dever de prover Alimentos a sua prole, para auxiliar a custear estes direitos funcamentais.

Existem as várias modalidades de ações de alimentos: 1) ação de alimentos propriamente dita; 2) ação de exoneração de alimentos; 3) ação revisional de alimentos (podendo ser para majorar ou reduzir) e 4) ação de fixação de alimentos (quando o próprio alimentante toma a iniciativa de oferecer alimentos, também chamada ação de oferecimento de alimentos).

Os alimentos podem ser provisionais, Provisórios ou Definitivos. Apesar de todo conflito existente em torno da terminologia provisório e provisional, ambos possuem a finalidade de amparar àquele que peticiona alimentos. A diferença surge que os alimentos provisórios são fixados de ofício pelo juiz no despacho inicial da ação de alimentos. Os alimentos provisionais são concedidos liminarmente na Ação cautelar de alimentos. Os alimentos provisórios serão sempre deferidos no curso da ação seja cautelar ou principal. Já os alimentos provisionais poderão ser requeridos mesmo antes da ação principal, por ter caráter cautelar. Quando do não cumprimento da obrigação alimentar algumas medidas devem ser adotadas para o seu efetivo cumprimento, deve-se seguir uma ordem preferencial uma gradação nos modos de forçar o devedor a pagar, são meios de execução do quantum devido: a) desconto em folha de pagamento; b) cobrança de aluguéis ou outros rendimentos do devedor; c) expropriação dos bens do devedor; d) coerção, ou seja, prisão civil. Neste ultimo caso a ciência do direito tem evoluído, passando os novos entendimentos jurisprudenciais, apontando certa tendência liberal, no sentido de admitir, também em sede de execução de alimentos nos moldes do artigo 733 do CPC, um típico habeas corpus preventivo. Importante ainda salientar que quanto a execução de alimentos nada foi alterado pela Lei 11.232/05.

Agora é quando o menor, esta dentro de um seio familiar, porém já não existe família, estando em risco psicológicos e físicos?

Neste caso ECA apresenta a figura do Conselho Tutelar. O Conselho Tutelar é composto por cinco membros eleitos pela comunidade, para acompanharem as crianças e adolescentes e decidirem em conjunto sobre qual medida de proteção para cada caso, o Conselho goza de autonomia funcional, não tendo nenhuma relação de subordinação com qualquer outro órgão do Estado. O Conselho Tutelar, atua em cada esfera Administrativa com o apoio local seja o CMDCA (Conselho Municipal Direito das Crianças e Adolescentes) CEDECA ou CONDECA.

Ainda para garantir os Direitos da Criança e o Adolescente o ECA, atribuiu mais autonomia ao Ministério Público. Com a entrada em vigor do Estatuto da Criança e Adolescente em 1990, deu-se nova roupagem no que se refere à atuação do Ministério Público na defesa dos direitos e garantias das crianças e adolescentes.

O Ministério Público passou a atuar em dois momentos. No primeiro como autor, podendo impetrar com medidas de proteção, guarda, adoção, representação, entre outras, e no segundo momento sob a forma de interventor, no papel de fiscal da lei.

Assim como o Ministério Público passou a ter mais autonomia, por sua vez o Judiciário foi impulsionado a criar em cada Comarca as Varas especificas para infância e adolescência. Compete, pois, ao Juiz da Infância e Juventude, processar e julgar causas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente e na legislação complementar, inclusive as relativas a infrações penais cometidas por menores de 18 (dezoito) anos, além de questões cíveis em geral, inclusive as pertinentes a registros públicos, desde que concernentes a soluções de situações irregulares em que se encontra a criança e o adolescente interessado.

Mesmo com a melhoria na atuação do Ministério Público do Judiciário e dos Conselhos tutelares, o Projeto Caminho de Volta, trás uma triste estatística dos desaparecimentos de menores no Estado de São Paulo, do qual é obrigação do operadores do Direitos se unirem afim de modificar estes dados alarmantes, principalmente da constatação que some uma Criança por Hora e até a presente data não foi encontrado um Procedimento eficiente para realizar a localização dos mesmos.

E quando o menor, perde por algum motivo a presença dos que detinham o Pátrio Poder e passam a ser acompanhados por aqueles que não eram seu Genitores? Surge aqui a figura da Tutela e Curatela:

O conceito de tutela se refere ao encargo ou múnus público de caráter assistencial que recai sobre pessoa capaz (tutor) para cuidar de um menor (tutelado ou pupilo) e administrar seu patrimônio em caso de falecimento e/ou ausência de seus pais ou em caso de perda do poder familiar (art. 1.728 do C. C.).

