TJMG • XXXXX-87.2016.8.13.0024 • Tribunal de Justiça de Minas Gerais - Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS

PODER JUDICIÁRIO

BELO HORIZONTE

02ª UNIDADE JURISDICIONAL CÍVEL

RUAPADRE ROLIM, 424, SANTA EFIGÊNIA, BELO HORIZONTE - MG, FONE: (31) 3289-9300

SENTENÇA

PROCESSO: 9047736.87.2016.813.0024 - Procedimento do Juizado Especial Cível

PROMOVENTE (S):

IVANILDE BARROSO MARTINS

PROMOVIDO (S):

CONSTRUTORA TENDA S.A

GAFISA S/A

Assunto: Atraso na entrega de imóvel. Indenização por danos materiais e morais. Taxa de evolução de obra.

Vistos...

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, conforme expressa autorização conferida pelo artigo 38 da Lei 9099/95, destaco apenas que IVANILDE BARROSO MARTINS ajuizou a presente ação contra CONSTRUTORA TENDA S.A e GAFISA S/A, alegando que, em 15.12.2007, assinou contrato particular de promessa de compra e venda para aquisição do apartamento 204, bloco 28, do Residencial Santa Luzia Life, pelo preço de R$55.000,00. Aduz que a data prevista para entrega das chaves era novembro/2009, no entanto, o imóvel somente foi entregue em abril/2015. Pede que seja reconhecida a mora das requeridas na entrega da unidade imobiliária desde o mês de maio/2010 até o mês de abril/2015, já contabilizado o limite de tolerância de 180 dias; a condenação das requeridas ao pagamento de multa penal prevista contratualmente equivalente a 2% do valor do contrato, atualizado monetariamente e com a incidência de juros de 0,07% ao dia, o que corresponde a R$3.009,10; bem como declarada a inexigibilidade em face da autora, a partir do mês de janeiro/2013 até abril/2015, de todas as cobranças denominadas taxa de evolução de obra, com a restituição das quantias pagas indevidamente relativas à taxa de evolução de obra, o que perfaz a monta de R$4.168,00; a condenação da parte ré ao pagamento da multa de 50% sobre os valores pagos pela autora R$11.000,00 com base no § 5º, do art. 35, da Lei 4594/64 até a data do registro da incorporação imobiliária, da convenção condominial e do memorial descritivo, cujo valor histórico foi R$5.500,00; e compensação pelos danos morais sofridos em montante não inferior a 10 (dez) salários-mínimos. Caso a condenação ultrapasse o valor

de R$31.520,00, a requerente renuncia ao valore excedente a esta quantia. Requer a inversão do ônus da prova e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

As partes compareceram à audiência de conciliação (Termo no evento 35), mas restou frustrada a tentativa conciliatória e as partes manifestaram não ter interesse na produção de outras provas, pelo que foi determinada a conclusão dos autos para sentença.

Contestação una apresentada no evento 33, na qual as promovidas arguiram preliminar de ilegitimidade passiva da GAFISA; ausência de interesse de agir; ilegitimidade ad causam para responder pelos pedidos que guardam relação com o contrato de financiamento firmado entre a autora e a Caixa Econômica Federal. No mérito, afirmam que a Prefeitura de Santa Luzia embargou a obra, o que configura motivo de força maior. Ressalta que, conforme Habite-se e convocação para Assembleia Geral de Instauração do Condomínio, os imóveis do Empreendimento Residencial Santa Luzia Life foram liberados no dia 18.03.2015, e o imóvel foi entregue à autora em 09.04.2015. Salienta que a empresa já pagou à parte autora o montante de R$16.188,33 a título de multa pelo atraso na entrega do imóvel, sendo que o valor de R$12.035,83 foi abatido no saldo devedor da autora e o importe de R$4.152,50 depositado na conta bancária da autora. Ressalta que não há previsão contratual para incidência da multa pretendida pela parte autora, sendo que o contrato já traz a multa de 0,5% do preço da unidade à vista para os casos de atraso na entrega, porém já houve transação extrajudicial entre as partes; não havendo que se falar em novo pagamento de multa. Pontua que o registro e averbação de incorporação foram realizados no dia 11.10.2007, inexistindo hipótese de cabimento da multa de 50% do art. 35, § 5º da Lei 4591/64. Alude que os valores pagos a título de taxa de evolução de obra guardam relação unicamente com o financiamento imobiliário, cujo contrato foi pactuado pela autora com a instituição financeira que concedeu o crédito, sendo que a cobrança é efetuada pela CEF. Assevera a ausência de dano moral no presente caso. Impugna a inversão do ônus da prova. Requer o acolhimento das preliminares suscitadas ou a improcedência total dos pedidos formulados na inicial.

FUNDAMENTOS

- Do pedido de justiça gratuita

que possui condições de suportar o ônus sucumbencial. Conforme clara interpretação do artigo 5º, LXXIV, da Constituição da Republica, o Estado somente prestará assistência judiciária gratuita aos que comprovarem a insuficiência de recursos, dispositivo este que deve ser interpretado sistematicamente com as normas da Lei 1060/50. Conforme Enunciado 116 do FONAJE, a declaração de pobreza goza de presunção relativa de veracidade. Indefiro tal pedido.

- Da preliminar de ilegitimidade passiva da GAFISA S/A

Alegam as promovidas que o contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel foi firmado exclusivamente com a CONSTRUTORA TENDA S.A. Sustentam que a GAFISA S/A não é a incorporadora do empreendimento, logo, não contratou, nem recebeu nada da promovente.

O CDC elencou a regra da responsabilidade solidária, ou seja, respondem pelo dano causado ao consumidor e/ou pela falha do serviço todos aqueles que participam da cadeia de consumo. Em análise dos documentos juntados nos autos e das notícias econômicas veiculadas, resta demonstrado que a TENDA S.A e a GAFISA S/A pertencem ao mesmo grupo econômico, sendo que a construtora TENDA é subsidiária integral da companhia/incorporadora GAFISA.

Ademais, conforme teoria da asserção, a legitimidade para figurar no polo passivo do feito diz respeito à verificação da pertinência abstrata com o direito material controvertido. Assim, se em uma análise preliminar do feito, verifica-se que os pedidos da parte autora devem ser dirigidos às partes promovidas, em razão dos fatos e fundamentos deduzidos na inicial, há, portanto, pertinência subjetiva para a ação. Nada impede que, eventualmente, verifique-se que o direito alegado na inicial não existia, o que implicará a extinção do processo com resolução do mérito, mais precisamente com a improcedência do pedido da parte autora; contudo, não será, como se vê, hipótese de extinção sem julgamento do mérito por carência de ação. Rejeita-se a preliminar arguida.

- Da preliminar de falta de interesse de agir

pedido de desconstituição da quitação outorgada no aludido termo de recebimento da unidade, deve ser extinto o feito.

O interesse processual ou interesse de agir refere-se à necessidade da parte recorrer ao Poder Judiciário para obter a tutela pretendida, ou seja, a proteção do direito material que alega possuir. É regido pelo binômio necessidade-utilidade.

Conforme documento colacionado aos autos, em 04.05.2015 a parte autora assinou o Instrumento Particular de Transação e outras Avenças, no qual foi acordado o pagamento pela construtora à autora da quantia de R$16.188,33 a título de multa, sendo o valor de R$12.035,83 abatido no saldo devedor e R$4.152,50 depositado na conta bancária da autora. No referido Termo, há cláusula de quitação plena e ampla conferida pelo cliente à construtora, renunciando aquele ao direito de postular o recebimento de qualquer quantia complementar ao valor da proposta neste instrumento, seja a que título for.