É instituto destinado a suprir a ausência do poder familiar, mas tem poderes limitados. O tutor é obrigado a prestar contas de sua administração em juízo a cada dois anos. O tutor não pode emancipar voluntariamente o pupilo.

A tutela e curatela são institutos autônomos, porém com finalidade comum, a de propiciar representação legal e a administração de sujeitos incapazes de praticar atos jurídicos. São institutos protetivos dos interesses daqueles que se encontram em situação de incapacidade na gestão de sua vida.

A principal diferença conceitual entre as duas formas de suprimento de capacidade para a prática de atos de gestão, diz respeito aos seus pressupostos enquanto a tutela se refere à menoridade legal, a curatela se relaciona com situações de deficiência total ou parcial, ou em hipóteses mais peculiar, que vise preservar o interesse do nascituro.

Em ambas as hipóteses persistem a responsabilidade do representante legal pelos atos de seu pupilo ou curatelado que estiverem sob sua autoridade, em sua companhia, na forma do art. 932, II do Código Civil.

O tutor representará o menor até os dezesseis anos e o assistirá dos dezesseis anos até aos dezoito anos (quando atinge a maioridade). Recebe-lhe as rendas e pensões. O Código Civil de 2002 acrescentou que o tutor pode promover mediante preço conveniente o arrendamento de imóveis. Esses atos se inserem no rol de simples administração. De sorte que poderá vender, mesmo sem autorização judicial prévia, os bens destinados à venda, como, por exemplo, o estoque de varejo de negócio pertencente ao pupilo.

Uma curiosidade que aponta a aproximação da tutela com a curatela é que, por disposição testamentária, quando é nomeado ao menor que em geral será também herdeiro ou legatário, e também instituir uma curatela específica desses bens deixados, sem prejuízo de um terceiro ser o tutor desse menor.

Nesse caso, poderá haver o tutor nomeado para o menor e um curador especial para administração patrimonial deixada por via do testamento. Importante frisar que não é qualquer pessoa que pode ser tutor, posto que seja um múnus público dotado de grande responsabilidade, o que requer mais que a mera capacidade civil plena, sendo necessária assim uma legitimidade específica (capacidade especial).

Ainda poderá o menor ser Adotado, passando a ser filho deste, que receberá o Pátrio Poder.

No Brasil a adoção se revela o fruto de uma sucessão de ajustes normativos acerca de seu funcionamento como a Leis nº 3.071/16 (CC 16); 3.133/57; 4.655/65; 6.697/79 (Código de Menores); 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente); 10.406/02 (atual Código Civil) além de vários Decretos regulamentadores como os de números 2.429/97, 3.087/99, 3.174/99 entre outros. Mais do que um instrumento jurídico a adoção é uma preciosa ferramenta social que assegura àqueles que dela se utilizam o status recíproco de parentalidade. Entretanto, é de se destacar com a devida distinção, que o referido procedimento voluntário sedimenta vínculos civis indissolúveis por meio dos quais nasce um parentesco incomum, não – obviamente - sob o prisma dos ditames legais vigentes (vez que lhe asseguram tratamento isonômico aos demais existentes), mas pelo elemento teleológico implícito nas manifestações volitivas exteriorizadas pelos adotantes, por meio das quais buscam outrem para chamá-lo de filho pelo resto de suas existências, nutrindo-os não só de amor e carinho como também de DIGNIDADE ao lhe oferecer uma família.

O dinamismo que envolve o Direito fez com que o STF, em processo da relatoria da ministra Carmen Lúcia, decidisse favoravelmente à adoção de crianças por casal homoafetivo. Para tanto, reconheceu a união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, nos moldes da decisão da ADI 4277/ADPF 132, que teve como relator o então ministro Ayres Britto, que reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar. Em consequência, caiu por terra a definição restrita de família, como sendo o núcleo compreendido na união do homem e da mulher.

Com a decisão, que quebrou um paradigma que se norteava como um dogma no direito pátrio, deixa de existir qualquer diferença entre os casais heteroafetivos e pares homoafetivos, possibilitando a igualdade de condições para pleitear adoção de crianças. Não deixa de causar certo impacto social em um país que guarda religiosamente os preceitos tradicionais do direito de família, apesar de se ter conhecimento que várias ações idênticas receberam aval de instâncias inferiores, conforme a bem lançada decisao do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

Considerando o avanço da sociedade, bem como as novas configurações da entidade familiar, mormente em atenção aos princípios constitucionais da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, não há que se falar em impedimento à adoção de crianças por casais do mesmo sexo, em observância, ainda, aos diversos estudos que concluem pela inexistência de sequelas psicológicas naquelas provenientes de famílias homoafetivas, bem como diante da ausência de óbice legal.