Ocorre que o instrumento particular de promessa de venda e compra de bem imóvel para entrega futura, bem como o Termo de Recebimento de Imóvel (acessório ao contrato principal), constitui nítido contrato de adesão. Com fulcro nos arts. 47 e 51, I e IV, do CDC, as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito e devem ser afastadas, uma vez que traz desvantagem desproporcional ao consumidor (não há como impossibilitar o consumidor de discutir judicialmente os eventuais danos sofridos com a falha na prestação do serviço).

A discussão na presente demanda refere-se à ocorrência de falha na prestação do serviço, sob alegação de que as obrigações contratuais fixadas para o promitente comprador foram integralmente cumpridas, no entanto, a construtora/incorporadora incorreu em mora, acarretando supostos danos materiais e morais à promovente. Cediço que o valor pago extrajudicialmente será deduzido, caso constatado eventual direito a recebimento de indenização nestes autos. Por conseguinte, rejeita-se a preliminar em comento.

- Da incompetência do Juizado Especial Cível (taxa de evolução de obra) ilegitimidade passiva litisconsórcio passivo necessário

necessário da CEF e, consequentemente, competência da Justiça Federal para conhecimento e julgamento do feito.

A preliminar em tela confunde-se com o mérito da demanda e será analisada em momento oportuno.

Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação e sem quaisquer nulidades a sanar, tampouco outras preliminares a serem enfrentadas, passo ao exame do mérito.

Mérito

- Da inversão do ônus da prova

Em relação à inversão do ônus da prova nas relações consumeristas, a regra, ou a falta de regra específica, fez com que a maioria absoluta da doutrina concluísse por ser até a sentença, inclusive na própria sentença, o momento adequado para que o juiz decida sobre a fixação do ônus da prova.

Assim, cabe ao fornecedor adotar uma postura mais ativa no tocante à produção da prova nas relações de consumo, sob pena de sua inércia ter como corolário uma indenização pelo simples fato de que poderia ter produzido prova em contrário, mas não o fez.

Dessa forma, em que pese a impugnação da parte promovida, perfeitamente cabível a inversão do ônus da prova na presente fase decisória, nos termos do art. 6º, VIII do CDC; exceto quanto ao dano moral alegado cuja prova incumbe à parte requerente.

- Do atraso na entrega do imóvel

Na presente lide, se aplicam as disposições do CDC, por envolver pessoa jurídica fornecedora ou prestadora de serviço (construtora), mediante remuneração (art. 3º, § 2º, da Lei 8078/909) e o destinatário final deste (consumidor), conforme o disposto no art. 2º do mencionado diploma legal.

Cabe indagar se houve a ocorrência ou não de atraso no cumprimento do contrato pelas promovidas, bem como se eventual demora na entrega do imóvel representou ilícito contratual, acarretando danos materiais e/ou morais indenizáveis.

O contrato de promessa de compra e venda celebrado pelas partes em 15.12.2007 (compra de imóvel na planta empreendimento residencial Santa Luzia Life preço total R$55.000,00) apresentava, em seu item 05 (folha de rosto/quadro resumo), prazo de entrega do imóvel em 30.09.2009. Vejamos:

5) DATA PREVISTA PARA CONCLUSÃO DAS OBRAS E ENTREGA DA UNIDADE:

30 DE NOVEMBRO DE 2009 observando-se o disposto na cláusula 9 e seguintes deste instrumento.

O item VI Da entrega do imóvel, em sua cláusula 9ª, prevê que a unidade será entregue na data descrita no item 5 do Quadro Resumo, e poderá ser antecipada, observado o disposto nos parágrafos 6º e 7º desta cláusula. Ficará a entrega, entretanto, sujeita à tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, contados do dia de sua expiração.

A previsão de carência de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega do imóvel não é abusiva. Em primeiro lugar, a parte autora não alegou que a previsão de carência era desconhecida, até porque expressa no contrato objeto da lide firmado entre as partes. Logo, percebe-se que a mesma estava ciente da carência/tolerância quando assinou o contrato, com ela anuindo. Em segundo lugar, a carência de 180 (cento e oitenta) dias para entrega de imóvel em construção (adquirido na planta) é perfeitamente ajustada com as particularidades das obras de engenharia desse tipo, sempre sujeitas a atrasos e imprevistos.

Portanto, a previsão de prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias corridos não se mostra abusiva e a redação da cláusula nona (caput), neste particular, deve ser mantida.

In casu, não há como prevalecer o argumento das promovidas de que o contrato de financiamento habitacional firmado pela autora junto à Caixa Econômica Federal na data de 28.12.2012 teria gerado a novação do contrato de compra e venda, alterando a data de entrega do imóvel para 16 meses após assinatura do referido contrato (item 6.1).

Os contratos de compra e venda de bem imóvel para entrega futura e de financiamento habitacional são distintos e trazem obrigações diversas, não existindo qualquer menção no instrumento particular de compra e venda assinado no ano de 2007 a respeito da possibilidade de mudança da data de término da obra pelo contrato de mútuo habitacional.

Conforme Termo de Recebimento das Chaves, o imóvel foi entregue em 09.04.2015 (quase cinco anos) . Incontroverso o atraso na entrega da unidade habitacional adquirida pela parte autora. Nos termos do art. 37 3, II do CPC, era ônus das promovidas comprovar a não ocorrência do atraso, ou seja, a entrega do imóvel na data correta ou a ocorrência de excludentes da responsabilidade civil como caso fortuito ou de força maior, o que não se observa nos autos.

As promovidas não produziram prova apta a demonstrar a existência de caso fortuito ou de força maior. A suspensão da emissão das licenças pela Prefeitura de Santa Luzia, ante a propositura da Ação Civil Pública n. XXXXX-76.2011.8.13.0245 pelo Ministério Público Estadual, na qual se discute a questão do zoneamento do local onde se situa o empreendimento, não configura fortuito externo. A responsabilidade neste caso é objetiva, e a construtora assume o risco da atividade econômica por ela desenvolvida.

O fato do embargo da obra pelo Poder Público não pode ser transferido ao consumidor (parte hipossuficiente da relação jurídica), pois o colocaria em situação de desvantagem exagerada, nos termos do art. 51, IV do CDC. A construtora/incorporadora deve planejar e analisar os riscos do empreendimento, obtendo todas as autorizações e licenças do Poder Público para a execução da obra, antes de disponibilizar as unidades imobiliárias para venda.

- Da multa de 2% do valor do contrato

de correção monetária e juros de 0,07% ao dia, desde a data do descumprimento contratual.

A parte promovida, por sua vez, alega ausência de previsão contratual para inversão da referida multa moratória em favor do comprador. Aduz que a multa pretendida é prevista nas hipóteses de inadimplemento, ou seja, não pagamento, pelo comprador, de qualquer das parcelas previstas contratualmente e, portanto, não pode ser aplicada em situação distinta.

Portanto, a multa moratória de 2% (acrescida de juros de 0,07% ao dia) diz de encargo previsto contratualmente para o caso de inadimplência, atraso de pagamento das prestações pelo contratante, e não de cláusula penal para descumprimento ou mora contratual pela contratada (demora na entrega do imóvel).

Logo, não há possibilidade de aplicação análoga de tal cláusula nas hipóteses de atraso na entrega do imóvel (por mês ou fração de mês de atraso), pois além de se tratar de obrigações distintas, o valor da unidade habitacional é bastante superior ao valor correspondente às parcelas mensais assumidas pelo contratante/comprador.

Além do que, em 04.05.2015, a parte autora firmou Instrumento Particular de Transação e Outras Avenças, acordando o recebimento do montante de R$16.188,33 a título de multa em decorrência do atraso da obra, sendo que o valor de R$12.035,83 foi abatido no saldo devedor e o importe de R$4.152,50 depositado na conta bancária da autora.