Resta, agora, com a nova configuração familiar, ajustar as exigências estabelecidas no Estatuto da Criança e do Adolescente para a concretização da adoção. O código menorista, em seu artigo 6º é taxativo ao afirmar que "na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento".

O Plano Nacional de Proteção à Criança faz ver que "um ambiente familiar afetivo e continente às necessidades da criança e, mais tarde do adolescente, constitui a base para o desenvolvimento saudável ao longo de todo o ciclo vital. Tanto a imposição do limite, da autoridade e da realidade, quanto o cuidado e a afetividade são fundamentais para a constituição da subjetividade e desenvolvimento das habilidades necessárias à vida em comunidade. Assim, as experiências vividas na família tornarão gradativamente a criança e o adolescente capazes de se sentirem amados, de cuidar, se preocupar e amar o outro, de se responsabilizar por suas próprias ações e sentimentos".

Assim além do direito a família, aos Estudos, ao lazer, o Adolescente também tem o direito a profissionalização e a proteção do seu trabalho, sendo requisito básico para obtenção de qualquer contrato público a declaração que a empresa não contrata melhor conforme artigo 114 da Constituição Federal. Já art. 227, § 3º, incs. II da mesma Carta assegura aos trabalhadores adolescentes a "garantia de direitos previdenciários e trabalhistas".

De outra parte, o art. 60 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece de forma clara que "é proibido qualquer trabalho a menores de quatorze anos de idade, salvo na condição de aprendiz". Com a Emenda Constitucional 20, a aprendizagem passou a ser admitida somente a partir dos 14 nos. O art. 65 do ECA prevê que "ao adolescente aprendiz, maior de quatorze anos, são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários", sendo que a teor do art. 62 do mesmo estatuto "a proteção ao trabalho dos adolescentes é regulada por legislação especial, sem prejuízo do disposto nesta Lei."

A lei especial de que cuida este dispositivo, como se sabe, se encontra na seção IV (Dos Deveres dos Responsáveis Legais de Menores e dos Empregadores – Da Aprendizagem), do capítulo IV, da CLT, que trata em geral da proteção do trabalho do menor. Os arts. 428 a 433 da CLT, com a redação que lhes deu a Lei 10.097/00, regulam de forma detalhada como deve dar-se o instituto da aprendizagem.

E no caso do menor desviar do caminho do bem, e descumprir normas penais, praticando crimes, como fica sua inimputabilidade penal? Como dever-se-á proceder a autoridade Policial?

Neste caso e evidente a possibilidade, do adolescente menor de 18 anos, responder pela prática de crime ou de contravenção penal. Nesse sentido, respeitando, dentre outros princípios gerais do direito, o do devido processo legal, é perfeitamente cabível a aplicação de sanções a menores de 18 anos de idade que pratiquem crime ou contravenção penal, no caso denominados de ato infracional, desde que esta aplicação decorra da apreciação judicial e de competência exclusiva do Juiz (Súmula 108 do STJ), lembrando sempre que, tais medidas, não possuem natureza de pena e sim de medida socioeducativa.

Inicialmente, há que deixar claro que a criança (até 12 anos de idade incompletos) não será apreendida em flagrante pela polícia por prática de ato infracional, só o sendo o adolescente (de 12 até 18 anos de idade incompletos). Segundo o artigo 105 do ECA, ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas noart. 101(medidas protetivasou de proteção em espécie a serem aplicas pelo Conselho Tutelar (art. 136, I) ou Juiz da Infância e Juventude (art. 262).

O artigo 172 determina que o adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será, desde logo, encaminhado, adequada e condignamente [07], à autoridade policial competente. Havendo no local do fato repartição policial especializada, será o Delegado titular desta a autoridade competente). Não existindo órgão especializado, o menor infrator será apresentado ao Delegado comum, municipal ou distrital.

Para Fiscalizar esta atuação foi criado o SINASE. Instituído pela Lei Federal 12.594/2012 em 18 de Janeiro de 2012, o Sinase é também regido pelos artigos referentes à socioeducação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal 8.069/1990), pela Resolução 119/2006 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda) e pelo Plano Nacional de Atendimento Socioeducativo (Resolução 160/2013 do Conanda).