- Da taxa de evolução de obra

Pretende a parte autora o ressarcimento dos pagamentos realizados a título de taxa de evolução de obra, a partir de janeiro de 2013 até abril de 2015, perfazendo R$4.168,00.

Ocorre que a taxa de juros ou evolução de obra constitui encargo devido pelo mutuante ao agente financeiro, in casu, a Caixa Econômica Federal, até a efetiva entrega do imóvel, sendo que o pagamento é feito por meio de depósito pelo consumidor em conta bancária aberta quando da assinatura do mútuo. No caso de inadimplemento, o agente financeiro cobra da construtora que aciona o consumidor.

A cobrança ora discutida é estipulada no contrato de financiamento habitacional celebrado pelo comprador junto à instituição financeira, tendo a construtora por interveniente. Portanto, conforme previsão contratual, tal taxa é devida desde a aprovação do financiamento até a efetiva entrega do imóvel.

Haveria ilegalidade na cobrança da referida taxa apenas caso esta fosse exigida após o término da construção, sendo lícita sua cobrança durante todo o processo de execução da incorporação ou empreendimento imobiliário.

O adquirente de imóvel na planta, ou seja, para entrega futura ao firmar contrato de financiamento habitacional (que não se confunde com o contrato de promessa de compra e venda) compromete-se a pagar os juros sobre o valor emprestado à construtora, pela instituição financeira (Caixa Econômica Federal), durante o período de realização da obra (fase de construção), sendo que a fase de amortização da dívida (financiamento) somente se inicia com a conclusão do empreendimento. Logo, com a entrega das chaves, o consumidor não pode mais ser cobrado pela taxa de evolução de obra.

O C. STJ, no julgamento do EREsp 670.117-PB (Rel. originário Min. Sidnei Beneti, Rel. para acórdão Min. Antonio Carlos Ferreira, julgados em 13/6/2012), ressaltou que a possibilidade do consumidor parcelar o preço do imóvel torna legítima a cobrança dos juros compensatórios, pois o incorporador assume o risco do empreendimento e a instituição financeira antecipa os recursos para a realização da obra. O consumidor posterga o início do pagamento do montante principal do preço do imóvel adquirido, estando ciente contratualmente do encargo assumido denominado juros de evolução de obra.

Dessa forma, a cobrança do valor de juros de obra, até a entrega das chaves, é lícita e direcionada diretamente à Caixa Econômica Federal, não havendo que se falar em obrigação da incorporadora imobiliária/construtora restituir tais valores ao consumidor, ainda que tivesse ocorrido atraso na entrega do imóvel.

- Da multa de 50% do art. 35, § 5º da Lei 4594/64

alíneas do referido artigo, dentre os quais: título de propriedade de terreno ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel; certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais; projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes; discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas corresponderão.

O registro da incorporação imobiliária assegura ao consumidor que o projeto de construção edilícia foi regularmente aprovado e se encontra em conformidade com os requisitos legais.

O art. 33 da mencionada Lei, com alteração da Lei 4864/65, estipula que o registro da incorporação será válido pelo prazo de 180 dias, findo o qual, se ainda não concretizada a construção, o incorporador somente poderá negociar unidades após atualizar a documentação a que refere o artigo anterior, revalidando o registro por igual período.

O conjunto probatório existente nos autos demonstra que a incorporação objeto da lide foi registrada em cartório na data de 11.10.2007, com discriminação das respectivas frações ideais de terreno, ou seja, em momento anterior à comercialização da unidade habitacional à parte autora (contrato de compra e venda assinado em 15.12.2007).

Pretende a parte autora o recebimento do valor de R$5.500,00, referente à multa de 50% sobre a quantia efetivamente recebida pelo incorporador ( § 5º do art. 35 da Lei 4591/1964), diante do descumprimento da obrigação fixada no art. 32 da Lei em comento, até a data da averbação da incorporação.

Diante dos documentos existentes nos autos, não há como prosperar tal pedido, pois não houve descumprimento da obrigação fixada na Lei em comento.

- Do dano moral

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA. IMÓVEL. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA. MULTA PENAL. NATUREZA JURÍDICA. RESTITUIÇÃO DOS ALUGUÉIS DESPENDIDOS. DANO MORAL. 1. A entrega do imóvel além do prazo de tolerância previsto no contrato por culpa exclusiva da construtora acarreta o seu dever de indenizar. 2. A cláusula penal tem natureza compensatória, ou seja, visa compensar os prejuízos sofridos pelo contratante que não deu causa a descumprimento do pacto ajustado, o que impede a cobrança desta penalidade cumulada com outra pretensão reparatória, a exceção do disposto no parágrafo único do art. 416 do CC. 3. É devido aos autores o ressarcimento pelos aluguéis que despenderam durante o período da mora da ré. 5. A frustração dos requerentes decorrente do não recebimento do imóvel adquirido gera dano moral passível de indenização . 6. Se o valor da indenização por danos morais foi arbitrado em montante razoável pelo magistrado a quo, não há que se falar em reforma da sentença. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.12.097472-0/001 RELATOR DES. WAGNER WILSON FERREIRA Data do julgamento 14/08/2013 Data da publicação 26/08/2013) grifo

Cumpre destacar que o dano moral, com assento constitucional no art. 5º, V e X, pode ser compreendido como aquele que ofende direito da personalidade do indivíduo, a bem imaterial, tal como honra, integridade da esfera íntima, causando sofrimento físico e psíquico.

Portanto, faz jus a parte promovente à indenização por dano moral pleiteada, que, na espécie, se presume em razão do abalo, do constrangimento, da frustração que suportou com o atraso, além do razoável, na entrega do imóvel.

Contudo, na fixação do valor do dano moral há que se considerar a lesão na esfera íntima valorativa da vítima, a gravidade da repercussão, bem como o grau de culpa, a potencialidade econômica do lesante e o caráter de advertência, sem acarretar enriquecimento sem causa (princípios da razoabilidade e proporcionalidade).

A conduta das promovidas demonstra sua culpabilidade no evento (falha na prestação do serviço), contudo, a indenização não pode ser fonte de enriquecimento para a parte requerente. Após apreciação de tais requisitos, cabível a quantificação do dano moral por arbitramento, nos termos do art. 944, do Código

Civil/2002, em R$8.800,00 (oito mile oitocentos reais), levando em consideração o tempo de atraso na entrega do imóvel (de quase cinco anos), bem como o termo de transação assinado extrajudicialmente e o valor sugerido pela parte autora.

CONCLUSÃO

Ante e exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na inicial e, consequentemente, extinto o feito, com fulcro no art. 487, I, do CPC, para:

- condenar, solidariamente, as promovidas CONSTRUTORA TENDA S.A e GAFISA S/A a pagarem à parte promovente IVANILDE BARROSO MARTINS a importância de R$8.800,00 (oito mil e oitocentos reais), a título de indenização por danos morais (em virtude do atraso na entrega do imóvel, sendo a data final para tanto 29.05.2010), valor este que deverá ser corrigido monetariamente pelos índices divulgados pela Tabela da Corregedoria Geral de Justiça de Minas Gerais, e acrescido de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, ambos a partir da publicação desta decisão.

Nesta fase, não há condenação em custas e honorários de advogado, nos termos do disposto nos artigos 54 e 55 da Lei 9099/95.

Caso a parte devedora condenada ao pagamento da quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de 15 (quinze) dias, após o trânsito em julgado, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10% (dez) por centoe, a requerimento da parte credora, observando-se o disposto no art. 798, I, b do CPC, será expedido o mandado de penhora e avaliação, conforme disposto no art. 523, § 1 do CPC.

P. R. I.

BELO HORIZONTE,29 de Setembro de 2016