Como órgão gestor nacional do Sinase, a SDH articula ações com instituições do Sistema de Justiça; governos estaduais, municipais e distrital; ministérios das áreas de Educação, Saúde, Assistência Social, Justiça, Trabalho, Cultura e Esporte. Além disso, busca informar profissionais da socioeducação, veículos de imprensa e setor produtivo, entre outros, para que o processo de responsabilização do adolescente possa adquirir um caráter educativo, instituindo direitos, interrompendo a trajetória infracional e promovendo a inserção social, educacional, cultural e profissional.

Embora caiba ao ministério público conceder remissão ao adolescente, em fase pré-processual, isso não significa que a lei também lhe permita a imposição de medida socioeducativa, cuja aplicação reservou ao poder jurisdicional especificado nos artigos 146 e 148, i, da lei 8.069/90. Daí, no mínimo, o cabimento da designação, pelo magistrado, de audiência para oitiva do menor e de seu representante legal, devidamente assistidos por advogado, a fim de assegurar o princípio constitucional da ampla defesa.

Ao nos debruçarmos sobre a questão da Tutela dos Interesses e Direitos Individuais, Difusos e Coletivos da criança e do adolescente, abarcados no Estatuto da Criança e do adolescente em seu artigo 208 e seguintes, entendemos que são tais normas e instrumentos, imprescindíveis às reais necessidades da sociedade para garantia das futuras gerações.

É importante analisar que o Terceiro Setor, defende a sociedade em busca de um caminho mais justo e pacifico. Hoje as instituições e Organizações Não Governamentais, acenam para um grande perigo para as Crianças e Adolescentes, que é a crescente epidemia das Drogas ilícitas neste meio.

Nestes casos na legislação pátria existe a possibilidade de internação compulsória de crianças e adolescentes no Brasil, tanto para o tratamento do transtorno mental, quanto em razão do uso de drogas, em especial o “crack”.

A internação é tida como medida excepcional, que somente é passível de ser aplicada nos casos em que o tratamento ambulatorial se mostrar inadequado ou insuficiente para garantir a vida e a saúde das crianças e adolescentes. Essas medidas estão previstas não apenas no Código Civil, como também na Lei nº 10.216/2001.

Porém qualquer interdição dever-se-á ser autorizada pelo Judiciário e acompanhada por Advogado ou Defensor Público juntamente com os Membros do Ministério Público.

A chamada Justiça Restaurativa, que busca a conciliação entre vítimas e agressores em crimes de pouco poder ofensivo. Cinco anos depois de o instituto, que também é chamada de cultura de paz, ser apresentado oficialmente ao Brasil, mais de mil crianças e adolescentes infratores em São Paulo já participaram de algum tipo de programa restaurativo.

Na prática, funciona assim. Aqueles que fazem parte do programa restaurativo reúnem o menor infrator e a possível vítima. A partir daí, procuram, por meio do diálogo, entender e fazer entender a infração cometida e seus motivos de acontecer. Além disso, são feitas reuniões, círculos de debates, palestras e outras atividades com adolescentes internados na Fundação Casa (antiga Febem de São Paulo). O objetivo principal aqui é, independente da punição que cada um sofreu, conscientizar sobre o erro e como corrigir.

Desta forma o menor deverá primeiro entender que o que suas ações foram negativas a fim de socializar e tornar um futuro cidadão apto para viver em sociedade.

Após este caminho perante os Direitos, Deveres e até Medidas sócio educativas, nos restas acreditar que para que ocorra verdadeiramente uma nova perspectiva para os Direitos das crianças e adolescentes no Brasil, faz necessário que todos os agentes do Direito se unam para uma nova visão mais Humana e menos punitiva, colocando a Educação, Lazer e amor pelos menores, como metas Pátrias e não mais como meras estatísticas sociais.

Podemos concluir diante deste breve estudo sobre o Estudo Os Direitos das Crianças e Adolescentes, através das palavras do brilhante jurista Dr. Benedito Rodrigues dos Santos:

“ A sociedade conquistou instrumentos para a construção da cidadania de milhões de crianças e adolescentes excluídos dos benefícios do desenvolvimentos, que, se tomados com seriedade, firmeza, vontade e determinação política na sua consecução do Projeto Cidadão-Criança, poderemos alcançar o Estado Democrático de Direito.”

Dr. Ricardo Fatore de Arruda, Advogado especialista em Direito de Família, MBA executivo em Gestão.